摘要我国强制措施和强制性侦查措施在适用中存在着法律功能趋于异化、比例原则缺失、程序性保障机制不完善等急需解决的突出问题,建立完善监督机制以纠正和预防法律执行上的偏差、观念上的误区,应立足中国现实,在维持强制措施和强制性侦查措施总体格局的情况下,确立比例原则、强化权力制约和权利救济、建立程序性制裁机制和程序性辩护机制。 
　　关键词强制措施 强制性侦查措施 监督机制 　　 
　　强制措施和强制性侦查措施的正确适用与否,直接关系到人权保障和刑事诉讼活动能否顺利进行。司法实践中,强制措施和强制性侦查措施适用的现实状况不容乐观,需得到有效改善。 

　　一、强制措施和强制性侦查措施适用现状
　　(一)适用时存在法律功能发生异化现象 

　　强制措施的诉讼功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行,其固有特征在于对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性,而不具有惩罚性。长期以来受“重打击、轻保护”思想的影响,办案人员在强制措施诉讼功能的认识上存在一定的偏差,习惯于以惩罚犯罪为中心,不能从应有的层次上来正确认识强制措施的诉讼功能。 

　　1.适用拘传、监视居住存在变相羁押情况。拘传在适用中存在的问题:一是为了在有限的时间内完成对证据的突破,完成对犯罪嫌疑人心理防线的催跨,拘传作为强制到案的措施,被变相延长。有两种情形:一种以连续拘传的方式变相羁押犯罪嫌疑人;另一种是把讯问的前段时间不计算入内。WwW.11665.coM二是不能区别适用拘传与传唤。侦查机关首次接触犯罪嫌疑人,通常采取传唤措施,但传唤不是强制措施,而是侦查部门以传唤通知书的方式,要求犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问,它强调的是被传唤人到案的自觉性。拘传作为我国刑诉法规定强制措施之一,是侦查部门强制未被羁押的犯罪嫌疑人到案接受讯问的强制方法,对抗拒拘传的,可以使用械具,它强调的是犯罪嫌疑人到案的强制性。由于我国《刑事诉讼法》对传唤与拘传的适用条件规定得并不严密,因而造成侦查实践中出现了不能区别适用传唤与拘传的现象。 

　　监视居住在适用中存在的问题:一是相比拘留逮捕等强制措施,监视居住在司法实践中适用率很低。二是采用何种监视措施,在多大范围内监视,实践中操作混乱,并不统一。三是固定住所优先原则没有得到贯彻体现。司法实践中,不是固定住所优先,而是指定居所先行,甚至把犯罪嫌疑人控制在宾馆或酒店里,安排专人轮流看管,24小时监视,同吃同住。这就基本上无异于把犯罪嫌疑人关在看守所,监视居住的法律功能被异化。 

　　2.拘留、逮捕被用作获取口供的主要途径。拘留逮捕在适用中存在的问题:一是为查明案情、获取口供,拘留逮捕的适用率非常高,远远超过取保候审、监视居住等非羁押性强制措施。二是拘留逮捕合一现象普遍。为突破口供,往往把拘留作为逮捕的前置程序,拘留之后必逮捕,逮捕之前必拘留。这样,拘留、逮捕作为保障刑事诉讼活动顺利进行的法律功能被曲解。 

　　3.取保候审的适用并不只是保障诉讼活动顺利进行的结果。取保候审在适用中存在的问题:一是取保候审被用作规避法律风险的策略。为完成立案指标,不够立案条件的案子立起来后,为降低风险,避开错误拘留、逮捕带来的刑事赔偿和错案责任追究,取保候审往往在此种情况下被采用。二是把取保候审作为与某些污点证人讨价还价的筹码。实践中,有些侦查人员为快速顺利获取某些污点证人的证言,抛出条件如果对方如实提供证言,就同意对其取保候审。三是取保候审形式单一,存在收取高额保证金现象。四是在执行效果方面,取保候审对犯罪嫌疑人缺乏足够的法律约束力,致使被取保候审的犯罪嫌疑人脱逃情况时常发生,给侦查机关的侦查活动带来极大困难。《刑事诉讼法》第55条、56条规定,对违反取保候审规定的,保证人处以罚款,构成犯罪的追究刑事责任;犯罪嫌疑人没收保证金或变更强制措施予以逮捕,无论罚款或没收都是司法处分的两种形式,但我国目前尚无有关适用司法处分的程序规定,因此实践中标准不一、操作混乱,不仅达不到完善保证责任的目的,反而对司法机关的社会形象造成不良影响。我国刑事法律未规定被取保候审人在取保候审期间脱逃的刑事责任,没有给被取保候审人造成法律上的压力,只是简单规定变更强制措施为逮捕,而被取保候审人一旦脱逃,逮捕事实上也无从实施。 

　　(二)适用中比例原则缺位 

　　比例原则要求国家在实现其职能和目标时如果有多种手段可以选择则应尽可能选择对公民权利损害最小的手段,且所侵犯的私益与所保护的公益必须成比例。由于我国现行刑事强制措施中比例原则的缺位,直接影响到司法实践中强制措施的合理适用:一是过度依赖羁押性手段,对取保候审、监视居住等羁押的替代性手段很少使用,使刑事强制措施在适用中出现不均衡,羁押的适用率远远高于其他强制措施。二是由于没有明确罪行与羁押期限相适应的要求,侦查机关常以各种理由延长羁押期限,导致实践中出现最后被判处1年有期徒刑的与被判处10年有期徒刑的审前羁押期限相同的现象。 

　　(三)缺乏有效的程序保障和监督机制 

　　1.对于原先符合逮捕条件,逮捕后条件变化而不需要继续羁押的,侦查机关缺乏自动审查机制和变更机制。刑事诉讼法对羁押期限延长的规定条件不够明确,决定过程缺乏透明度。辩护律师的程序参与有限。犯罪嫌疑人、律师的意见难以被重视。 

　　2.强制性侦查措施适用时随意性大、缺乏有效的监督机制。搜查、查封、扣押、冻结等强制性侦查措施的适用,其目的是为了及时收集犯罪证据,查获犯罪嫌疑人。我国刑事诉讼中侦查机关对被追诉人的财产采取的侦查行为有以下特点:一是搜查、扣押范围宽泛;二是对物品、文件扣押后的保管、移送没有明确规定,缺乏系统的程序规制。这使得实践中适用搜查、扣押等强制性侦查措施存在诸多问题:搜查被作为“敲山震虎”的一种手段,甚至对物不加区分一网打尽,或随意、盲目进行搜查;对物品、文件扣押后的保管、移送操作混乱,导致该移送不移送、该发还不发还、该处置不处置。

　　二、监督机制的建立与完善 

　　(一)确立比例原则为适用时的基本原则
　　将比例原则确立为刑事强制措施适用的一项基本原则。为实现强制措施的适用及其严厉程度最小化,使其对犯罪嫌疑人、被告人审判前的影响降到最低限度,应将比例原则作为刑事强制措施适用的一项基本原则,并用比例原则的基本要求引导和规制司法实践中各类刑事强制措施的适用。特别是对于羁押性强制措施,可根据可判刑期的不同确定相应的最高羁押期限。一旦达到最高羁押期限,无特别情况的,应立即变更强制措施。 

　　(二)强化权力制约,完善程序保障和权利救济程序 

　　1.逮捕、拘留、搜查扣押等方面完善程序保障: 

　　(1)逮捕:对于逮捕,笔者认为,在宪法规定检察机关是法律监督机关的大前提下,应维持逮捕决定权现状。要解决权力制约不足的问题,在权利的事先救济中,可规定在逮捕决定过程中引入听证程序;在权利的事后救济中,可增加羁押复查机制。一是在逮捕决定过程中引入听证程序,由提请逮捕一方提出应逮捕的事实依据和法律依据,犯罪嫌疑人及其代理人可提出辩解意见及提出其他替代性强制措施;在有事实依据和法律依据的基础上,犯罪嫌疑人有权利对逮捕决定提出申诉,并可提出变更强制措施。二是增加羁押复查机制。已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人可以提出复查请求,法院通过开庭的方式,听取侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人双方的意见,对羁押的合法性与适当性进行复查。同时,还应建立办案机关主动复查的机制。

　　(2)拘留:从制度上保证拘留的法律功能得以发挥。除进一步细化拘留适用的紧急情形外,对拘留不服的,犯罪嫌疑人及其近亲属、辩护人等可向同级人民法院申请司法审查。 

　　(3)搜查扣押等强制性侦查措施方面:从长远看,将强制措施定位于对公民的包括人身自由权利、财产权、隐私权等基本权利的干预,将搜查、扣押等措施纳入强制措施体系,对侦查机关搜查、扣押、查封、冻结等行为从程序上和实体上进行控制,自上可以承袭宪法对刑事诉讼程序尤其是强制措施的规范作用,从而使公民的基本权利在强制措施适用中获得真正的完全的尊重,自下可以明晰我国传统诉讼理论关于侦查手段与强制措施之间的模糊关系。从现实看,在现有制度的基础上,可建立一些新的程序,如建立对扣押、冻结款物发还、没收的异议程序;第三人参加程序;不予及时处分的程序性制裁机制;进一步完善发还程序等,同时进一步完善国家赔偿制度。 

　　2.拘传、监视居住、取保候审方面进一步细化适用条件和程序: 

　　(1)拘传:为使侦查实践中易于区分传唤与拘传,建议立法对适用拘传的情形做出具体规定。如对于存在下列情形的犯罪嫌疑人,可明确规定应当拘传:第一具有人身危险性,可能继续危害社会的;第二可能逃跑、串供、毁灭或伪造证据的;第三有其他妨碍侦查情形的。同时也为保障人权,防止变相延长羁押期限,可规定两次拘传的间隔时间和开始时间,具体可以规定,两次拘传的时间间隔不得少于12小时,不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人,据传开始的时间从犯罪嫌疑人到案时计算。 

　　(2)监视居住:一是在监视居住的执行地点上,进一步明确固定住所优先原则。二是针对实践中“指定居所”操作混乱不统一的情况,建议建立专门的执行监视居住场所,作为固定住所优先原则的补充。该专门场所具有一定的活动范围,并符合日常居住生活条件,安装电子监控设施。犯罪嫌疑人可在其中自由活动,可以会见一定范围的亲属及律师,但对其与近亲属及律师之外人员的联系可作出限制。 

　　(3)取保候审:一是明确应当适用、禁止适用情形;二是对于把对犯罪嫌疑人采取取保候审、酌定不起诉作为规避错误拘留、错误逮捕的,被取保候审人可申请上一级人民检察院审查、被酌定不起诉人可向上一级人民检察院申诉。三是扩大取保候审、监视居住的适用范围,设立取保候审脱逃罪、监视居住脱逃罪等。 

　　(三)建立程序性制裁机制和程序性辩护机制 

　　为保证犯罪侦查中强制措施和强制性侦查措施的正确适用,可考虑确立程序性制裁措施:对于少数严重违反法定诉讼程序,继续进行诉讼已丧失正当性的案件,可终止诉讼;对那些通过侵权方式获取的证据,建立排除规则;对那些与收集证据没有直接关系的行为,可宣布绝对无效或者相对无效。 
　　同时,在程序性制裁的配套措施上,建立程序性违法的司法审查制度。其一,对于犯罪嫌疑人而言,应完善其程序性辩护,即申请法庭宣告办案人员存在程序性违法行为的辩护。其二,正确分配程序性制裁的举证责任。对合法性的证明原则上应由办案机关承担举证责任。如果侦控机关不证明或不能证明,法院应推定其行为为非法,并给予相应的程序性制裁;其三,合理确定程序性制裁的证明标准。如果举证责任由办案机关承担,由于其取证能力较强,证明标准应相对高些;如果由当事人证明,只需形成一定怀疑即可。 
　　 
　　注释: 

　　晏向华,倪爱静.强制措施立法要兼顾前瞻性和现实需要.检察日报.2008-07-18. 
　　宋英辉.职务犯罪侦查中强制措施的立法完善.中国法学.2007(5). 
　　陈瑞华.程序性制度研究.中外法学.2003(4). 
　　 
　　参考文献: 
　　[1]宋英辉,雷小政.取保候审适用条件的司法困境及其制度性解决——寻求事实与规制之间的互动/诉讼法理论与实践.中国方正出版社.2005年版.