【摘要】贪污贿赂犯罪的行为对象主要是公共财产中的公款，但是刑法、立法解释、司法解释，都没有对公款的概念和外延予以明确界定，司法实践中对公款认定标准掌的掌握也不统一，尤其是对因公权力不规范运行而游离于财务监管之外款项的性质如“小金库”款项的性质更是存在深刻分歧。本文挪用“小金库”中职工工资案为例，对贪污贿赂案件中“公款”的认定标准略作研究，希望能对司法实践统一公款认定标准有所裨益，同时能对以游离于财务监管之外的款项为对象的犯罪认定有所启示。
　　【关键词】小金库；贪污贿赂；公款；财务已付；实际控制
　　【正文】
　　从2009年4月份全国开始整治“小金库”专项行动以来，因私设和使用“小金库”移交司法机关处理的人不在少数[1]。但是作为司法机关，在严惩因私设小金库而涉嫌贪污贿赂犯罪的相关人员时，却不得不面对另外一个问题，即依法的问题。司法机关应当坚持中国特色社会主义法治理念，坚持司法服务大局的司法理念，但是不能误解或曲解“服务大局”的内涵，根据政治动员或政治口号对涉及“小金库”的贪贿案件为进行惩处，而是应该严格依据法律规定，对因私设“小金库”而被查处的人员份情形予以区别对待：将违纪问题交纪检部门，将违法问题交执法部门，将犯罪问题交司法部门。尤其需要注意的是，不要因为中央对“小金库”的整治，在认定贪污贿赂犯罪时，将本应司法部门处理的犯罪问题当成仅仅是私设“小金库”的违纪问题，使得“小金库”成为一些贪污贿赂犯罪分子的“保护层”。根据笔者从事反腐工作的不多经验及相关阅读，笔者认为这并不是一个简单问题，我们需要以法律人的“冷峻”对有关小金库的问题予以深入研究，以廓清私设“小金库”与贪污贿赂犯罪之间的关系和界限，以便有效整治“小金库”，准确打击贪污贿赂犯罪，维护法制统一。Www.11665.coM
 　　一、“小金库”的概念界定 “小金库”不是严格意义上的法律概念，从司法实践中对 “小金库”一词的用法来看，“小金库”的外延相当宽泛，有些检察机关在向案发单位提检察建议时，将所有违规资金都统统划入“小金库”，然后在此基础上提出一些看似义正言辞实际上毫无新意也收效甚微的整改措施。将一切违规资金都划入“小金库”，并且作为整治“小金库”专项行动的对象，这大体上没错，但是细究起来，却会发现，这种认识或做法其实和对“小金库”的定义并不相符。 2009年8月份，中纪委在《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》中，对“小金库”做了如下定义：“小金库”是指违反法律法规及其他规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。[2]也有人将“小金库”定义为：侵占、截留国家和单位收入，未在本单位财务会计部门列收列支，而进行私存私放的各种资金。[3]还有人认为“小金库”也叫“小钱柜”，是指在单位财务以外另设账目的公款。就是一些单位违反国家有关规定，在正常的财政财务收支之外，采取隐匿收入、截留利润或化公为私、公款私存、虚列成本和支出等不正当手段，将资金转移到本单位法定会计账册和财务会计报告之外，私存私放，由本单位用于滥发资金等违规的或不合法的支付。 尽管表达不一，但是其对“小金库”本质特征的概括是一致的，即：应入账而未入账。《会计法》第9条规定：“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经纪业务事项或者资料进行会计核算。”第16条规定：“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿。”从《会计法》的规定来看，上述对“小金库”的定义，尽管有些还需要进一步界定，但核心是符合法律规定的。所谓“应入账”的事项指的就是单位实际发生的需要进行会计核算的经济业务事项。 从这些定义中可以看到，“小金库”的资金范围是有限定的，而不是所有的违规资金，将所有违规事项产生的资金都划入“小金库”，势必会扩大“小金库”的外延，导致“小金库”的泛化。另外，“金库”的资金来源是多种多样的，不加区分地把“小金库”的资金都视为公款，也是有失偏颇的。这些概念上的误区，不但影响对“小金库”的纠查整治，也影响对因小金库而触犯刑律的贪污贿赂犯罪的依法惩治。本文一起挪用财务已付工资案为例，对挪用公款罪中“公款”的认定标准略作研究，希望能对司法实践统一“小金库”财产性质认定标准有所裨益，同时能对以游离于财务监管之外的款项为对象的犯罪认定有所启示。 
　　二、挪用“小金库”中工资案例及其分析 案情如下：甲某，某国有单位干部。由于该单位性质特殊，甲某所在单位职工工资是从财务拨付至甲某保管的职工工资卡中，然后由甲某取出发放，对此该单位予以默许。2009年2月12日，甲某从其保管的职工工资本中取出应付给职工的5万元用于注册公司，2009年7月份案发。对于甲某的行为如何定性产生了两种意见：一种意见认为，甲某作为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款用于注册公司，属于挪用公款进行营利活动，应当以挪用公款罪追究其刑事责任；一种意见认为，甲某挪用的并非车间公款，而是职工私款，不应以挪用公款追究其刑事责任。上述分歧的关键是：甲某所挪用的职工工资是否属于公款。 根据刑法第384条的规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪所禁止的是国家工作人员利用单位所赋予的经手、管理公款的权力条件，违反单位财务管理制度，将公款置于个人支配之下，擅自改变公款的用途的行为；本罪所侵犯的客体是复杂客体，是国家公职人员公务行为的廉洁性和公款的占有权、使用权，本罪的行为对象是“公款”。甲某行为的对象属于国有单位正规财务已付的款项，该笔款从财务支付出之前，毋庸置疑属于公款，但是从财务支付之后尚未付给职工之前，则属于存入单位“小金库”，这种情况下这些款是否由公款转化为私款，并成为挪用公款罪的行为对象，则需要具体分析。 首先要看财务已付职工工资是不是应付。如果不是应付，哪些这些款项无论流向如何，都不改变公款的性质，比如通过多报工时、考勤，利用虚假支付单从财务套出来的款项，其流向并不会导致该笔款性质由公款转化为私款。应付的标准和依据是法律法规、依法签订各种书面的或口头的合同协议及其履行情况。如果根据法律法规、合同协议及其履行情况能够确定财务已付工资确实应付，那么确定已付款项是否已由公款转化为私款还需看财务已付款项是否已脱离单位实际控制。是否脱离单位实际控制的观点，也有法律上的依据，《刑法》第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，该规定的实质就是国有或集体单位实际控制的财产就是公共财产，公款是公共财产的主要内容，所以，确定已付款项是否已由公款转化为私款还需看财务已付款项是否已脱离单位实际控制。财务上已支付是款项脱离单位实际控制的必要条件和形式条件，但不是充分条件和实质条件。财务上已支付的款项完全有可能会因公权力的不规范运行，导致已付款项依然在单位的实际控制下。如果财务已付工资由于公共权力的作用尚未脱离单位实际控制，那么财务已付款项并未由公款转化为职工私款。需要注意的是公权力发生作用的依据可以是明文规定，也可以是上级部门认可的潜规则或“土政策” ， “小金库”就是例子。 由于公权力的作用而依然在单位实际控制下的财务应付并且已付工资，无论是存于银行或用于其他支出，其状态和流向已经改变不了侵犯公款使用权的既成事实，只是侵犯的程度不同，违反规则的性质不同，承担的责任不同。如果该笔款项暂存一段时间后，发放给职工，即由单位实际控制转化为职工实际控制，即民法上的已交付，而不是形式上存到了职工不保管的工资本上，那该笔款就由公款转化为私款。但这是只是对前述违规结果的补救，并不能改变前述违规的事实和侵犯公款使用权的后果。如果该笔款项实际控制单位没有将该笔款交付给职工实际控制而是用于其他公用支出，该负责人就在侵犯了该笔公款的使用权同时，很有可能侵犯了另外某项公款的使用权，严格来讲应该追究其违纪违法责任；如果该笔款项没有用于其他公用支出，而是实际控制单位的负责人或保管人个人决定，将该笔款用于个人使用，则需根据其主观内容和其他客观条件来确定其行为是否属于挪用公款或贪污等其他违法犯罪行为[4]。 本案中，甲某用于注册公司的5万元，属于财务应付给职工工资，并且财务已付至职工工资本，从财务上来看，该笔款已经脱离单位实际控制，但是由于该单位情况特殊，职工的工资本实际由甲某保管，发放工资时需甲某取出后然后再发放给职工，对此该单位以默许的态度予以认可，实质上该笔款还是由单位实际控制，甲某属于该单位“土政策”或潜规则赋予的“小金库”的“合法”保管人。该笔款在交付给职工实际控制之前，尚未由公款转化为私款，即该5万元依然属于公款。所以，对甲应该以挪用公款罪追究刑事责任。

　三、该案例对涉及“小金库”贪贿案件的启示 实践中由于公权力的不规范运行，正规财务已付但实际上还处于公权力单位实际控制的并不仅限于职工工工资，工程建设过程中工程款、国有企业改制过程中不愿或无法处理的款项也有不少处于此种状态，这些款项构成一些单位“小金库”的主要来源，但又不限于这些来源比如索取和收受的一些单位的回扣或好处。在查处贪污贿赂案件中，不应该想当然地将“小金库”财产一概认定为公共财产，但是也不能轻易将公款认定为私款，让犯罪分子逃脱法律制裁，让“小金库”成为贪污贿赂犯罪分子的“保护层”；而应该根据宪法、民法和刑法等法律法规的规定对“小金库”财产的公、私性质区别认定。 根据司法实践和相关法学理论，笔者认为在查处涉及“小金库”贪贿案件过程中，应坚持财务标准和实际控制两个标准，让公款归公，让私款归私，并坚持对公共财产和公民合法财产依法平等保护，对侵犯公款和私款的行为依据法律法律进行追究，该追究违规责任追究违规责任，该追究违法责任的追究违法责任，该追究刑事责任的追究刑事责任，并厘清违规、违法、违反刑法的递进关系。这是依法惩治贪污贿赂犯罪的要求，也是刑事法治和依法治国的要求。本文仅以财务已付工资为例对该问题进行了简要分析，将文中工资替换为更为抽象的“款项”，并结合贪污贿赂犯罪中其他具体罪名构成要件，对涉及“小金库”的职务犯罪案件进行扩展分析，文中基本观点对司法实践中处理同类案件也许同样适用。
　　【注释】
　　[1] 2006年至2009年海南省检察机关查办的贪污、挪用、贿赂等职务犯罪案件，有20件与“小金库”直接联系，相关报道见：“‘小金库’成腐败黑洞 源于地方和部门保护主义”，《检察日报》，2009年6月2日。笔者在基层单位了解的情况，一些基层检察院近年来查处的职务犯罪案件百分之百与“小金库”有着直接联系，甚至经过初查不予立案侦查的职务犯罪线索也大部分与私设“小金库”直接联系。
　　[2] “中纪委对小金库违纪行为问题的解释”，新华网，2009年8月23日。
　　[3] “‘小金库’成腐败黑洞 源于地方和部门保护主义”，《检察日报》，2009年6月2日。
　　[4] 有学者在分析有关案例时，曾指出“小金库”财产可以是挪用公款罪的犯罪队形，参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版，第111页。
　　【参考文献】
　　[1]张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版；
　　[2]赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》，法律出版社2004年版；
　　[3]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版；
　　[4]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2003年版。