关键词: 转化犯/注意性规定/拟制性规定/理论根据

内容提要: 转化犯是我国刑法理论对刑法中特有行为形式所作的理论概括，转化犯最大的立法价值在于它凸现了罪责刑均衡原则。基于转化犯是轻罪向重罪的单向转化，转化犯的法定性既缘于罪刑法定原则的要求，也是刑法规范作为裁判规范的属性使然。作为规范的表达方式，注意性规定的转化犯，其立法的理论根据缘于犯罪构成学说；而拟制性规定的转化犯，其立法的理论根据则基于法律拟制的正当性，即借助于法律拟制立法的正当性要求，拟制性规定的转化犯既可以弥补刑法条文的漏洞或缺陷，还可以满足刑法规范对实质正义的立法诉求。 
 
 
一、转化犯研究的理论缺失
    在我国79刑法和现行刑法典中，均存有这样的立法例：行为人实施某一犯罪之时或之后，如果又出现了某种情形（后果、行为或方法），法律就规定不再以该罪定罪，而以刑法另一条文规定之罪定罪处罚。针对这一立法现象，我国一些刑法学者提出了转化犯的概念，并就转化犯这一犯罪形态进行过理论上的探讨。但相对于其他一些典型的罪数形态，刑法理论的关注还不是很充分，仍然存有一些尚待研究的问题。因为仅就关于转化犯的定义就有很多，且迄今仍未形成共识，择其主要者，大致有以下几种观点：
    （一）转化犯是由法律特别规定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。[1]333
    （二）转化犯是行为触犯了某一较轻的犯罪后，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。wwW.11665.COm[2]
    （三）转化犯就是行为人出于一犯罪故意，行为在实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。[3]
    （四）所谓转化犯，是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法状态持续过程中，由于行为人主客观表现的变化，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。[4]
    （五）转化犯就是指某一犯罪符合一定的条件时，依照法律规定转化为另一种更为严重的犯罪的形态。[5]316
    （六）转化犯是指，行为人在实施某一种较轻犯罪（基本犯罪）已在未遂或既遂后，由于其特定的不法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。[6]
    （七）转化犯是指行为人在实施基本罪的危害行为过程中，由于出现特定的犯罪情节，而使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪形态。[7]
    （八）转化罪是指行为人在实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为的结合，足以填充另一故意犯罪（转化罪）的构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并依照刑法的规定以转化罪定罪处罚的犯罪形态。[8]
    （九）转化犯是指行为人在实施某些犯罪之时或之后，由于特定事实因素的出现，使整个行为符合另一犯罪的构成，法律规定以后一犯罪定罪处罚的犯罪形态。[9]
    （十）转化犯是指刑法特别规定的，行为人在实施某一危害行为时，一定条件下转化为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪处刑的形态。[10]441
    对于上述众多的观点，笔者无意在此逐一评析，但通过粗略比较，结合学者们文中的论述，不难看到，上述观点基本表达了两个相同的结论：一方面，转化犯是轻罪向重罪的单向转化。即转化前成立的犯罪是较轻的罪，转化后成立的犯罪是较重的罪，惟有如此，才能凸现转化犯存在的立法价值——不放纵犯罪，体现罪责刑均衡原则，顺应人们朴素的公平正义意识。因此转化后犯罪的法定刑必然应高于转化前犯罪的法定刑①。另一方面，犯罪转化是依照法律明文规定的转化，此为转化犯的法定性，也是罪刑法定原则的必然要求。这种法定性包括基本罪的法定性，转化原因的法定性，转化罪及处刑的法定性。具体表现在立法模式上，采用“犯……罪，……的，依照本法第××条的规定定罪（从重）处罚”。同时，通过归纳，上述关于转化犯理论的分歧与争议之处主要表现为：1.非罪行为（未构成犯罪的违法行为）向犯罪行为的转化，能否成立转化犯？2.犯罪转化的过程中，是否同时包括主观故意内容的转化？换言之，行为人的主观方面是否依据转化后的犯罪（转化罪）② 去认定和要求，如转化型抢劫罪，是否必须具备抢劫罪的主观目的才能构成？刑讯逼供致人死亡的，是否必须具备杀人的故意才能转化为故意杀人罪？3.犯罪转化的基础是否以法定的转化原因与基本行为的结合满足转化罪的构成要件为必要？
    对于上述第一个分歧，即转化犯包括违法行为向犯罪行为的转化的观点，多数学者对此持否定态度。笔者也认为该观点有待探讨。首先，从转化犯概念提出的由来而看，主要缘于79《刑法》第153条之规定，该条款规定所描述的就是由盗窃、诈骗、抢夺罪向抢劫罪的转化情形，是罪与罪之间的转化，因此将转化犯界定为罪质之间的转化，不仅与字面含义较为吻合，而且符合一般人用语习惯；其次，正如有论者提及的，从犯罪构成的角度看，一定的违法行为发展到构成某一犯罪，实际是一个从不满足该罪构成要件到满足该罪构成要件的过程，是犯罪成立的过程，而不是犯罪转化的过程，[11]事实上，存有转化犯包括违法行为向犯罪行为转化观点的学者，主要是受1988年“两高”《关于如何适用刑法第153条的批复》③ 的影响，该司法解释的内容至今仍然有效。笔者认为，尽管该解释有利于满足惩治犯罪的现实需要，但根据上面的分析，仍不能因其内容的合理性从而将违法行为向犯罪行为的形成也归入属于罪质转化的转化犯范畴。
    至于分歧2和3，实际是一个问题的整体与部分的关系，因为如果转化过程中的行为最终符合了转化罪的犯罪构成，实际也就意味着犯罪构成内部主客观要件的一体转化，这必然包括主观方面故意内容的转化。
    笔者认为，上述分歧同样影响对转化犯的界定。产生这些分歧的关键则在于我们如何对转化犯中引发犯罪转化之条件的解读，以及如何去妥贴地回答转化犯立法的理论根据问题，而这恰恰反映了刑法理论界对转化犯问题关注不够。
    因为一般认为，转化犯是罪质的转化，是行为的转化，是由一种犯罪转化为另一种的犯罪。转化犯的性质是对实施此罪时出现超过这一犯罪的主客观构成的事实，而完全吻合彼罪的构成条件，从而以彼罪论处的情形。[2]毕竟，行为罪质的区别，就是犯罪构成要件的不同。根据犯罪构成理论中的主客观相统一原则，罪的转化必定意味着行为之主客观要件的一体转化，这就要求，能够引起犯罪转化的罪质转化条件既可以征表行为之客观方面的改变，又可以揭示与客观行为相一致的主观故意内容的改变，而这种改变的结果又完全符合后一转化罪的构成条件的要求。正如有论者指出的，引起本罪向转化罪转化的事实并非一般意义上的客观事实，而是同时包括符合转化犯主客观要件的诸项事实。[8]亦即正是根据犯罪构成理论，罪质转化因素与基础行为的结合，使整个行为的主客观方面完全符合转化罪的构成要件，因而才能够依转化罪定罪处罚。
    应当说，在犯罪构成理论作为我国刑法理论中犯罪论的核心和基础并在实践中发挥巨大作用的前提下，对转化犯之犯罪转化时所具备的满足转化罪之构成要件的要求，无疑使犯罪构成理论为转化犯的立法提供了坚实的理论根基。问题在于，从转化犯的立法规定来看，在某一行为并没有完全符合特定罪的犯罪构成的情况下，法律却规定了按这一罪名论处的情形，例如，现行《刑法》同样保留了转化型抢劫罪的规定，其第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”依据这一规定，行为人在先前实施盗窃行为的基础上，基于抗拒抓捕或毁灭罪证而当场实施暴力或以暴力相威胁，并不符合抢劫罪的犯罪构成要件，甚至有很大出入，但法律却是规定依照抢劫罪定罪处罚。而当某一行为并不完全符合特定罪的犯罪构成要件，却要按照这一特定罪名处罚，那么犯罪构成理论的作用和地位很明显将受到威胁，其结果必然引发我们反思和追问的是，在97《刑法》增大转化犯的立法规模，彰显其潜在的生命力的今天，这种立法模式蕴含着怎样的合理性？其存在的理论依据是什么？正如有学者指出的，有关转化犯的现行规定，至少有两方面的问题：“一是部分立法例与其转化犯条文之间存在协调性不够的技术性欠缺，二是还有部分立法例作为转化犯的理论根据不足。转化犯立法有其积极的意义，但是法定刑配置不协调，必然导致罪与刑的不均衡和实质上的不公正；部分立法例设置根据的不足，也给转化犯理论本身带来一定程度的混乱。”[9]
   

二、转化犯立法规定的性质辨析
    既然转化犯是刑法学者们对刑事立法所作的理论概括，那么对转化犯的立法研究，就要尽可能地照顾到立法的规定，否则只能带来很多无谓的论争。
    根据转化犯的构成理论，转化犯的立法适例除了现行《刑法》第269条转化型抢劫罪之外，一些转化犯集中体现的条文在理论界还是得到了较为广泛的认同。例如，《刑法》第238条第2款规定的“非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。此外，转化犯的条文还包括《刑法》第241条第5款、第247条、第248条、第253条第2款、第267条第2款、第292条第2款及第333条第2款。对具体的犯罪转化过程及罪质转化条件的解读，笔者仅以《刑法》第241条第5款和《刑法》第267条第2款为例进行分析。《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚。”该条款表明，行为人的基本罪是收买被拐卖的妇女、儿童罪，在此基础上又发生了出卖买来的妇女或儿童的故意和行为，这一主客观事实的发生④，已为收买被拐卖的妇女、儿童罪所不能容纳，但整个行为符合拐卖妇女、儿童罪的构成要件，根据法律规定，应以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚；相对于上述规定和犯罪转化条件，《刑法》第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定罪处罚。”《刑法》第263条规定的是抢劫罪。该条款表明，行为人的基本罪是抢夺罪，携带凶器抢夺尽管并不符合抢劫罪的犯罪构成，但法律规定仍然以抢劫罪定罪处罚。对上述不同的转化犯情形，有学者相应地将转化犯分为两种形态：将由于行为人在基础行为的基础上，主客观方面表现的变化而使整个行为的罪质转化成了标准的另一犯罪的转化犯形态称之为标准的转化犯；而将行为人在其基础行为的基础上发生的主客观方面的变化使整个行为的性质与法律规定的定罪科刑的犯罪的要件并非完全吻合，而且存在一些差异的转化犯形态称之为拟制的转化犯，并且认为标准的转化犯并不要求法律特别规定，而是罪质的全面符合，对于拟制的转化犯则要求法律特别规定。[4]
    笔者同意上述关于标准的转化犯和拟制的转化犯的分类，但并不认同标准转化犯不要求法律特别规定的观点。因为依从上述观点，得出的结论必然是现行刑法中的转化犯都是拟制的转化犯，而这与其关于立法中存有标准转化犯与拟制转化犯的分类是形成悖论的。毕竟，法律作为人类实现社会控制的一种手段，包含着鲜明的意志内容。[12]3刑法条文仅是刑法规范的载体，刑法规范才是刑法条文的内容与实质，而刑法规范作为裁判规范的属性更不容忽视。笔者认为，正如学者所言：“转化犯的概念是学者们对刑法的某种行为形式的理论概括，而并非对现实的犯罪形态的理论抽象。假如法律对上述转化犯的各种情形不作现有（转化）规定，而是直接规定其法定刑，就不存在转化犯的问题。所以，我们在对刑法学上的这一犯罪形态进行探讨时，不能不立足于立法现实。”[9]上述两种转化犯的立法现实表明，尽管犯罪的转化并不都缘于充足转化罪的犯罪构成要件，但却都是基于法律的明文规定，均由轻罪转化为重罪并依重罪定罪处罚。由此看来，转化犯的法定性特征在转化犯的构成中有其更为特殊的作用。毕竟，转化犯是由轻罪向重罪的转化，这种转化趋势在人权保障被高度重视的今天，是应当被严格控制的，因为它有不利于行为人的一面，亦即这一转化过程相对于其他罪数形态而言，存在着更具危险可能性的权力滥用和权力侵害。
    又如前文所述，转化犯的法定性在立法形式上，通常采用“犯……罪，……的，依照本法第××条的规定定罪（从重）处罚”来表现罪的转化，并且这种条款通常是在普通条款之外。例如《刑法》第238条（非法拘禁罪）第2款规定：“犯前款罪，使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”值得注意的是，在刑法理论上，对具有这种相同或相似构成形式的特别规定⑤，根据其在刑法适用中的不同含义，包括刑法的注意性规定和刑法的拟制性规定。由于注意性规定与拟制性规定在对具体犯罪构成要件符合性的判断和要求等方面存在相当大的差异，因此，结合立法本意和目的，通过把握注意性规定和拟制性规定的不同含义和区别，明确刑法中转化犯立法规定的性质，不仅直接有助于解决犯罪的转化过程是否同时包括主观故意内容的转化等具体的法律适用问题，更重要的是，将有助于我们更准确地解读转化犯存在的理论根据问题。
    （一）刑法的注意性规定与拟制性规定
    通常认为，刑法中的注意性规定是指：“在刑法已作相关规定或以相关的，已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。”[13]这表明：其一，注意性规定并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申，注意性规定只具有提示性，其表达的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。[14]247其二，刑法设立注意性规定的目的，缘于其提示功能的必要，也即只有当立法者认为为防止司法人员在司法过程中混淆刑法的有关规定或忽略一些应按犯罪处罚的情形，才在立法中有所规定。比如，《刑法》第285条与第286条分别规定了非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪。《刑法》第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”此条文即为注意性规定。一方面它是在提醒司法人员注意，对上述利用计算机实施的各种犯罪，仍然应当依照有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的规定定罪处罚，不能因为刑法规定了两种计算机犯罪，便对利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪也以计算机犯罪论处；另一方面，由于该条规定并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款等罪的构成要件增设特别内容或减少某种要件，因此，即使没有该条规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法已有的相关规定定罪处罚。再比如《刑法》第198条第4款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件时，以保险诈骗的共犯论处。”从其内容上考察，立法同样并未对保险诈骗罪共同犯罪的构成要件增设特别内容或减少某种要件，仅仅由于为了防止司法人员因为专注处理保险诈骗罪的实行犯，而忽视对故意提供虚假证明文件、为他人诈骗提供条件的保险诈骗罪的共犯的处罚，故而通过该注意性规定发挥司法人员对该罪共犯处罚的提示性作用。由此看来，注意性规定的实质，是在刑法已有相关规定的情况下，提醒司法人员按照案件事实本身，严格对应相关的构成要件，通过犯罪构成符合性、一致性的判断，作出准确的定罪量刑。
    对应于上述注意性规定的另一种规范样态，则是刑法的拟制性规定。根据《说文解字》的解释，“拟”、“制”合在一起，便有决断性虚构的意思。[15]法律拟制的目标通常在于，将针对构成要件（t1）所作的规定，适用于另一构成要件（t2）。[14]254在很多场合，立法者为了达到特定的目的，明知一种事实与刑法中已规定的另一事实在构成要件上完全不同，却以特殊条款的形式将该事实拟制为已有规定的一种情况，赋予它们相同的法律效果，这种特别条款，在刑法中即为拟制性的特别规定。而这种刑法的拟制性规定，作为规范内的存在样态，最为典型的当属现行《刑法》第269条的规定。如前所述，《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”此为典型的法律拟制规定。因为该条规定的盗窃、诈骗、抢夺行为原本不符合《刑法》第263条规定的抢劫罪的构成要件，但立法者通过拟制的手段，赋予《刑法》第269条的行为与抢劫罪相同的法律效果。反过来说，如果没有《刑法》第269条的规定，按照构成要件的符合性原理，只能对前一阶段的行为分别认定为盗窃、诈骗、抢夺罪（如果符合这些犯罪的构成要件的话），而对后一阶段当场使用暴力或以暴力相威胁的行为，视其性质与情节可以认定为故意杀人罪、故意伤害罪或者仅视为前罪的量刑情节。显然，拟制性规定的核心内涵就是将原本不符合某种规定的行为，在刑法明文规定的特殊情形下，也按该规定处理。
    上述分析表明，注意性规定和拟制性规定在对构成要件符合性的要求以及行为的法效果上存有明显的差异，这使得它们在立法中有其各自不同的存在根据。详言之，如果某规定属于刑法的注意性规定，那么在定罪时则必须坚持主客观相统一的定罪原则，只有当某一行为在主客观诸要素方面完全符合刑法规定的构成要件时，才能确定行为构成犯罪。相反，如果该规定属于刑法的拟制性规定，则意味着在刑法有特别规定的前提下，可以偏离主客观相统一的定罪原则，而带有一定程度的客观归罪的意味。而这种构成要件符合性的要求不同，具体到转化犯立法中，也会具有不同的意义：如果该转化条款属于刑法的注意性规定，显然转化犯立法的理论根据则缘于主客观相统一的犯罪构成理论。相反，如果该转化条款属于刑法的拟制性规定，那么表达这种客观的拟制归罪的刑法特别规定的理论依据何在，则需要另谋出路去求证。

    （二）转化犯立法的性质分析
    由于刑法并没有将注意性规定和拟制性规定作出明确的界定，因此对某一转化犯的特别规定究竟是属于注意性规定还是拟制性规定的区分，则需要我们反复地斟酌和考察。有论者认为，对此的界定需要从立法意旨、条文的内容及行为对法益的侵害与法定刑的均衡三方面去考察。[13]笔者同意这样的观点，并且认为在上述基础上，还要从刑事立法的技术层面，以反向思维逻辑来确认刑法中转化犯立法究竟属于何种类型的规范范畴。
    依据这样的方法，可以看到，现行立法中的法定转化犯既有注意性规定的转化犯，又有拟制性规定的转化犯。以具体条文为例：
    1.《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照第240条的规定定罪处罚。”多数学者认为该款规定与《刑法》第240条规定比较协调，认为该条款属于转化犯。笔者同意多数学者的看法，同时认为该条款的结构属于刑法的注意性规定。一方面，立法者意在提醒司法人员注意，无论是以欺骗、胁迫为手段的“强买强卖”，还是先收买又出卖的“贩卖”，都侵犯了妇女、儿童的人身权利，均构成拐卖妇女、儿童罪，因此即使行为人贩卖的是自己先行收买的妇女、儿童，仍以拐卖妇女、儿童罪论处；另一方面，由于该条款并没有对拐卖妇女、儿童罪的构成条件增设特别内容或减少某个要件，因此，即使没有第241条第5款的规定，对行为人以出卖为目的、贩卖自己先前收买的妇女、儿童，也仍按拐卖妇女、儿童罪论处。这种注意性规定的转化犯表明，本条款的基本罪所以能按转化罪定罪处罚，是因为行为人在构成基本罪之后，由于主客观因素的改变，使行为的性质发生变化，并完全符合转化犯主客观相统一的犯罪构成要件，也即收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，虽然行为人在实施收买行为时，并不以出卖为目的，但当其随后又实施出卖行为时，即表明其行为的主观心理态度（主观故意内容）也发生了变化，整个行为的主客观方面完全符合拐卖妇女、儿童罪的犯罪构成，因此理应按拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。由此不难看到，法定转化犯当属于刑法的注意性规定的转化犯时，该转化犯立法的理论根基缘于主客观相统一的犯罪构成理论。
    2.《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人，被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”根据该条款规定，司法工作人员在实施基本罪即刑讯逼供或暴力取证过程中，基于法定的转化原因，即发生致人伤残、死亡结果，使行为性质超出基本罪的犯罪构成，刑法规定依照转化罪即故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。不难看到，该条款规定的犯罪转化过程，完全符合转化犯的构成特征，属转化犯确定无疑。问题在于，行为人依故意伤害罪或故意杀人罪定罪从重处罚，除了客观上发生了致人伤残、死亡的结果外，主观上是否必须具有相应的伤害的故意或杀人的故意？对此，涉及对“致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚”的转化犯条款的性质的界定，即该条款是属于注意性规定的转化犯，还是属于拟制性规定的转化犯？对此，理论上存有不同看法，司法实践的处理结论也不完全相同。笔者认为，上述规定属于刑法的拟制性规定，也即行为人在刑讯逼供或使用暴力取证过程中，致人伤残、死亡的，即使没有伤害的故意与杀人的故意，也仍然构成故意伤害罪、故意杀人罪。理由如下：首先，不具有设立注意性规定的必要。如前所述，刑法设立注意规定意在发挥其提示功能，但就本条款而言，如果行为人以伤害、杀人的故意致人伤残、死亡时，是无需提醒司法人员以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚的，因为在这种情形下司法人员不可能发生混淆或忽略对行为的定性问题。其次，将本规定解释为拟制性规定的转化犯，符合立法本意。因为，如果我们把该规定理解为注意性规定，则主观上存在伤害故意或者杀人故意的才能以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，没有伤害或杀人故意的，因不符合故意伤害罪和故意杀人罪的犯罪构成要件，则不能以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；那么，刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言过程中过失致人伤残、死亡的，就不能以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，因为这显然超出了该条规定的一般情形之列（否则，不符合罪责刑均衡原则），此时，该怎样处罚，则出现了无从确定性的局面。因此，该规定只能是拟制性规定，即使行为人主观上不具有伤害或杀人的故意，仍应以《刑法》第234条、第232条规定的故意伤害罪和故意杀人罪从重处罚。也许有观点会认为这恰好是该条款没有设立相应的结果加重犯的立法欠缺所致。有学者认为，当人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时，与其以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务，不如以善意解释刑法，作出有利于立法者的假设，毕竟刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范，解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。[16]笔者同意这样的观点。具体到本条款规定，如果将其理解为拟制性规定的转化犯，更利于对被害人人权的保护，也便于司法操作。因为在司法实践中，尚不能排除行为人对致人伤残或死亡结果的罪过形式可能出于过失；如果对致人伤残或死亡的罪过形式仅要求故意的话，可能在司法实务中也难以举证，同时，将该转化犯条款定性为拟制性规定，符合罪责刑均衡原则。在刑讯逼供的过程中，被害人处于相对不利的境地，而实施刑讯逼供的人员作为国家司法工作人员，肩负公正司法的社会责任，其对被害人实施的刑讯逼供行为，一旦发生致人伤残、死亡结果，即使其主观方面并不具有杀人的故意或伤害的故意，仍按照故意伤害罪或故意杀人罪论处，在易于保护被害人权利的同时，也会强化对国家机关形象的维护。
   

三、拟制性规定的转化犯立法的正当根据
    如果说，法定转化犯规范类型之一的注意性规定的转化犯，其立法的理论根据缘于犯罪构成理论，那么笔者认为，借助于法律拟制立法的正当性，刑法中拟制规定的转化犯立法也获取了相应的正当性根据。
    如前文所述，法律拟制是有意将不同者等同视之。法律拟制最早出现于罗马法。罗马法最初称其为“法律上的假定”，是为确认权力的存在采用的法律上的一种特殊方法，即为了满足某种社会的特定需要，将不存在的事实假设为存在，但以“不真”为“真”的目的必须是正当的，以实现公正为旨要。也就是说，法律拟制是法律上出于正当合理目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律无据，法官又不能拒绝案件审理的情况下，模仿原有法律形式，把实际并不存在的某种事实或情况“确认为真实存在”的一种法律制造方法。[17]拟制作为一种法律智慧，其基本出发点在于求得法律与需要之间的平衡，法律的拟制总是蕴含着衡平，或者说，法律的拟制无害于任何人。[18]169此为法律拟制的正当性所在。
    具体到刑法分则中的法律拟制规范是否能满足这种正当性或者说“实质正义”的需要，首先，作为法律拟制的一种，刑法中拟制性规定的转化犯存在的原因即所满足的“社会的特定需要”则在于弥补刑法的漏洞或缺陷，解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题。比如前文分析的《刑法》第247条刑讯逼供致人伤残、死亡转化为故意伤害罪、故意杀人罪的规定中，对其主观故意内容的拟制缘于其主观特征的不确定；又如行为人为了抢劫而携带凶器，但在现场仅实施了抢夺行为，此时，只认定为抢夺罪，还是抢劫（预备）罪与抢夺罪的竞合，抑或数罪？而通过《刑法》第267条第2款“携带凶器抢夺（行为方法的拟制），依照抢劫罪定罪处罚”的拟制性规定，则解决了上述定罪中的疑难和困惑。现实的不确定性与刑法的相对稳定性之间的矛盾，使刑法中的拟制成为必然，亦即：“只要存在事实的有限性、相对性与秩序的紧迫性、必要性之间的矛盾，拟制的决断性功能就是不可取代的；只要存在规范的应然性、法律的呆板性与社会的发展性、变化性之间的矛盾，拟制的协调性功能就是不可替代的。”[15]其次，有学者认为，在把握法定拟制的核心内涵时，有两点需要明确：第一，法定拟制将明知不同者等同视之有强烈的立法目的，这个目的就是为了实现法律的正义价值，这种法律的正义价值在刑法中的体现就是罪责刑相适应；第二，实现法定拟制的正义价值，并不意味着法定拟制法条下的外延是没有边际的，法定拟制法条下的外延受到法定拟制所追求的正义价值的制约。[13]借助于上述论述，不难看到，刑法中拟制性规定的转化犯，正是为了顺应人们朴素的公平正义观念，在轻罪转化为重罪的过程中，通过犯罪行为的拟制（如《刑法》第269条、第267条第2款），主观故意内容的拟制（如《刑法》第247条刑讯逼供罪“致人重伤、死亡”的故意内容），最终实现从轻罪转化为重罪，按重罪定罪处罚，从而满足罪责刑均衡的实质正义的需求。同时，在实现法律拟制正义价值的过程中，不仅要求拟制规定的转化犯立法内部法定刑设置的协调性，还要求转化过程中基本行为与转化原因的结合与转化罪在对法益的侵害上具有相同性或相似性，[14]255从而赋予刑法中的法律拟制本身以合理性。毕竟，法律拟制作为一种法律上的假设，是一种决断性的虚构。法律拟制的存在必须具有其内在的合理性。具体到《刑法》第267条第2款“携带凶器抢夺的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚”的规定⑥，应当说，“携带凶器”抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为赋予了抢劫罪相同的法律效果。该拟制条款的设置，所以能保证罪的转化不足以阻遏转化过程的内在的正当性要求，正是基于“携带凶器”抢夺行为与抢劫行为在法益侵害上的相似性⑦，也即基于携带凶器抢夺与抢劫行为法益侵害上的相似性，以及主体与主观罪过的相同性或相似性，因而即使客观上不完全具备抢劫罪的行为特征，但基于所体现的一般观念上几乎无差别的同等社会危害性，法律才作出了依抢劫罪定罪处罚的正当性规定。由此看来，刑法中的拟制，作为一种特殊规定，以实质正义为追求目标，以刑法的明文规定为模式，在法定范围内，尽管偏离了客观的事实与规则，却追求或接近了实质正义。 
 
 
 
注释:
     ① 我国刑法典采用罪之转化之立法模式，其立法的最大价值在于符合罪责刑均衡原则，从而有助于实现刑罚协调。但具体考察现有转化犯立法，确有不少转化后犯罪与转化前犯罪法定刑设置不够协调，在刑度设置和量刑情节的描述上也缺乏对应，对此，有学者已进行精准的分析和阐释。详见周少华：《现代刑法中的转化犯之立法检讨——兼论刑法规范的内部协调》，载《法律科学》2000年第5期。
      ② 本文中，为行文方便，将转化前成立犯罪的行为称为“基本罪”，将转化后成立犯罪的行为，称为“转化罪”。
      ③ 该司法解释规定：“……在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到‘数额较大’，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第153条规定，依照刑法第150条抢劫罪处罚；……”据此，行为人只要实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，即使未构成犯罪，也可以发生向抢劫罪的转化。
      ④ 从现行《刑法》中转化犯的立法例来看，除个别条文（第269条）以外，刑法将基本行为实施过程中引发犯罪转化的原因均设置为一些客观因素（特定的行为、结果或方法），以便于司法实务中的具体操作，也正因为如此，有关犯罪转化过程中是否同时包括主观故意内容的转化，或者故意内容的转化是否最终必须满足转化罪主观故意的要求，才会引发肯定与否定各执一词的局面。笔者认为，在罪之转化过程中，行为人主观故意的转变是必然的，但是否必须依据转化罪的主观方面去要求和判断，应基于立法旨意和转化过程中行为所表现出的主、客观方面的不同特征来判别。就本条款规定而论，支配行为人实施“出卖”行为的主观方面，仅限于惟一的“出卖故意”，而不可能是其他特征。
      ⑤ 在刑事立法中，立法者为了特定的目的，往往在普通条款之外又设立特别条款，作为对普通条款的补充、限制、修正或重申。我国刑法中的特别规定包括但书形式的特别规定，拟制性特别规定，注意性特别规定和法规竞合中的特别规定。参见刘彩灵：《刑法特别规定的明确适用与完善》，载《民主与法制》2006年第8期。
      ⑥ 大多数学者认为《刑法》第267条第2款是法律拟制条款，认为抢劫罪与抢夺罪具有明显的区别，刑法没有必要在此设置注意规定。而且“携带凶器抢夺”并不完全符合抢劫罪的构成要件。如果没有此款的规定，司法人员对携带凶器抢夺这种行为应认定为抢夺罪。但刑法仍然规定对“携带凶器抢夺”依照抢劫罪定罪处罚，即将原本不符合抢劫罪犯罪构成的行为也按照抢劫罪处理，这说明本款属于法律拟制条款。
      ⑦ 尽管携带凶器抢夺并没有直接对被害人的人身安全造成损害，但行为人以携带的凶器作为抢夺行为的后盾，其主观上具有使用凶器的意识，客观上具有随时使用凶器的可能，致使行为对公民人身权利随时有可能由潜在的威胁转化为现实的侵害，因此，因“携带凶器”抢夺与抢劫罪对法益的侵害性已大致相同。也即“携带凶器”抢夺与抢劫罪一样，既侵犯了财产权利，又侵犯了人身权利。

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