关键词: 犯罪事实支配理论/规范的综合判断理论/主观理论/德国判例 

内容提要: 犯罪事实支配理论最初进入德国判例时，主要是用来限制极端的主观理论，没有独立的地位。之后至今，规范的综合判断理论，也即综合考虑犯罪事实支配和主观利益理论，成为区分共同正犯与共犯的主流理论。但由于直接正犯、间接正犯与教唆犯、帮助犯的区分明确贯彻犯罪事实支配理论，而且支撑判例中主观理论的法政策背景也逐渐退出历史舞台，因此犯罪事实支配理论有望在德国未来的司法判例中占据主导地位。  
 
     犯罪事实支配理论(tatherrschaftlehre)又被翻译为行为支配理论、行为控制理论、犯罪支配理论，是德国刑法理论界区分正犯与共犯①的绝对主导性理论，在我国大陆得到了著名刑法学者张明楷等之赞同，在我国台湾得到了林山田、蔡墩铭、韩忠谟等之认可。由于“德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为根据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别。……德国刑法的发展，在很大程度上，不仅是通过立法和学术，而且是通过司法判决来向前推动的；《联邦最高法院刑事判例集》，一套多达50卷的汇编，是每个刑法工作者，同时也是学生们经常使用的。”[1](p3)可见，德国虽然是大陆法系的典型代表，但是判例在德国也颇为发达，并且对法律制度的发展意义重大。因此有必要考察犯罪事实支配理论在判例中的适用情况，以期全面掌握犯罪事实支配理论的概貌。WWW.11665.coM笔者以为，综观德国刑法判例，犯罪事实支配理论在德国判例中的适用可以分为三个阶段。第一阶段，用犯罪事实支配理论限制极端主观理论；第二阶段，综合考量犯罪事实支配理论和主观利益理论；第三阶段，犯罪事实支配理论有望成为司法实务界的主导观点，而这一阶段还只能说是一种趋势，是笔者在分析相关判例及刑事政策背景后得出的结论。   

一、犯罪事实支配理论对极端主观理论的限制
    在正犯与狭义共犯的区分问题上，联邦最高法院最初从纯粹的主观理论出发，继帝国法院“澡盆案”之后通过运用空洞的意志公式或者采纳利益说来确定正犯，但同时从1950年开始犯罪事实支配概念越来越多地涌入司法判例，并且与各种不同的意义相关联。
    援引犯罪事实支配理论的首创判例当属第三裁判委员会1950年11月21日的判决。[2](p90)这一判决涉及的问题是，亲手实现所有构成要件要素的人是否可能是帮助犯。联邦最高法院认为，如果行为人的意志完全从属于他人，听任该他人具有完全的犯罪事实支配，那么即使他通过自己的行为完全实现了所有构成要件要素，仍然可能成立帮助犯。很明显，在此犯罪事实支配概念只应从主观上理解为有利于故意理论所确立的从属标准的复苏，在此犯罪事实支配概念被用来为主观意图进行辩解。这一结论，即某人虽然负有罪责地亲手实现了所有构成要件但仍然可能缺少正犯的品质，通常几乎被所有犯罪事实支配理论的追随者明确反对，稍后甚至同样被援引它的联邦最高法院明确反对。
    1952年2月12日[2](p91)第一裁判委员会的著名判决首次从根本上运用客观的犯罪事实支配思想修正主观上的苛求。这里涉及的问题是，没有阻止丈夫自杀的妻子，能否由于不作为的杀人而受到刑罚处罚。联邦最高法院认为，在故意理论中具有决定性意义的对他人意志决定的服从，在义务的事实支配面前，被认为是无关紧要的。在此正犯意志的缺乏被认为是微不足道的，妻子的帮助义务意味着客观上妻子对丈夫自杀后果的犯罪事实支配，妻子应以正犯的身份承担责任。
    从上述判例可知，从犯罪事实支配理论进入司法判例以来，其主要用来限制极端的主观理论，也就是用犯罪事实支配理论改造极端的主观理论。而且就犯罪事实支配理论的运用来看，联邦最高法院的立场也是摇摆不定的，有时立足于主观理解犯罪事实支配，有时却立足客观理解犯罪事实支配；有时同一法院对相似的案件采取截然相反的立场，有时不同法院对性质相同的案件采取迥然不同的立场。但是判例不能因为其立场的摇摆不定受到责难，因为这恰好反映了学科上对这一问题研究的混乱状况。从1939年welzel确立犯罪事实支配理论以来直至1963年roxin提出其犯罪事实支配理论之前，犯罪事实支配理论明显带有主、客观区分理论的痕迹，他们无非是在主、客观理论上做文章，并时而遵循主观理论，时而遵循客观理论，或者将主观理论和客观理论综合起来，有的甚至只是做了术语上的改变，实质上是新瓶装旧酒，并没有超出主、客观理论的窠臼。由于在这一阶段犯罪事实支配思想是否以及在多大程度上用于确定正犯还不清楚，特别是联邦最高法院的最新判决②又认为正犯同样可能没有犯罪事实支配；即便在运用犯罪事实支配概念的判决中，也不能清楚获悉就内容而言他利用什么样的标准来完成，因此这阶段很难确定联邦最高法院判例对犯罪事实支配理论明确鲜明的立场，也不可能展现犯罪事实支配理论在判例中的合乎逻辑的发展路径。也就是说这一阶段犯罪事实支配理论在司法判例中没有独立的地位，仅仅作为论证主观理论的一个附属理论而已。因此虽然犯罪事实支配理论已经涌入了司法实践领域，但是司法实践领域区分正犯与共犯的主导观点仍然是主观理论。
   

二、犯罪事实支配理论与主观理论的综合考量
    1963年roxin多元正犯下的犯罪事实支配理论一经问世，即在学术界为犯罪事实支配理论赢得了主导性的地位。与此同时，联邦最高法院也公布了某种程度上有效区分正犯与共犯的判决。从这些判决中可以发现，联邦最高法院正逐渐防止仅依正犯意志加以区分的纯粹主观理论，从犯罪事实支配理论发展而来的标准正逐渐渗入联邦最高法院的司法判决。[2](p642-643)在这些判例中经常出现这样的判例，其依据价值的总体考察进行判断，据此犯罪利益，犯罪参与的着手，犯罪事实支配或者成立犯罪事实支配所需要的最低限度的意思被视为区分正犯与共犯的重要依据。这即是通常所说的“规范的综合判断理论”。张明楷教授一改以往将主观理论视为德国审判实践通说的认识，[3](p291)现在认为规范的综合判断理论是德国判例的立场。[4](p303)由于“犯罪事实支配的意思”和“犯罪参与的着手”原本只是犯罪事实支配的前提条件，由此这一理论实际上是主观理论和犯罪事实支配理论的综合，“犯罪利益”和“犯罪事实支配”成为当今德国司法判决的两个核心标准。在犯罪利益和犯罪事实支配集于一身时，规范的综合判断理论没有适用上的阻碍，但是当犯罪利益和犯罪事实支配分离时，法院又将如何协调或取舍呢？犯罪利益和犯罪事实支配到底孰轻孰重呢？
    在第二刑事裁判委员会1987年2月6日作出的一起抢劫案判决[2](p601)中，被告人a和w计划在法兰克福的社会车站抢劫并预计至少可以分赃3万马克，w利用武器抢钱而a一同前往以确保w的安全，但是在离车站入口处几米a丧失了勇气，于是w单独实施了犯罪，犯罪得逞之后a又与w结伴而行共同乘坐市区有轨电车。联邦最高法院虽然也以规范的综合判断理论为基础，仔细斟酌各个要素，但是认为a在实行阶段没有予以犯罪加担，没有共同支配实行行为，因此仅仅将其视为帮助犯。可见联邦最高法院仅仅依靠是否共同支配实行行为来区分共同正犯与帮助犯，犯罪事实支配从而获得了决定性的意义。
    在第一刑事裁判委员会1984年11月6日有关抢劫的判决[2](p594)中，尽管被告人在实行阶段的犯罪加担非常重要，尽管联邦最高法院没有否认被告人对实行行为的共同支配，但是仍然判处其为纯粹的帮助犯，因为其是基于其同伙的持续的欲望而表示愿意共同抢劫，自己对犯罪结果没有重大利益。在此“犯罪利益”标准明显优于犯罪事实支配标准。
    从上述判例可知，在犯罪利益和犯罪事实支配分离时，规范的综合理论的适用具有不确定性，时而犯罪事实支配起决定性作用，时而犯罪利益发挥决定性作用，并没有确定统领性的原则，法院的自由裁量权极大，或多或少由法官决定是偏向犯罪利益标准还是犯罪事实支配标准，因而造成这一理论适用上的混乱。在偏向犯罪事实支配标准的判例中，通常将犯罪事实支配限制在实行阶段。在偏向犯罪利益标准的判例中，法院要么在犯罪利益和犯罪事实支配中择优选择犯罪利益，要么将并不存在犯罪事实支配的情况认定为具有犯罪事实支配，往往不是犯罪事实支配的实质内涵决定犯罪事实支配的存否，而是根据犯罪利益的需要决定犯罪事实支配的存否。可见规范的综合判断理论虽然综合犯罪利益和犯罪事实支配区分正犯与共犯，但是当两者不能协调一致时，有时法院为了既偏向犯罪利益又贯彻综合的判断理论不得不在形式上靠近犯罪事实支配理论而在实质上远离犯罪事实支配理论。其实偏向犯罪利益标准还是偏向犯罪事实支配标准并不成问题，最关键的是这往往取决于法官不可审查的裁量决定，不是由法律决定正犯与共犯的区分，而是由法官的不可审查的裁量决定正犯与共犯的区分。因此这一理论的最大缺陷始终在于，犯罪利益和犯罪事实支配分离时，哪个要素应该具有决定性的作用并不清楚。

三、犯罪事实支配理论有望占据主导地位
    从前述分析中似乎可以认为，德国司法实务界从主观区分理论转向了规范的综合判断理论，犯罪事实支配理论由限制主观理论的工具变成了与主观理论的综合考虑，并在有些判例中置于主观理论之上具有决定性的作用，这种趋势显然提升了犯罪事实支配理论在司法实务界的地位，确立了犯罪事实支配理论在司法判例中的独立“人格”。但是与此同时在相当多判例中仍然以规范的综合判断理论为幌子，践行主观区分理论。那么，在未来的发展中，犯罪事实支配理论是否能超越主观理论，超越规范的综合判断理论，成为司法实务界的主导性立场呢？笔者以为这完全有可能，除了学理上的支持，还可以从以下两方面窥见这一趋势。
    (一)司法判例层面。
    虽然有人认为规范的综合判断理论是当前德国判例的立场，也确实有不少判例采取规范的综合判断理论，但是仔细斟酌采取规范的综合判断理论的案例实际上主要关系到共同正犯与共犯的区分，因此认为规范的综合判断理论在共同正犯的确定中属于支配性观点应该没有问题。但是，其是否为当今司法实务界区分正犯与共犯的主流观点仍然值得商榷，这有待考察直接正犯与间接正犯领域的区分状况。
    1.在直接正犯方面可以确定，在这期间联邦最高法院毫无例外地承认，亲手实现构成要件的是正犯，而且同样毫无例外地以实行行为人的犯罪事实支配为成立正犯的基础。继1962年staschynskij判决采纳主观共犯论之后，第三裁判委员会于1986年的一起偷税案[2](p600)首次再度致力于“亲手实现构成要件是否必然成立正犯”这一问题的探讨。案件中，被告人从外在形式上颇似企业主，并且作为纳税责任人在虚假的纳税申报和员工登记上签字，从而亲自独立实施了偷税行为，初审法院仅将其作为帮助犯予以处罚。联邦最高法院改变了初审法院的判决，认为构成正犯而不是帮助犯，因为被告人亲手实现了构成要件。1992年7月22日，第三刑事裁判委员会首次在麻醉剂案例中探讨上述问题。[2](p636)某人a将印度大麻置于被告人的汽车上，直到接近边界时被告人才知晓，a要求被告人越过边界，并为其额外提供400马克作为风险补偿，被告人由于害怕而遵照a的意思办了。联邦最高法院认为被告人成立正犯，并且放弃了通常必须的综合理论公式，只是单独以犯罪事实支配理论为基础。就此而言犯罪事实支配理论在实践中没有限制地得以贯彻。
    2.间接正犯方面的情况与直接正犯的情况相似。在相当多相关判决中联邦最高法院几乎仅依靠犯罪事实支配标准证明间接正犯的成立。其中有关“正犯后的正犯”的两个重要判决，即“猫王国案”[2](p602)和“国家国防委员会”[2](p610)案具有开创性影响，它们对间接正犯领域犯罪事实支配概念的结构化做出了决定性的贡献。“猫王国案”中联邦最高法院认为不能要求从责任原则推导出间接正犯，仅凭责任原则往往不可能清楚地划定边界，在通过权力机器的有组织犯罪的情况下没有因为直接行为人完全具有法律上的可谴责性而否认正犯后的正犯，而且禁止错误的可以避免与否都不能导致幕后者的犯罪事实支配的改变。联邦最高法院的这一判决具有不可估量的意义，其不仅对于间接正犯与教唆犯的区分具有划时代的意义，而且有利于在间接正犯领域彻底贯彻犯罪事实支配理论。而在“国家国防委员会案”中，除了强制支配和错误支配外，组织支配被评价为间接正犯的第三个独立类型，从而在间接正犯领域认可了roxin首次提出的“凭借有组织的权力机器的意志支配”的法律角色，彻底贯彻犯罪事实支配理论。
    由此可知，在直接正犯与间接正犯领域犯罪事实支配作为区分标准得到明确的贯彻，因此不能笼统地说规范的综合判断理论是德国判例的立场。面对直接正犯和间接正犯领域的情况，在共同正犯情况下满足于规范综合理论的形式妥协是自相矛盾的，这抛弃了任何明确的标准。由此可见，犯罪事实支配理论完全可能成为德国司法实务界的主流立场，从某种程度说犯罪事实支配理论实际上已经是主流立场，或者说与所谓的规范的综合判断理论分别成为不同区分领域的主流观点。küipper早在1986年就已经表示，[2](p643)司法判决中原本就只有犯罪利益和犯罪事实支配是具有决定性作用的评价标准，但是这些要素也不再平等，不如说司法判决的发展表明其正逐渐从犯罪利益撤退而向犯罪事实支配思想挺进。
    (二)法政策背景层面。
    虽然犯罪事实支配理论在直接正犯和间接正犯领域得到彻底的贯彻，但是在共同正犯与共犯的区分上却采取规范的综合判断理论，由于这种理论采纳的是“价值的整体考察”，在“评价的”确定正犯与共犯时给予法院与刑罚裁量相类似的自由裁量权，导致的结果是正犯意志与共犯意志仍然是唯一的区分要素，因此无异于主观共犯论。
    如今普遍承认，二战后司法判例坚持不懈坚持主观理论而不与学理上占主导地位的犯罪事实支配理论保持一致是有根本原因的。主观理论的进一步适用受到二战后纳粹暴力犯罪问题的影响。[5](p790)长期以来这一问题的重心尤其在于谋杀的构成要件。德国刑法典第211条为谋杀者预设了绝对确定的法定刑——终身自由刑，在相对而言存在减轻事由时有些法院认为这样的惩罚太严厉了。于是在谋杀罪的司法判决中法院相当普遍地认为，如果行为人处于命令者的权力范围之内，那么尚不构成正犯，而是借助于主观理论，认定构成帮助犯。由于立法者将帮助犯预设为法定的刑罚减轻事由，借助于帮助犯这一中介法院通过对相关谋杀者宣判有期徒刑从而处罚得越来越轻，这在特定范围内适合对纳粹犯罪的惩罚。很明显，在这种状况下司法实践为了实现刑法典第211条严厉刑罚的普遍相对化而从轻处理，但是在刑法典第211条并没有规定减轻处罚的任何事由。法院的这种处理意味着，帮助犯作为刑法典第211条没有预设的减轻条款的替代物被运用。这似乎以德国刑法典第27条第2款“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其处罚”为中介，将刑法典第49条第1款第1项“在存在减轻事由时代之以不低于三年的自由刑”原封不动地作为刑法典第211条第3款予以规定。hanack准确地将这一司法判决描述为尤其从程序上“战胜”纳粹犯罪而剪裁的“法律创造”。[2](p647)1962年10月19日联邦最高法院第三裁判委员会的staschynskij 判决为从刑罚裁量事由达致上述共犯类型的改变提供了出色的范例。在staschynskij判决中，一名前苏联间谍按照上级指示，暗杀了两名生活在西德的流亡政治家，对此联邦法院认为，特殊情况下国家的犯罪命令可能成为减轻刑罚的事由，并且接下来将“特殊事由”作为帮助犯的标准提及。可见联邦最高法院毫不掩饰地引进超法规的刑罚减轻事由，最终导致的结果是，不是参与者的角色决定可能判处的刑罚，而是希望判处的刑罚决定参与者的角色。然而任何情况下通过瓦解共犯理论来实现量刑上的愿望的努力都是与法律的规定不相一致的，这是毫无争议的共识，首先必须确定是否存在帮助犯这一参与形态，其次才能在帮助犯的量刑幅度内为其找到合适的刑罚，而不是由刑罚裁量来确定成立正犯还是成立帮助犯的问题。认为成立帮助犯并不是解决纳粹犯罪问题的可行之路，因为如果这一问题已经通过帮助犯的法律角色找到了解决方案，那么立法者在众多有关减轻事由的规定中能够而且必须放弃明确预设的对最低限度刑罚的减轻。主观理论明显与法律不相符合，其助长了法政策原因，而不是对法政策原因导致的后果予以反思，正如roxin所说，现在与主观理论相脱离的必要性越来越急迫。[2](p647)
    共犯理论之外的发展使得今后司法判决放弃使正犯突变为帮助犯的超法律的刑罚减轻事由变得容易。联邦最高法院刑事判例集30，105(119)承认，在谋杀的构成要件中存在的情况是，“尽管与构成要件符合性的不法的严重性不相称也要宣布终身监禁，因此刑罚必须根据刑法典第49条第1款第1项被减轻”。如今在谋杀的构成要件情况下最终确立了由法院进行合宪的“超法律的刑罚减轻事由”的法律创造的解决之道。值得注意的是联邦最高法院创造的运用刑法典第49条第1款减轻处罚的解决方法与根据刑法典第27条第2款使用帮助犯刑罚幅度得出的结论完全一样。因此在刑罚正当性与适当性的观点下将来也不再有理由让罪责的大小影响正犯与共犯的区分。
    由上可知，支撑实务界主观理论之主导地位的法政策原因与共犯理论格格不入，其为了达到排除刑罚严重性的目的而不顾立法规定和共犯理论的体系，如今此种法政策原因已经被共犯理论之外的发展打开了缺口。如果在司法判决中也能贯彻为实质客观理论提供根基的认识，即正犯、教唆犯和帮助犯表现形态是构成要件的不法，对与不法相分离的罪责和刑罚裁量的权衡没有影响，在此才能期待一个彻底的突变。但是不管怎样，支撑主观区分论的法政策原因已经完成其历史使命，应该而且正在逐步退出历史舞台，因此犯罪事实支配理论完全有望成为司法实务界的主流观点。

 

注释:
      ①没有特别交代，文中共犯仅指狭义共犯，即教唆犯和帮助犯。
      ②1961年3月10日第四裁判委员会所做的判例。在这起案件中三被告人k.，st.和s.想偷一辆车作为共同旅行之用，但是由于k.和st太欠缺经验而且又不能驾驶，于是委托s偷车。结果s也单独实施了偷车行为。联邦最高法院虽然认为k和st.没有与s共同支配盗窃事实，但仍然认为他们构成共同正犯，因为犯罪事实支配只是成立共同正犯的根据之一。
  【参考文献】
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