【摘要】基于对刑事诉讼目的、价值认识的差异及文化传统的不同，各国对其审前羁押标准的界定亦有所区别。笔者于文中对该问题进行了比较，分析了我国审前羁押标准中存在的问题，并提出具体的完善设想，以期对我国的审前羁押制度改革有所裨益。

【关键词】审前羁钾标准；价值；比较；完善

on studying of the criterion of detain before trial

【英文摘要】there are a great deal of differences among some countries′ criterion of detain before trial be-cause of the differences of understanding of criminal suit purpose，value and historical cultural tradi-tion. in the article，i analyze and compare the criterion and put forward some suggestions to reform oursystem of detain before trial.

【英文关键词】the criterion of detain before trial；value；comparison；construction

在当今社会，绝对禁止对人身自由的剥夺是不可能的。wWw.11665.COM然人身自由毕竟是各国宪法赋予公民的最基本权利，为保障公民该项权利，各国有义务制定法律，清晰而具体地规定在何种条件下，以何种程序对公民的该项权利进行剥夺。在刑事诉讼中，剥夺人身自由的举措主要有两种即审前羁押与监禁。对于监禁刑，各国立法均规定必须通过合法的司法程序，在证明被告人有罪的条件下才能采用。作为预防性措施，审前羁押的适用程序，并不像监禁程序那样严格，其适用标准各国规定亦各具特色。在我国，审前羁押并非法定的刑事强制措施，而是作为剥夺人身自由强制措施—拘留与逮捕的必然结果而存在。鉴于我国审前羁押制度中存在诸多问题，笔者于文中仅集中探讨审前羁押的标准问题，以期有益于遏止实务当中错误羁押及超期羁押现象之发生。
　  一、确立审前羁押标准的理论基础
　  （一）确立审前羁押标准是对犯罪嫌疑人、被告人自由权利的尊重
　  英国哲学家约翰·洛克认为：“……任何人不得侵犯他人的生命、自由和财产，自由是自然法为人类规定的基本权利，是不可剥夺或转让的自然权利，根据社会契约建立起来的政治社会的法律就是用来保护人的自由的。”{1}同时，英国另一位哲学家霍布斯在其《利维坦》一书中亦认为：“天赋的自然权利就是每一个人按照自己所愿意的方式，运用自己的力量保全自己的天性—也就是保全自己生命的自由。因此，这种自由就是用自己的判断和理性使用他认为最合适的手段去做任何事情的自由。”{2}我国学者张文显亦认为：“自由是一种价值。因此，对公民自由的任何限制，无论是通过直接的刑法，还是通过其他的法律，都要说明限制自由的理由和条件。这不仅仅是向法律哲学家们提出的抽象问题，而且也是每个民主国家的立法者面临的不可避免的棘手的问题。”{3}总之，这些学者、哲学家关于自由论断的核心就在于：人生来是自由的，自由乃是人所具有的天然权利，是人的天性的体现，欲剥夺公民的该项权利，必须有法定的理由。另外，英国利敦(ludon)大学教授约翰·皮兹（john pitts）亦言：“在审前程序中，法官的任务不是如何来剥夺或限制这种自由，而是如何保证这种自由的实现及使这种自由的行使符合公众的利益。”{4}而审前羁押标准的确立，目的即在于限制国家权力，防止国家权力的滥用，借以维护犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权利，同时，赋予公民救济性的条件，以此抵御公权力的侵犯。
　  （二）确立审前羁押标准是维护犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的重要保障
　  在现代刑事诉讼中，辩护权对于实现控、辩双方的力量平衡，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利起着至关重要的作用。因为，一旦犯罪嫌疑人、被告人被羁押，其收集证据的能力将受到影响，即使法律赋予其充足的辩护权，那也只是一种书面权利。虽然，其依法可以委托辩护人，但因人身受到羁押，其与辩护人的会见、交流必然受到影响，特别是在律师的在场权、会见权及联络权受到限制或禁止的国家，情况更是如此，最终将导致辩护权的虚化。而审前羁押标准的确立就是为了避免司法、执法机关滥用自己的羁押权，以使犯罪嫌疑人、被告人尽可能在自由状态下不受阻碍地行使辩护权。其具体效用主要在于：(1)有利于寻找证人及收集有利于本方的证据。在许多案件中，犯罪嫌疑人、被告人或许是能够辨认潜在证人的惟一人员，或者只有其本人才真正了解证人的情况。因此，只有在自由状态下，其才能更好地寻找证人或收集相关证据。(2)利于向法庭展示自己的良好形象。在自由状态下，犯罪嫌疑人、被告人更易于向法庭展示自己诚实、守信、有责任感的良好形象，并向法庭证实他们一直在诚实、辛勤工作，以此对自己及家人负责。(3)利于坚定自己的辩护信心。如果犯罪嫌疑人、被告人在自由状态下，即可在律师和亲友的帮助下，理顺自己的辩护思路，坚定自己的辩护信心。
　  （三）确立审前羁押标准是限制“公权力”滥用的重要举措
　  正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权力用到极限方会休止……，而要防止滥用权力，就必须以权力制约权力。”{5}因为，权力的过分集中意味着权力的滥用。任何机关或个人拥有过于重要的权力必然导致权力的异化。因此，立法机关应将重要的权力尽可能地分离，避免其集中于某一机关。审前羁押标准确立的实质即在于：国家通过立法机关制定法律，明确审前羁押的适用条件，借以限制司法机关适用该项权力的范围，避免其在适用过程中出现专断行为，防止犯罪嫌疑人、被告人的自由权利遭到不应有的损害。因为，如果审前羁押的标准不明确，即意味着在此问题上立法权与司法权的合二为一，意味着司法机关在审前羁押适用中的自我授权，自行制定审前羁押的适用标准。因此，制定审前羁押标准的权力必须由立法机关行使，司法机关不得僭越。而司法机关在决定是否羁押时必须遵循立法机关制定的具体标准，以此形成“以权力制约权力”的制衡机制。
　  二、审前羁押国际标准之分析
　  为保障公民的自由权利，各国立法一般均对审前羁押的适用条件作出明确规定。具体体现于以下几个方面：
　  （一）从适用原则来看，审前羁押的适用只是一种例外，不应成为普遍现象
　　  目前，审前羁押在各国刑事诉讼中虽然客观存在，且有其存在的正当性，但各国现行法一般均规定：审前羁押只是一种例外，并非普遍现象。究其原因主要在于：(1)从法理方面分析，根据无罪推定原则，任何人在被判决有罪之前，应被视为无罪的人。既然被视为无罪，除非有法律明确规定，一般不应将其关押；(2)立法方面的严格要求。由于审前羁押会给被羁押人带来一系列不利后果，因此，各国立法一般对其适用均规定了严格的程序要件，且对其实质要件作出明确界定，并要求控方为此承担证明责任。否则，裁判官将视为证明不能，驳回其羁押申请。(3)从诉讼经济角度来看，普遍适用审前羁押不利于诉讼经济的实现。这是因为，一方面，现代各国犯罪率持续上升，监狱和看守部门都人满为患，如果将所有被追诉人都关押起来，无疑会增加政府的财政负担，且有可能恶化被羁押人的处境和待遇。另外，从被羁押人的角度而言，审前羁押亦会影响其个人工作收入，甚至会对其以后的生活、工作等产生重大的负面影响。(4)审前羁押对于嫌疑人和被告人尤其是那些初犯以及未成年人来讲，不可避免地会造成一定程度的“交叉感染”，不利于犯罪的预防。因此，从世界各国的实践来看，审前羁押一般仅适用于那些情节较为严重、确有必要关押的犯罪行为人。
　  （二）于“犯罪嫌疑”标准方面，各国立法一般要求应达到“合理怀疑”的程度
　  “合理怀疑”是指法庭根据目前所掌握的情况，经过审判很可能对被告人作出有罪判决，而不能是毫无事实依据的猜测和臆断，亦不能是违背逻辑和经验规则的不切实际的联想。各国立法一般要求法官在决定是否羁押时应达到“合理怀疑”犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为的程度。如在美国，根据其1984年《保释改革法》规定，在听证过程中，法官要求控方证明被告人实施犯罪行为应达到“清晰和令人信服”的程度，才能拒绝保释。在德国，侦查法官必须首先调查警察、检察官是否有足够的证据证明嫌疑人实施了有关犯罪行为，才能决定是否发布羁押令。实务当中，作为经验法则，“合理嫌疑”首先发生在对被告人将被处以有罪判决的预知非常强烈的时候。{6}当然，“合理怀疑”在侦查与审判阶段于法官的主观判断方面有一定区别。侦查阶段只要有权批准审前羁押的法官依据现有的证据和法定程序认为犯罪嫌疑人有可能实施了犯罪行为即可予以羁押，而审判阶段的羁押则要求犯罪嫌疑更大；法官在对羁押申请进行司法审查时，应对追诉机关提供的所有证据进行审查，并在适当的时候主动调查有利于被告人的证据。法官在对所有证据进行比较和考察后，依据自己的学识、经验及一般人的常识，在逻辑、情理上认定被告人可能实施了应当受到刑罚处罚的犯罪，即可予以羁押。其次，“犯罪嫌疑”还必须具有“紧急性”，即根据当时的情形只能做出这种初步判断，而此时犯罪嫌疑人、被告人可能既没有时间或能力聘请律师，也不可能准备和做出可信的辩护，而不得不对其予以羁押。当然，如果怀疑的程度在侦查和审判过程中逐渐消减，低于“紧急”的程度，法官应当释放被羁押人。各国立法对于审前羁押的高标准、严要求，迫使控方收集更多的证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为的可能性，同时，亦相应提高审前羁押的可信性，一定程度上减少了错误羁押的风险。

　  （三）就刑罚标准来看，审前羁押在各国一般仅适用于重罪案件
　  从适度原则的角度考虑，作为最严厉的强制措施，审前羁押的适用应有一定的刑罚幅度限制。一般来说，刑罚越重，刑期越长，犯罪行为人的主观恶性和社会危险性越大，就越可能发生逃避诉讼及攻击社会的再犯行为。而量刑较轻的犯罪行为人，特别是过失犯罪，发生侵害社会的后果本身已违背其个人意愿，甚至对自己的犯罪行为悔恨交加，一般不会再犯新罪或妨碍诉讼的进行。同时，从利弊得失角度考虑，行为人亦清醒地认识到：“逃避诉讼实乃得不偿失”。因此，其产生逃避诉讼及再犯的可能性亦较小。所以，为保障公民的自由权利，限制审前羁押的适用，各国立法一般对其适用的刑罚标准作出明确规定，具体有两种模式：其一是一些国家以涉嫌犯罪的性质、情节作为审前羁押的适用标准；如在法国，审前羁押仅适用于重罪及轻罪案件，对于违警罪案件不予适用，即使是重罪及轻罪案件亦非均可适用审前羁押。根据法国刑事诉讼法第144条规定，在重罪案件和轻罪案件中，如果所犯的是现行轻罪，可能判处的刑罚相当于或者高于1年以上监禁，或者所犯的是其他罪行，可能判处的刑罚相当于或高于2年监禁，且司法管制义务不足以起到保障诉讼和安全需要的作用，可以命令临时羁押。在德国，立法虽然允许对轻罪和违警罪的犯罪嫌疑人适用羁押，但必须符合一定条件。德国刑事诉讼法第113条规定，对只判处6个月以下剥夺人身自由或者180日额罚金以下的行为，不允许根据调查真相困难之虞命令审前羁押。只有在被指控人已经逃避程序一次或者已做逃跑准备，在其法律效力范围内无固定住所、居所，或者不能证明其身份的情况下，才允许以逃亡之虞命令审前羁押。而对于特定种类的犯罪如谋杀罪、杀人罪、残害人群罪、故意伤害、危及生命、身体的犯罪、暴力和恐怖组织犯罪、严重伤害、纵火罪、种族灭绝罪、核爆炸罪等可径行羁押。在美国，一些州传统上排除特定罪犯审前释放的权利，这些犯罪一般是指可能判处死刑的犯罪。因为，根据一般常识，无论多少钱都不能确保生命处于危险当中的被告人会自愿到庭接受审判。最近几年，一些州扩大了拒绝保释的罪名范围，即包括所有可能被判处终身监禁或被指控犯特定严重暴力的犯罪行为{7}其二是有些国家根据可能判处的刑期作为确定羁押期间的依据。如在意大利，该国刑事诉讼法规定预防性羁押的最长期限：（一）在侦查阶段，预防性羁押的最长期限：1．对于依法应判处6年以下有期徒刑的犯罪，最长期限为3个月；2．对于依法应判处20年以下有期徒刑的犯罪，最长期限为6个月；3．对于依法应判处无期徒刑或20年以上有期徒刑的犯罪，最长期限为1年……。在西班牙，该国刑事诉讼法规定，如果可能判处1个月以上到6个月监禁，羁押时限为3个月；如果可能判处6个月以上到6年监禁，羁押时限为1年；如果可能判处最高刑期，羁押时限则为2年。在后两种情况下，时限可以被分别延长至2到4年。在荷兰，该国刑事诉讼法亦规定，在判断应否予以羁押的时候，应将可能判处的刑期作为一项重要的考量指标。
　  （四）在必要性标准方面，各国主要以确保刑事诉讼顺利进行与预防再犯作为考量要件
　  为维护犯罪嫌疑人、被告人的正当权益，防止控方随意使用审前羁押，各国刑事诉讼法一般对“审前羁押的必要性”标准作出明确规定。具体体现于以下三个方面：(1)“逃避诉讼之危险”。英国《1984年警察与刑事证据法》第34条（4)规定：当某人在其被捕时被羁押官认为属逃犯，则不得将其释放。《德国刑事诉讼法》第122条则规定，如果有特定事实证明被告人试图潜逃并使诉讼无法进行，可以认定其存在“潜逃可能”而适用羁押措施。(2)妨碍司法之可能。如《德国刑事诉讼法》第112条规定，犯罪嫌疑人的行为使他具有可能实施下列行为的重大嫌疑，如毁灭、变造、隐匿、拒绝提供或者伪造证据；向共同被告人、证人或者专家证人施加不当影响；或者指使、威胁、贿赂他人实施上述行为，从而危及对事实真相的查明，使刑事侦查有难以进行之虞时，可以羁押该犯罪嫌疑人。在法国，其《刑事诉讼法》亦规定：在做出羁押与否的裁决时，应对以下标准予以考虑：①保护物证，防止证据毁坏灭失……。在英国，治安法官在决定是否羁押或者是否延长羁押期限问题上，被告人有以下行为的，一般会拒绝适用保释而继续羁押：一是有充分的理由相信，被告人在被释放后会骚扰证人，妨害司法进程，或者不会主动前来归押……。当然，有些学者认为，在此情形下羁押被告人，容易导致警察会将审前羁押作为获取犯罪嫌疑人口供或者获得更广泛合作的工具。他们往往会告知犯罪嫌疑人，沉默、毁灭证据都可能被视为犯罪嫌疑人故意阻碍司法，因此潜在地逼迫犯罪嫌疑人供述。(3)再犯之虞。对于该项理由的正当性问题，各国法学界和实务界争议均较为激烈。赞成者认为：强调这一羁押理由对于“防卫社会”、“维护公共利益”甚至“保障公共安全”具有重要意义。反对者则认为这种预防性措施实质上是对那些尚未被证明有罪的嫌疑人预先进行自由之剥夺，带有一定的“预期惩罚”性，违背了法治国家的基本原则。但鉴于维护社会安全之需要，各国立法对之均有规定。如在法国，为预防再犯，立法要求法官在做出羁押与否的裁决时，应对下标准予以考量：……②保护被害人和证人，防止被控告人对被害人和证人施加压力或伤害；……④对付像黑手党之类的有组织犯罪，以保护被控告嫌疑人的人身安全；⑤避免嫌疑人重新犯罪或继续犯罪以保证被控告人按时出庭接受审判……。在美国司法实践中，法官通常对那些具有“高度危险性”的被告人不适用保释，将被告人确定为“高度危险”，就是考虑到他可能继续进行犯罪。对于这样的被告人，法院可以直接拒绝保释，亦可通过提出他无力支付的巨额保证金，借以达到对其继续羁押的目的。当然，鉴于该项理由的正当性存在争议，各国一般通过立法或判例对其适用作出限制，借以降低其在审前羁押中的适用比例。如在德国，针对“再犯之虞”的羁押理由，从以下三个方面加以限制：一是被告人有急迫的嫌疑实施特定重大的性犯罪，并存在特定事实足以认定他在判决产生之前有再犯此类犯罪的危险；二是被告人有急迫的嫌疑再犯或者连续犯某一法定的侵害法定秩序的犯罪行为；三是“再犯之虞”作为羁押理由，必须是辅助性的。
　  三、完善我国审前羁押标准之构想
　  （一）明确审前羁押的适用原则
　　  目前，在我国司法实务中，审前羁押的适用非常普遍。究其原因主要在于：作为行使追诉权的检察机关及公安机关享有审前羁押的决定权，缺乏司法权的外部制约。目前，《刑事诉讼法》将刑事拘留和逮捕的决定权、批准权分别交由公安机关和检察机关行使，并寄希望于检察机关能通过审查批捕对侦查活动进行监督和制约。但庭审过程中，检察机关履行控方的举证责任，其证据来源则是公安机关的工作成果，二者于追诉犯罪方面存在着天然的一致性，这种监督制约效果可想而知。对于公安机关无节制地使用审前羁押手段，导致违法羁押、超期羁押频繁发生，检察机关或是无可奈何，或是视而不见。而依据无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院依照法定程序作出有罪裁判之前，其在法律上始终处于无罪地位。这一法律推定必须在公诉方提出充足证据，证明被告人有罪之后才能被推翻，对于一位法律上无罪的公民立法不应随意剥夺其人身自由。同时，审前羁押的目的应当是程序性，而不是实体性，尤其不能演变为一种积极的惩罚措施。这是因为，根据现代法治原则，无论刑事诉讼所涉及的公共利益多么重要，亦不能将那些受到刑事追诉的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。在刑事诉讼中，国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡，使得惩治犯罪与保障个人自由的双重目的都能得到兼顾。要做到这一点，就必须将审前羁押的目的定位于程序保障方面。所以，我国应在宪法及刑事诉讼法中明确规定，对犯罪嫌疑人、被告人适用审前羁押应是一种例外，并非原则上适用。
　  （二）细化犯罪嫌疑的具体标准
　  在我国，审前羁押实际包括拘留及逮捕两种强制措施。依据现行刑事诉讼法规定，拘留的适用标准相对比较具体，而逮捕的标准则显得较为模糊。现行刑诉法所规定逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”。具体包括以下三个方面：(1)有证据证明发生了犯罪；(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实。首先，就逮捕的证据要件而言，司法解释过于原则，缺乏可操作性。一是“对有证据证明”当中的证据无数量要求，同时，对于每项证据的证明力亦无提及，造成司法实践当中逮捕适用的混乱。二是该项证据是直接证据还是间接证据立法没有规定，致使适用主体对审前羁押事实的认定存在困难。实务当中出现错误羁押、超期羁押现象也就不足为奇。其次，我国审前羁押罪疑的证明标准过低。七九年刑事诉讼法所规定的逮捕的证明标准是“主要事实已经查清”，而现行刑诉法规定的证明标准则是“有证据证明有犯罪事实”。也就是说，只要有证据，不管是主要证据还是次要证据，是一项证据，还是多项证据，只要“有证据证明有犯罪事实”即可实施逮捕。至于证明标准达到什么程度，立法未做具体规定。总体而言，现行刑诉法所规定的逮捕证明标准低于七九年刑事诉讼法的要求。因此，无论是从纵向还是横向角度分析，我国审前羁押的证明标准均应予以提高。具体可从以下三个方面着手：(1)就犯罪事实而言，应达到基本犯罪事实清楚；(2）就证据要件来讲，应达到基本犯罪证据确实；(3)就犯罪指向来看，应达到相信犯罪系犯罪嫌疑人所为。
　  （三）增强罪重标准的可操作性
　  根据现行刑事诉讼法规定，作为审前羁押之一的拘留，其适用没有罪重要件的要求，而逮捕的罪重要件则是“徒刑以上刑罚”。而根据《刑事诉讼法》第56条、第57条第2款规定，对于违反法定义务，情节严重的被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人可予以逮捕。但取保候审、监视居住的适用对象，既包括可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，也包括可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人。因此，在我国，从立法角度来看，审前羁押实质上没有相应的量刑要求，此有悖于国际通行的比例原则要求，不对其适用范围进行细分，最终必然导致审前羁押权力的滥用。而作为一种剥夺人身自由的强制措施，无论从国际公约及各国的立法规定来看，审前羁押的适用都有一定的罪重要求。因此，我国审前羁押应有罪重范围的限制，具体可做如下规定：从可能的量刑角度考量：(1)凡是可能单处附加刑及管制、拘役、6各月以下有期徒刑的，一般禁止适用审前羁押。(2)对于可能判处6个月至5年以下有期徒刑的、可以适用羁押，但在整个刑事诉讼过程中，羁押期限不得超过可能量刑的三分之一；(3)对于可能判处5年以上10年以下的有期徒刑，整个羁押期限不得超过3年；(5）对于可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑及死刑的犯罪嫌疑人及被告人，整个羁押期限不得超过5年，以此达到限制羁押适用范围及适用期间之目的。
　  （四）明晰“必要性”的适用条件
　  为增强审前羁押的可操作性，应对其适用“必要性”的内涵进一步明晰。在我国，审前羁押的首要目的是收集证据，而不是避免妨碍刑事诉讼的进程，此有悖于审前羁押的适用理念。其次，根据刑事诉讼法第60条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。由此可知，在我国预防再犯羁押的标准是采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，对于何谓“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性”，立法未做进一步的规定。就预防再犯而言，其可操作性并不强。因此，笔者认为，对于我国审前羁押“必要性”应进一步明晰，具体可从以下几个方面着手：(1)根据一定的事实，可以确定被指控人有逃跑、隐藏等逃避诉讼之危险，(2)根据被指控人的行为，其可能毁灭、变造、隐匿或者伪造证据，或以不正当方式向共同行为人、证人及鉴定人施加影响，或让其他人去实施该类行为等。(3)就预防再犯而言，主要考量犯罪嫌疑人、被告人是惯犯、累犯，还是初犯、偶犯，在共同犯罪中的作用及在当地有无固定的住所、稳定收入来源等；另外，还应关注该犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的动机及归案后对自己犯罪行为的认识程度等。

【参考文献】
{1}[英]约翰·洛克．政府论（下篇）[m]．叶启芳、瞿菊农译．北京：商务印书馆，1983. 35-36.
{2}[英]霍布斯著．利维坦[m].黎斯复、黎廷弼译．北京：商务印书馆，1985. 97.
{3}张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究[m]．法律出版社，1996. 546.
{4} john pitts. “bail and human right”,crimal law review, 1985(4),p915.
{5}[法]孟德斯鸠．论法的精神[m]．孙立坚等译．西安：陕西人民出版社，2001. 183页．
{6}[德]克劳思·罗科信．德国刑事诉讼法[m]．北京：法律出版社，2003. 282.
{7}[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克．美国刑事法院诉讼程序[m]．北京：陈卫东、徐美君译．中国人民大学出版社，2002. 365.