摘要刑事非法证据排除规定在西方国家的证据立法中早已出现并不断得到发展与完善,我国新近出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》弥补了国内刑事非法证据排除规则方面的空白,有利于规范司法行为,促进司法公正。但是该规定同真正意义上的“非法证据排除规定”还有差距,本文对此进行了探讨,并提出了一些建议,以期在不久修改刑事诉讼法之时能够得以完善。 
　　关键词非法取证 非法证据 刑讯逼供 
　　 
　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》已经正式施行,这是我国刑事诉讼制度进一步民主化、法制化的重要标志,对于有力遏制刑讯逼供,有效防止冤案错案的发生,提高案件侦办质量,促进司法公正具有十分重要的现实意义。特别是《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》),进一步明确了,“采用刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据”,并对非法证据排除的程序予以了详细规定,作为司法解释,弥补了我国在刑事非法证据排除规则方面始终存在的空白。
　　一、关于现阶段我国制订刑事非法证据排除规定的目的和原则
　　从世界范围来看,各国在原则上均禁止非法取证,但对非法证据在程序上的处理却不完全相同,如美国采取严格排除法,英国采取衡量采证说,德国采取部分排除说,日本采取限制排除说等,但均有各自较为详尽的规则,并不断发展、完善。wWw.11665.com而我国,在刑事非法证据的排除规则方面,学界和司法界观点并不统一:有真实肯定说,即非法证据经过调查属实,并于证明案件真实确有必要,就予以采信;有区别对待说,即非法取得的言词证据不论是否真实均应排除,而非法取得的实物证据如果属实就应当采信;线索转化说,即以补证的方式重新合法的取证,获得定案依据,以此否定非法取证行为,运用非法证据;排除加例外说,即对非法证据原则上予以排除,但可保留一定的例外情况;全面否定说,即认为我国刑诉法已经明文规定了严禁采用非法的方法获取证据,因此违法取得的证据自然失去证据效力,即使属实也应严格排除。根据新施行的《非法证据排除规定》,我国所采取的应当是属于“区别对待说”。 
　　事实上,采用何种观点或借鉴哪国实践,都不能脱离我国国情,不能违反我国刑事诉讼的根本目的。而根据我国国情合理确定现阶段我国制订刑事非法证据排除规则的根本目的和原则才是前提条件,是重中之重,只有在这一基础上,方可最终决定该规则的具体架构和内容。 
　　刑事非法证据排除规则和其他法律的制定一样,要受到本国特定法律环境的制约,不可能完全借鉴于某个国家或某几个国家的立法。如仅与排除规则极为完善的美国相比,就有很大的不同。美国对刑事非法证据的排除力度最大,法律授权的官员违反联邦宪法有关规定而取得的证据在审判时一律不予采纳;即使用最初非法获得的证据提供的线索获得的证据也同样排除,尽管有少数例外原则,但适用极少,被称为“毒树之果理论”。 
　　但从国情上看,美国之所以严格排除非法证据,是因为美国是基于社会契约原则创建的联邦国家,人民对集权独裁和专制报有强烈反感,个人本位主义深厚。人权观念牢固,认为个人权利是与生俱来,不受非法剥夺的,宪法修正案中规定任何公民人身不受非法搜查、拘留或监禁,公民的财物、文件、住所不受非法搜查和扣押。因此基于对国家、政府、司法官员的不信任和限制,创设了整个政治体制,法律设置的原因也是为了控制国家、政府的权力,而非控制社会中的个人,国家只有为了利于社会机制运行的目的才可在法律允许的范围内干预公民个人的权利。而我国,在历史上经历了漫长的封建社会,封建中央集权统治达二千年,国家权力本位主义根深蒂固,将惩治犯罪,维护统治视为要务;至今,虽然经济法发展迅速,但尚不平衡,贫富分化较为严重,社会矛盾多发,社会治安状况并不乐观,犯罪率仍然较高。 
　　另一方面,从刑事诉讼的根本目的上看,当代各国的刑事诉讼均有两个基本目的,一是保障人权,二是惩治犯罪,只不过各自有所偏重。美国尤其强调保障人权,对刑事诉讼中的个人权利予以充分肯定,对国家权力则多有限制,尤为重视程序的正当性。在刑事非法证据的排除规则中,仅规定了很少的例外情况用于惩治犯罪。我国则基于惩治犯罪的突出立场,强化了国家机关的权力,增强并鼓励增强其追诉犯罪的能力,相对削弱了刑事诉讼中的个人权利,特别是对犯罪嫌疑人、被告人的权利规定了更多的限制。 
　　可见,我国与其他国家的国情和刑事诉讼目的存在较大不同。刑事非法证据排除规则的目的,虽然是要有利于保障公民享有的宪法性基本权利、防止国家以追诉犯罪为名肆意侵犯公民合法权益,但决不能从不惜一切代价惩治犯罪,走向过分强调程序正义这另一极端。因为我国目前刑事诉讼的根本目的仍应为正确解决刑事案件,惩罚犯罪。这既符合实践需要,也具备合法性。程序上的正义虽然能够起到保障人权作用,但如果确立刑事非法证据排除规则仅仅是为了保障程序上的正义而排除非法获取的本来是客观存在的真实的证据,并以此来进一步防止非法取证,则代价过于高昂。因为很多证据本身是原本客观真实存在的,不是收集人员制造的。收集人员程序非法的收集行为,并不必然导致他人对这一证据的所有权和使用权的消失。所以我们不能以剥夺、排斥他人对证据的所有权和使用权的方法来惩罚非法收集该证据的人员,这是不公平的。这即使是在美国有时也未必完全能够被社会公众所接受,如以美国“辛普森案件”为代表,美国司法机关一味追求司法程序公正,甚至不惜放弃对实体真实的追求,其代价是使为数不少的显然应当绳之以法的犯罪分子基于司法机关程序上的漏洞逃避了法律制裁。我们只能通过确立刑事非法证据排除规则来正确区分合法与非法证据,为惩治犯罪提供真实的依据,而非仅仅通过这一程序性规则来达到保障人权目的,这也是一个“刑事非法证据排除规则”所难以达到的。 
　　《非法证据排除规定》总体上是就非法言辞证据制定的,在最后一条就实物证据概括性地作了规定并给予了补正“瑕疵”的机会。可以说是既没有任意扩大刑事非法证据的范围,也没有过于强调对一切刑事非法证据都予以排除,显然是比较合理的。但其开宗明义提出“为规范司法行为,促进司法公正”而制定,甚至不同于同时发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的制定目的,其司法解释制定的目的和原则略嫌模糊,不能完全体现我国现实国情,更反映出了在实际上降低普通刑事案件证据要求、在刑事诉讼中采取两套证据审查标准的问题。因此笔者认为,不应当采取死刑案件非法证据排除规则“先行一步”的方法,而应当制定一个整体的刑事案件非法证据排除规定,采取统一的排除标准和程序;至少两个规定的解释依据应当统一,明确为“为依法、公正、准确、慎重地办理刑事案件,惩罚犯罪,保障人权”,这体现的是司法解释的严谨、严肃问题。

　　二、关于刑事非法证据的界定 

　　根据《非法证据排除规定》:采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据(第一条)。物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据(第十四条)。这是迄今为止我国对刑事非法证据最为明确的界定。
　　但是笔者认为,将非法言词证据限定为暴力、威胁手段获取的供述、证言、陈述,仅仅属于收集程序或方法不合法的言词证据,这个范围显然过窄,不能体现刑事非法证据排除规定的价值。刑事非法证据是在刑事诉讼活动中证据的收集过程中出现的,其类型理应包括内容不合法,形式不合法,收集主体不合法,收集程序或方法不合法四种。完备的非法证据排除规定首先应当建立在明确的界定和区分上,因此笔者认为可以做出如下延伸和完善: 
　　(一)内容不合法的证据 
　　内容不合法的证据只能是一种证据材料,由于该证据不具备证据的客观性和相关性,没有事实上的证明能力,不具有法律效力,即使其表现形式、取证人员、取证程序合法,也不能作为证据采用,应予排除。 
　　(二)形式不合法的证据 
　　证据内容合法,具有客观性、相关性,但证据形式不合法,原则上可以采用补救措施使其表现形式合法化,但不宜直接作为证据使用。比如举报他人犯罪的匿名信、犯罪嫌疑人的梦话自白等,均不符合法定的证据形式,因此宜将其作为收集证据的线索,但不能直接作为证据使用。又如测谎仪得出的结论虽有一定的科学性,也不能直接作为证据使用,因为其不具备法定形式,而且也不可能达到完全准确,因此只能作为印证其他证据的参考。 
　　(三)收集或提供的主体不合法的证据 
　　收集或提供的主体不合法的证据,由于法律有明确规定,因此不能作为证据使用。如由非侦查人员或非法律规定的其他人制作的勘验检查笔录,非由有关专家、技术人员、司法人员依法提供的鉴定结论等。如果这种证据材料反映了一定的客观内容,可以作为线索由法定人员采用合法程序和方法重新取证。 
　　(四)收集或提供的程序、方法、手段不合法的证据 
　　1.对非法收集、提供的言词证据,即使用刑讯逼供或其他非法方法取得的人证,包括被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论等,应当一律排除其适用。当事人或辩护人、法定代理人提出侦查、公诉机关存在上述情形并提供初步证据的,由侦查、公诉机关对其取证行为的合法性承担举证责任,举证不能的,上述证据不具有可采性。 
　　2.对非法收集、提供的实物证据,如物证、书证、视听资料等,应由法官根据法律规定,行使裁量权,决定其可采性,即如《非法证据排除规定》第十四条“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”实物证据是本来就客观存在的,其对案件事实的客观证明价值不会因取证程序的违法而削弱,故一般应予采信。但如果非法取证严重侵犯了公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的,除非相关犯罪为危害国家安全和社会重大利益的犯罪,否则一律排除其适用。因为如果这些基本权利受到非法侵犯,由此而带来的危害就远甚于因排除这些证据导致放纵犯罪而造成的危害。 
　　具体来讲:对本身收集程序合法,但是以刑讯逼供、诱供等所得言词证据为线索而获得的实物证据,不应一概予以排除,而应对惩罚犯罪与保障人权进行必要的权衡:当非法取证行为已经构成了犯罪或严重违法时,排除该实物证据;当非法取证行为仅为轻微违法时,采信该实物证据。但如果是司法人员通过对证人或被害人使用非法手段获得时,因为并没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,不能因为司法人员对第三人的违法行为使犯罪嫌疑人、被告人获益,所以亦应采信;而证人、被害人可以通过民事诉讼请求赔偿,直至由司法机关追究违法取证人员的刑事责任。 
　　对违反搜查、扣押程序或其他法定程序而获得的实物证据,其效力也应视具体情况而定。对轻微违反的,如未带搜查证或忘记盖章等,可以补正,但不宜排除这类物证;除非执法人员主观上出于故意,客观上严重违法、侵权,如故意伪造、篡改司法文书或指使非司法人员进行搜查、扣押等。