[摘要]近年来,不少不法生产者、经营者在经济利益的驱使下,不惜牺牲他人的生命健康权,从事生产、销售有毒、有害食品的罪恶勾当,严重危害人民群众的生命健康,情节恶劣,后果严重,社会反响强烈。2009年2月28日,我国颁布了第一部《食品安全法》,该法对食品的安全生产、经营做了全面的法律规制,为食品安全提供了强有力的法律保障。同时也对刑法中的食品安全犯罪的认定产生了较大影响。本文拟对《刑法》第144条生产、销售有毒有害食品罪中的“有毒有害的非食品原料”做出司法认定,为该罪的成立的界定提供前提。
　　[关键词]有毒有害的标准认定 有毒 有害的非食品原料的界定 成罪的影响
　　
　　一、有毒、有害的标准认定
　　《刑法》第144条规定:在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患,对人体健康造成严重危害的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,依照本法第一百四十一条的规定处罚。
　　可见,法条的重点是围绕着有毒、有害展开的,那么有毒、有害的标准的认定必然会影响到定罪。何谓有毒、有害,其有无一定的标准,必将会引起我们的思考。
　　(一)非食品原料本身有害还是食用后有害
　　1.本身有害但是食用后并不会给人体带来危害。对于那些本身有害但是食用后并不会给人体带来危害的非食品原料掺入到食品中是否属于本罪中有毒有害的范围?笔者认为,这种情况下,并不会产生危害社会的结果,不具有社会危害性,并没有达到生产、销售有毒、有害食品罪中有毒、有害的标准,如果不符合卫生标准,可以用一般的质量监督管理法规进行规范。WwW.11665.cOm如氰化物为有毒物质,粮食中均含有一定量氰化物,而粮食是生活必需品,但应该注意的是,在食用的粮食中所含氰化物不得超过一个相对的数值成指标,即不致危害人体健康。粮食中氰化物(以hcn计)含量规定的标准为≦5mg/kg,符合这一要求,就符合卫生要求,不会构成对人体的危害;否则就会对人体有毒害作用。所以用符合卫生要求的含有氰化物的粮食所制成的糕点,并不是有毒有害食品。
　　2.本身无害但是食用后会给人体带来危害。有些非食品原料其本身并没有什么危害,但是当它掺入到食物中被人们食用后就对人体产生了危害结果,这种情况下能否认定该非食品原料是有毒有害的呢?例如,有些牛奶生产商为了提高牛奶的蛋白质含量,将废旧的皮鞋进行处理后提炼某种含氮物质添加到牛奶中,这种牛奶被人们饮用后对人体产生了一定的危害,其无疑已经产生了危害结果,但是否就此认定该废旧皮鞋是有毒有害的非食品原料呢?在这里对于本身无害的非食品原料我们应该分情况来讨论:(1)对于那些有着特殊体质,对于某些物质会过敏的人,其食用了含有某种非食品原料的食品后对健康造成了损害,而普通人食用后并不会造成危害结果,那么我们认为这种非食品原料并不符合有毒有害的标准,其具有个别性,但因其是非食品原料,应该由其他行政法规对其进行规范;(2)对于那些本身无害,但是生产者或者销售者明知道或者应当知道人体食用后会造成损害而依然将其掺入到食品中,那么在这种情况下,笔者倾向于将其认定为符合有毒有害的标准,但若生产者或销售者并不知道或者不可能知道其食用后会对人体造成损害,那么从行为无价值的角度来进行分析,我们认为这种情况下,不应认定其为有毒有害,而是通过一般的食品安全法规去规范。
　　3.本身有害且食用后也给人体带来危害。有些非食品原料其本身有害而且食用后也会对人体造成危害,这里就几乎毫无争议地认定其为有毒、有害的非食品原料,对于生产者和销售者的主观认定,笔者认为在这种情况下即使其不知道该非食品原料有害也不妨碍其成立有毒有害,对于本身就有害的非食品原料,生产者和销售者有义务去了解该原料的属性和安全性,不能因为主观上的松懈而减轻其责任。比如将苏丹红加入到烧烤类食品中,将福尔马林加入到生鲜食品中,其均符合有毒、有害的标准。
　　(二)质、量上的要求
　　1.质的要求。对于有毒、有害的非食品原料的界定,质上的要求包括:首先,掺入食品中的对象应是“非食品原料”,如果将食品原料掺人食品中,即使由于某种原因,如被污染、变质,致使对人体产生毒性或者造成损害,也还是“有毒、有害的食品原料”,而非“有毒、有害的非食品原料”,不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其次该非食品原料必须在人体食用后能够造成危害结果,排除个别人的特殊体质所造成的危害结果,这一点已经在上文作了详细阐述。
　　2.量的要求。食品中不应含有对人体健康造成危害的因素,但这并不是说食品中不能含有任何对人体有害的成分,而是说有害成分的含量不能达到能够造成人体健康危害的水平。有些非食品原料本身确实有害,但是其在量上还不足以对人体的健康造成损害或者威胁,那么这种非食品原料并不符合有毒有害的要求,不能将其作为入罪的前提条件。
　　综上,对于有毒、有害的标准界定,本文认为是非食品原料在质、量上符合食用后会对人体产生危害,且其本身有害或者虽无害但是生产者或者销售者明知道或者应当知道其结果的危害性,则认定该非食品原料为有毒、有害。
　　二、有毒、有害的非食品原料的界定
　　(一)有毒、有害非食品原料的范围
　　我们关注到了非食品原料有毒、有害的标准,那么这些非食品原料通常是以什么样的形式掺入到食品中的,也值得我们在这里进行一番讨论。
　　1.非食品添加剂。食品添加剂现在越来越多的出现在我们的食物中,尤其是那些加工类食品中,《食品安全法》第99条对于食品添加剂定义为:为改善食品品质和色、香、味以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。目前,我国食品添加剂依照其用途来进行分类,包括:为增强食品营养价值而加入的营养强化剂;为保鲜加入的防腐剂、抗氧化剂;为改善品质而加入的色素、香料、漂白粉、增味剂、甜味剂、疏松剂等;为便于加工而加入的消泡剂、脱膜剂、乳化剂、稳定剂等,以及生产辅助材料如盐、碱等。而有毒、有害的非食品原料通常混充为食品添加剂掺入到食品中,其实质为非食品添加剂,常见的如工业酒精、工业染料、色素、化学合成剂等。
　　如苏丹红作为一种工业色素被添加到烧烤类食物中,就是一种非食品添加剂。又如湖南长沙市的一些无生产、化验设备和制酱原料的“三无”作坊生产的酱油,均是采用酱色兑水加盐制成。所谓“酱色”,是指用制药厂的废弃料,加上尿素和烧碱熬制而成,内含大量4—甲基咪唑,人体过量摄入,将对神经系统造成严重损害。
　　2.药物。药物本身也是非食品添加剂的一种,但是因其特殊性在这里单独讨论。食品是不能具有治疗作用的,即使是保健食品,其也必须与药物区分开来,而有些厂家或商家为了增强保健食品的特殊功效或者为了使食品变得更加美味而让人们产生依赖性,在食品中掺入药物,严重危害到消费者的身体健康,侵犯了其知情权。
　　《食品安全法》第50条规定:生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。第51条第二款规定:声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害,其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能,内容必须真实,应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等;产品的功能和成分必须与标签、说明书相一致。

　　那么如何区分既是食品又是中药材的物质呢?主要有酸枣红、鸟梢蛇、牡须、甘草、罗汉果等。而像罂粟这样的物质则不作为食品,主要作为药品使用,使用不当的情况下以应当将其界定为毒品。
　　3.主要原料。以上的非食品添加剂和药物都是作为一种配料掺入到食品中的,其在食品中的含量或者比重往往比较小,当有毒、有害的非食品原料作为食品的主要原料掺入到食品中时,它就成为了该种食品的主要原料,在食品的组成成分中占到了很大的比重。例如利用工业酒精加自来水、食用酒精混合的方法配制成食用白酒。之后,到市场上销售。当消费者饮用白酒后,先后有多人出现急性甲醇中毒,严重者死亡,轻者重伤,双目失明。显然在这个案例中,工业酒精直接成为了白酒的主要原料。
　　(二)有毒、有害非食品原料的添加范围
　　有毒有害的非食品原料往往并不是直接添加到食品中去的,如前文所述,有可能其先作为一种添加剂,然后可能通过直接或者间接的途径添加到最终的食品中。有毒、有害的非食品原料在间接途径中往往先被掺入到以下物质中,然后成为食品成分中的一部分。
　　1.禽、畜饲料。在饲养场,为了缩短禽、畜的生长周期,增加它的瘦肉,使禽、畜更加符合市场的要求,饲养主会在禽、畜的饲料中添加一些有毒、有害的非食品添加剂,禽、畜食用以后,这些有毒、有害的物质就残留在了它们的体内,当它们成为食物被人们食用以后,这些有毒、有害的物质就进入了人体内,进而危害到人体的健康。例如用含有盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉精”)的饲料喂养生猪,以提高生猪的瘦肉率,当这些生猪被屠宰后流入市场,人食用后就会出现头晕、呕吐、手发抖等中毒症状。
　　2.食品添加剂。有些有毒、有害的非食品原料先添加到食品添加剂中,然后该食品添加剂再添加到食品中,从而使该食品成为有毒有害食品。在沸沸扬扬的三鹿奶粉案件中,其中的有毒、有害的非食品原料三聚氰胺就是先和麦芽糊精一起为原料制成专供在原奶中添加的蛋白粉,然后三鹿集团再将含有三聚氰胺的蛋白粉添加到原奶中,从而使三鹿奶粉成为有毒、有害食品。
　　3.生鲜食品中。在菜市场、超市等这样一些贩卖新鲜食物的地方,有些商家为了增加食物的视觉效果或者保鲜效果,让食物看起来更新鲜或者保质期更长,可能会在食物上添加一些有毒、有害的非食品原料。例如在金华毒火腿案中,为了防止火腿的变质,是火腿的肉质看上去更加鲜美,生产厂家不惜用兑入“敌敌畏”的水浸泡火腿,产生了重大的危害后果。
　　三、有毒、有害的非食品原料的界定对于成罪的影响
　　基于以上对有毒、有害的非食品原料的界定,对生产、销售有毒、有害食品罪的认定产生了重大影响,其起到了区分罪与非罪,区别此罪与彼罪的作用。
　　(一)罪与非罪的界限
　　在生产、销售有毒有害食品罪中,客观方面要求其在食品中掺入有毒、有害的非食品原料,在这里若有毒、有害的非食品原料的量并没有达到足以对人体健康产生实际危害或者产生危害的可能性,那么其在量上不符合要求,就不能对其以生产、销售有毒有害食品罪定罪,假若销售金额不足5万元,那么该生产者或者销售的行为就不能构成犯罪,只能对其通过相应的行政法规进行处罚。
　　(二)与不符合卫生标准的界限
　　与三鹿奶粉案件中的蛋白粉生产者不同,阜阳劣质奶粉事件中,涉案的被告人被法院判决的罪名是生产、销售不符合卫生标准食品罪。同样的因为奶粉质量不合格导致婴幼儿的身体健康造成严重损害,为什么会定不同的罪?其本质原因就在于阜阳奶粉案中生产者和销售者都明知国家对奶粉中的蛋白质等营养物质含量标准有明确规定,却违反了这一规定,生产者是明知这些标准,而在生产环节进行以次充好、冒充达标,销售者是明知伪劣产品而予以销售,他们不顾消费者的生命健康,制售伪劣奶粉,因而被以生产、销售不符合卫生标准食品罪定罪。
　　在这里区分生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准食品罪的关键就在于对有毒、有害的非食品原料的界定,若界定为有毒、有害的非食品原料,且符合前罪的其他要件,那么就成立前罪,否之,就成立后罪。在三鹿奶粉案中,添加了有毒有害的非食品原料——三聚氰胺,在阜阳奶粉案中,原料中蛋白质含量严重不达标,所以导致了不同罪的结果。
　　四、结语
　　上文对于有毒、有害的非食品原料的界定为进一步认定生产、销售有毒、有害食品罪打下了基础,以此为基点解决其罪名认定中的客观方面的界定,从而进行犯罪主体、主观方面和客体的界定,使生产、销售有毒、有害食品罪的认定变得更加清晰明了。本文中提出的有毒、有害标准的界定和有毒、有害的非食品原料的界定的相关观点,希望为司法实践中的认定提供一些参考意见。
　　
　　参考文献:
　　[1]赵秉志.新刑法典分则适用丛书——生产、销售伪劣商品罪.中国人民公安大学出版社,1999.135.
　　[2]马克昌.外国刑法学总论.中国人民大学出版社,2009.166.
　　[3]王玉珏.<刑法>第144条中“有毒有害非食品原料”的合理定位——以近晚食品安全事件为例.法学,2008,(11):155-156.
　　[4]陆正云,刘福谦.生产、销售伪劣商品罪的认定与处理.中国检察出版社,1998.173.
　　[5]熊选国.生产、销售伪劣商品罪.中国人民公安大学出版社,1999.145.
　　[6]史卫忠.生产、销售伪劣商品犯罪的定罪与量刑.人民法院出版社,2000.224.