二、我国刑事辩护制度的修改、完善

我国现行立法确立的刑事辩护制度在某些方面已经符合《公约》的基本要求。例如刑事案件起诉到人民法院后，能较快将《起诉书》送达被告人，符合《公约》关于“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”的要求。又如刑事案件无论是在审查起诉阶段还是在审判阶段，人民检察院和人民法院通常都能在自收到材料之日起3日内，告知犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人，并为其提供相应的便利，并且能在开庭前留出10天以上的时间供被告人与律师联络并准备辩护，在时间方面基本符合《公约》关于被告人有相当的时间准备他的辩护并与他自己选择的律师联络的要求。再如我国刑事诉讼中没有缺席审判制度，被告人都能出庭受审并为自己辩护或由他选择的律师进行辩护，当被告人因经济或其他原因，没有聘请律师的，如果案件属于法律规定的三类特殊案件，人民法院都依法指定承担法律援助义务的律师为他们辩护，如果是三类特殊案件以外的其他案件，人民法院也可以为被告人指定律师辩护，这些也基本符合《公约》关于“被告人有权出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”以及“在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费”的要求。

但是，我们也应该清醒地认识到，在某些方面，我们离《公约》提出的相关要求还有相当的差距，譬如《公约》要求要为被告人与辩护人联络以及准备辩护提供“便利”，但在我国现行制度下，辩护律师根本不能查阅控方指控被告人犯罪的全部证据材料，同时辩护律师又面临很大的执业风险。WwW.11665.CoM又如，《公约》要求“受审时间不被无故拖延”。但在我国刑事审判中，虽然法律规定了办案期限，大多数案件也能在办案期限内开始并完成审判，但仍然有一些案件受审时间常常被无故拖延。本人作为辩护律师，办案中就有多起案件从进入审判程序到审判终结长达一年半以上。

此外，我们还应当看到，《公约》提出的要求是“最低限度”的，并且《公约》通过于1966年12月16日，距现在已近40年。近40年来，联合国有关法律文件在刑事辩护方面又有很大的发展，其中很多规定或做法已经为世界上许多国家的现行立法所包含和司法实践所体现。因此，我国考虑并积极创造条件批准加入《公约》时，一方面要立足于《公约》的要求调整、规范现行的立法和司法，另一方面也要放眼当今世界，借鉴联合国其他法律文件确立的刑事辩护的国际标准，完善我国刑事辩护制度。

（一）对辩护律师乃至辩护人的职责重新定位
辩护律师乃至辩护人在刑事诉讼中的职责是什么，这既是一个抽象的理论问题，又是一个具体的实践问题，它不仅关系到刑事辩护制度的宏观构架设置，也涉及到微观细节设计。我国现行刑事辩护制度的立法与司法现状存在的诸多问题与我们对辩护职责的定位密切相关。

众所周知，96 年《刑事诉讼法》对79年《刑事诉讼法》做了大幅度的修改，但在关于辩护人职责的定位上，二者几乎完全一致，都表述为“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明（犯罪嫌疑人）被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护（犯罪嫌疑人）被告人的合法权益”，其中“犯罪嫌疑人”是96年《刑事诉讼法》增加进去的，其他内容两部法律毫无二致。显然，这一定位存在以下问题：

首先，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人的辩护看作是仅从实体上“根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的活动，没有包含从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，维护其合法权益的内容。

其次，把辩护人为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护的权利看作是一种“责任”，甚至是一种“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的举证责任。

由于上述对辩护人辩护职责的不当定位，就造成在立法上把介入侦查程序中受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师排除在辩护人的范畴之外，因为在有一些人看来，侦查阶段的律师通常难以，甚至也不适宜提出证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见。同时，上述定位在司法上造成有的司法人员认为辩护人只能、只应从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，而不允许、不接受从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护，甚至有的司法机关、司法人员还要求辩护人承担证明被告人无罪的举证责任，否则，就判决被告人有罪。例如在全国有广泛影响的杜培武故意杀人的冤案中，二审法院在终审《判决书》中反驳辩护人提出的无罪辩护的意见时指出“其否认杀人的上诉理由和其辩护人对杜所作的无罪辩护意见因无具体的证据加以证明，该上诉请求和辩护意见本院不予采纳”，[7]最后维持了一审判决关于杜培武故意杀人罪的定性，只是把量刑从死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行。

那么，辩护人的职责应当是什么，《公约》虽然没有直接回答这个问题，但从其关于无罪推定原则的确立，关于“被告人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的规定，关于被告人有权自行辩护和获得律师辩护的规定看，应该说辩护是一种权利而不是“责任”，更不是“举证责任”，而且辩护也不限于实体方面。《关于律师作用的基本原则》第13条对律师的职责作了概括：“律师对其委托人负有的职责应包括：（a）对委托人的法定权利和义务，以及在与此种权利和义务有关的范围内，对法律系统的运作，提出咨询意见；（b）以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益；（c）在法院、法庭或行政当局前给委托人以适当的帮助。”此外，第15条还规定：“律师应始终真诚地尊重其委托人的利益。”这些规定虽然是针对所有律师而讲的，但其中当然也包含了辩护律师的职责所在。并且在这里，它强调的是律师“对其委托人负有的职责”，而不是泛指律师在诉讼中的职责。

基于以上，笔者认为我国应当在刑事诉讼法的再修改中对辩护律师乃至辩护人的职责重新进行定位，其基本点应当是：（1）辩护的职责应当既有权利的属性又有责任的属性，但绝不应该是一种“举证责任”；（2）辩护不限于从实体上对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、罪之大小、刑之轻重进行辩护还应该包括从程序上为犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的人身权利和诉讼权利是否受到侵犯进行辩护；（3）辩护应当贯穿于刑事诉讼的全过程或各个阶段，而不只是审判阶段、审查起诉阶段，还应包括侦查阶段。[8]

（二）确立侦查阶段律师辩护制度，强化审查起诉阶段辩护职责
96年《刑事诉讼法》把律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段，这是具有历史意义的。但是，介入到侦查阶段受聘为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师在身份和诉讼地位上并不是辩护人或辩护律师。不仅如此，在《刑事诉讼法》第82条规定的“诉讼参与人”的范围里也没有它的位置。这就意味着，在我国刑事诉讼中虽然律师能够介入侦查程序，但并没有确立侦查阶段律师辩护制度。

前已指出，《公约》以后联合国有关法律文件关于刑事辩护问题的新发展中把被告人获得刑事辩护的权利从审判阶段普遍提前到审前阶段是一个重要的方面。而审前阶段当然包含了侦查阶段。不仅如此，再看当今世界主要法治国家，从英美法系国家到大陆法系国家，从西方国家到东方国家，其刑事诉讼立法和刑事诉讼实践中，侦查阶段无不具有律师辩护制度。

我国既然已经把律师引入到侦查阶段，为什么又不赋予它辩护人身份进而确立侦查阶段律师辩护制度？其中一个重要原因就是对于辩护及辩护职责的定位在认识上存在偏差。同时也有担心律师成为辩护人会妨碍侦查工作的顾虑。但经过自97年以来近八年的实践表明，律师介入侦查阶段并没有对侦查活动造成什么负面效果，反而推动了我国民主与法治建设的进程，强化了侦查活动中的人权保障，受到国际社会的广泛赞许。

事实上，从侦查机关、侦查人员对律师介入侦查阶段的态度来看，也在悄然发生着变化。据有关人员于2003年4月在北京对177名在押犯罪嫌疑人、被告人调查，其中75.7%的人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知了聘请律师的权利，24.3%的人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利[9]。2004年10月—11月，笔者与有关人员分别在广东珠海和北京对88名在押犯罪嫌疑人进行调查，其中78人回答在侦查阶段侦查人员向他们告知过聘请律师的权利，占88.6%；10人回答侦查人员没有向他们告知聘请律师的权利。在告知的比例上后一项调查比前一项调查高出12.9%，表明在现行法律规定下，侦查人员对律师介入侦查阶段的态度正在发生积极变化，在一定程度上也折射出确立侦查阶段律师辩护制度的民意基础。

笔者认为在刑事诉讼法的再度修改中，确立侦查阶段律师辩护制度的条件已经成熟，应当不失时机地解决好这一问题。当然，这不简单地是把目前介入侦查阶段的律师在称谓上从“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”改称为“辩护律师”，还需建立一系列的配套制度和措施，譬如关于辩护律师与在押犯罪嫌疑人单独会见、侦查机关向辩护律师提供有关证据的制度或措施等。

与侦查阶段不同，现行《刑事诉讼法》已经确立了审查起诉阶段犯罪嫌疑人获得律师或其他辩护人辩护的制度。但是客观地说这项制度在立法上还不到位，在司法中难以落到实处，由此造成审查起诉阶段犯罪嫌疑人虽有权聘请辩护人，但辩护职能发挥得非常有限。其中最大的问题有两个方面：一是辩护律师或其他辩护人只能查阅所谓诉讼文书或技术性鉴定材料，不能查阅侦查终结形成的全部案件材料，无法提出有充分事实依据和法律依据的辩护意见；二是提出并反映辩护意见缺乏必要的“平台”，在司法实践中表现为可有可无，随意性很大。因此，在这次修改刑事诉讼法中，应当着重从以上两个方面强化审查起诉阶段的辩护职能。首先，应当赋予辩护人在此阶段全面查阅全部案卷材料的权利。唯此，辩护人才能提出有事实依据的辩护意见。而在此阶段，侦查已经终结，证据已经固定，辩护人查阅案卷材料，并不会对侦查活动造成不利影响。其次，应当建立检察机关审查起诉案件听证会，当面听取辩护人的辩护意见，以协助检察机关在审查案件中，把那些不该起诉、不必起诉的案件在这个诉讼阶段消化掉，既维护犯罪嫌疑人的人权，又体现司法公正，节约司法资源。即使对那些应当起诉到法院的案件，在此阶段通过听取辩护意见，使起诉建立在坚实的事实和法律依据基础之上，减缓审判活动中控辩双方不必要的分歧和对抗，节约司法资源，提高诉讼效率，促使裁判公正。

（三）确保犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择并单独与辩护律师会见的权利
犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼的各个阶段及时联络、选择并单独与辩护律师会见，这是《公约》以及其他联合国法律文件在刑事辩护问题上强调最多的基本要求。但是在这几个方面我国不同程度地都存在着问题，其中会见问题最为突出。

在犯罪嫌疑人、被告人及时联络、选择律师上，目前存在的主要问题是：

1、在侦查阶段，办案人员虽然能够告知犯罪嫌疑人聘请律师的权利，并且告知的比例如前所述也在不断提高，但毕竟没有达到全部告知，更重要的是告知的及时性还有相当大的差距。据前述有关人员在北京对侦查阶段已被告知聘请律师的99名犯罪嫌疑人调查，其中52%回答是在被侦查机关第一次讯问时告知的；23%回答是在被侦查机关第二次讯问时告知的；20%回答是在宣布逮捕时被告知的；另有5%回答是在更晚的时候告知的。[10]告知有权聘请律师是犯罪嫌疑人联络、选择律师的前提，告知不全面、不及时势必影响他们及时联络、选择律师。

侦查阶段向犯罪嫌疑人告知聘请律师的权利不全面和不及时，首先是立法上的原因。现行《刑事诉讼法》上只规定“在审查起诉阶段，人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”，但对于侦查阶段犯罪嫌疑人有权聘请律师的权利并没有规定应在3日内告知。

2、犯罪嫌疑人难以直接联络并选择律师。这个问题不仅表现在侦查阶段，而且也表现在审查起诉和审判阶段，是困扰犯罪嫌疑人、被告人及时聘请律师的突出问题。我国在押犯罪嫌疑人、被告人聘请律师通常有两种方式：一种是经办案人员或监管人员同意由其本人在羁押场所往外寄名信片，绝大多数是寄给亲属，委托亲属为其联系、选择并聘请律师；极个别人以往认识律师的，也有直接寄给拟聘请的律师所的；第二种是亲属收到侦查机关关于犯罪嫌疑人被拘捕的通知后自主联系、聘请律师，并让律师主动与办案机关、办案人员取得联系，然后介入诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助。但是无论何种方式都不能达到“及时联络、选择并聘请律师”的要求。据前述有关人员在北京对已经聘请律师的在押人员进行调查并收回的88份答卷，寄明信片给家属委托家属联系、聘请律师的占40.9%；把明信片直接寄到律师事务所聘请律师的占1.2%；犯罪嫌疑人、被告人家属收到办案机关寄来的拘留、逮捕通知书后主动联系、聘请律师的占56.8%；另有1.1%是由法院指定的律师。[11]

以上通过寄明信片聘请律师的数据是指已经聘请到律师的数据，并不意味着凡是寄出明信片，对方都能收到并都能为在押的犯罪嫌疑人、被告人聘请到律师。在同一项调查中，有75名犯罪嫌疑人表示给家中寄了明信片，其中23人的明信片寄出后杳无音信，基本判断是家中没有收到[12]。即使收到明信片也已姗姗来迟。上述调查表明，北京籍在押人员从发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为29天；外省籍在押人员从发出明信片到家属代为聘请的律师前来会见的平均间隔时间为30天。[13]

上述聘请律师的方式不仅耗费时间长，而且也使在押人员难以自主选择律师。在前项调查中，一位在押人员表示，本来对家属第一次聘请的律师不满意，想换一个律师，但又不能通过会见第一个律师转告家里重新聘请律师，而如果再寄明信片给家里，又要等待一段时间，甚至还可能寄丢，最后只好放弃更换律师的念头。

其实上述问题很好解决，只要允许在押人员打电话直接联系聘请律师，既使他们能够“及时”联络律师，又能在一定程度上可以选择律师。这种做法在其他国家已经非常普遍，而在我国还是一个禁区。我国电话普及率现在已经相当高，建立在押人员通过电话联系、选择、聘请律师的制度势在必行。

在押犯罪嫌疑人、被告人会见律师的问题是当前困绕刑事辩护职能充分发挥最严重的问题，并且集中表现在侦查阶段，主要表现为会见不及时，会见次数、时间、谈话内容受限制，即使能够会见，也要受到侦查人员的临场监视。

2003年底笔者曾对江西、新疆、湖南的律师分别进行问卷调查，在收回的186份问卷中，关于在侦查阶段等待会见犯罪嫌疑人最短时间和最长时间的答案中共涉及346个案件，其中回答当天会见的71件，占20.5%；2-5天会见的116件，占33.5%；6-10天会见的39件，占11.3%；11-20天会见的44件，占12.7%；21-30天会见的24件，占6.9%；31-100天会见的41件，占11.8%；100天以上会见的8件，占2.3%；侦查阶段始终未安排律师会见的3件，占0.9%。

对于会见中谈话涉及案情是否限制的问题，据接受调查的103名执业律师回答：16人表示没有被限制，占15.5%；28人表示其所办案件中有10%限制谈话涉及案情，占27.2%；5人表示其所办案件中有20%限制谈话涉及案情，占4.9%；9人表示其所办案件中有30%限制谈话涉及案情，占8.7%；4人表示其所办案件中有40%限制谈话涉及案情，占3.9%；16人表示其所办案件中有50-70%限制谈话涉及案情，占15.5%；14人表示其所办案件中有80%-90%限制谈话涉及案情，占13.6%；11人表示其所办案件中100%限制谈话涉及案情，占10.7%。对于是否限制会见时间的问题，回答情况则是：37人表示其所办案件中没有限制会见时间，占35.9%；28人表示其所办案件中有10%限制会见时间，占27.2%；11人表示其所办案件中有20%限制会见时间，占10.7%；7人表示其所办案件中有30%限制会见时间，占6.8%；4人表示其所办案件中有40%限制会见时间，占3.9%；11人表示其所办案件中有50-70%限制会见时间，占10.7%；3人表示其所办案件中有80-90%限制会见时间，占2.9%；2人表示其所办案件中100%限制会见时间，占1.9%。笔者在北京还对在押并且已聘请律师的11名犯罪嫌疑人进行调查，对于是否限制其与律师会见时谈案情的问题，7人回答限制谈案情，4人回答不限制谈案情；对于是否限制会见时间的问题，6人回答限制会见时间，5人回答不限制会见时间。

至于侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员临场监视的问题，虽然《刑事诉讼法》第96条规定的是“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，实践中则是无一例外地都“派员在场”。

应该说，关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的问题，在前述联合国有关法律文件所涉刑事辩护的内容中强调得最多，在《囚犯待遇规则》、《拘留和监禁原则》以及《律师作用的原则》中都有规定，而且规定得最明确、最具体、最细致。对照这些规定，我国现行立法的规定和司法实践的做法真是相距太远，势在必改。首先，我们应当取消律师会见犯罪嫌疑人时侦查人员可以派员在场的规定，允许律师与犯罪嫌疑人单独会见。其次，对于律师与犯罪嫌疑人单独会见，不仅不派员在场，而且也不应通过技术手段进行监控，有关人员可以在看得见但听不见的范围内观察。至于在会见时间、会见次数、会见内容上的种种限制，现行法律并没有加以规定，应当严格禁止此类问题继续发生。

（四）允许并保障辩护律师有充分的时间和便利查阅案卷材料
“阅卷难”是当今中国刑事辩护律师在办理刑事案件中遇到的几大难题之一，并且是在96年《刑事诉讼法》实施后新出现的，因而有人称其为刑事辩护制度上的“倒退”。据参与当时立法修改的有关人员表示，当时为了防止审判人员象过去那样庭审前能够全面审查控方证据材料形成预断而在正式开庭时“走过场”，决定取消原来向法院移送全部案卷材料，而代之以只移送“主要证据的复印件或照片。”但是，防止审判人员庭审前的预断却切断了辩护律师查阅控方证据材料的途径，剥夺了辩护律师对控方证据材料的知悉权，这是当初诉讼法修改时始料不及的。近年来各方面人士包括检察人员、审判人员、律师、学者专家以及立法人员形成了一个基本共识：这个问题应当予以解决。为此，据笔者了解，在立法机关正式决定再度修改刑事诉讼法之前的几年中，最高人民法院、最高人民检察院、司法部曾多次商讨、起草有关文件，并且几移其稿，准备采用联合发文的方式解决辩护律师在刑事诉讼中了解知悉控方证据材料的问题，并且试图建立证据开示制度。但是，由于在有关问题上难以协调并形成共识，又由于缺乏立法上的依据，相关文件迟迟未能正式出台。

在笔者看来，这一问题的实质是辩方对控方证据材料的知悉权问题，可以有两种解决方式，其一是建立证据开示制度；其二是建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度。理论界多数人主张建立证据开示制度。不仅如此，中央有关部门在前几年曾多次商讨、起草相关文件试图建立证据开示制度。但笔者认为，权衡、比较两种方式并联系我国的实际情况，采取第二种方式，即建立类似以往的律师查阅案卷材料的制度，似乎更容易为各方接受，更便于操作，也更符合我国的实际情况，并且与联合国有关法律文件的相关规定精神也是一致的。《关于律师作用的基本原则》第21条规定：“主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。”在这里“确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有的或管理的有关资料、档案和文件”是主管当局的义务。显然这与建立在当事人主义基础之上的证据开示制度是有差异的。我国的检察机关是国家的司法机关，即使在刑事诉讼中作为公诉机关也不同于英美法系国家控方完全处于当事人的诉讼地位。同样，我国的被告人及其辩护人也没有英美国家那样的诉讼地位和诉讼权利，例如独立调取证据的权利，独立委托专家鉴定的权利。同时，英美国家的证据开示制度主要适用于占全部刑事案件约10%左右的陪审团审判的案件，其他大量的案件主要通过简易审判方式或非审判方式解决。而我国每年有多达七、八十万件的刑事案件通过法庭审判加以解决，采用证据开示制度将要付出巨大的诉讼资源和社会资源。这些都表明在我国建立类似英美国家那样的证据开示制度缺乏相应的法律基础、文化基础和经济基础。这也正是几年来中央有关部门迟迟不能就有关证据开示问题达成一致，形成有关文件的重要原因之一。

笔者主张建立律师查阅案卷材料的制度，其基本点是：在侦查阶段，律师可以到侦查机关查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录材料和有关的诉讼文书、鉴定材料；侦查终结移送审查起诉后，辩护律师有权到检察机关查阅、复制全部证据材料，并根据查阅案卷材料掌握的案件事实和有关法律规定向检察机关提出辩护意见，供检察机关对案件做出审查决定参考。如果检察机关作出提起公诉的决定，并且在审查案件过程中补充、收集了新的证据材料，应当将这部分材料提供给辩护律师补充查阅。至于辩护律师方面，如果他在审查起诉阶段收集到了有关证据材料，并且将此纳入到他向检察机关提出的辩护意见中，那么，他也应该将这些证据材料提交检察机关。如果他并不将所收集到的证据材料作为形成辩护意见的事实依据，那么也没有必要向检察机关提交。案件起诉到法院以后，如果辩护律师收集到新的证据材料，并且准备作为形成其辩护意见的事实依据，除了证明被告人没有作案时间、没有到过案发现场，被告人未达到刑事责任年龄，被告人是依法不负刑事责任的精神病人等证据应当在开庭前向控方提交外，其他证据可以在庭审中向法庭出示、宣读。

（五）加强和完善刑事法律援助制度
我国刑事法律援助制度在法律上的确立始于1996年《刑事诉讼法》和同年制定通过的《律师法》。2003年7月21日，国务院发布我国第一部《法律援助条例》，其中也包含了有关刑事法律援助的内容。

伴随法律法规的不断出台，我国法律援助机构及专职从业人员以及办理法律援助案件的数量也在不断增加。据有关部门统计，到2004年6月，全国建立经政府编制部门正式批准的法律援助机构2892个。这些机构遍布全国各地，包括县区一级。上述机构中有法律援助专职人员9798人，其中专职法律援助律师7993人。在办理刑事法律援助案件方面，据有关部门统计，1999年全国是41597件；2000年是48293件；2001年是57838件；2002年是60693年；2003年是67807件。

尽管我国法律援助制度近几年发展比较快，但距离全社会对法律援助的需求，与其他一些法治比较成熟、发达的国家相比，还有相当的差距。仅就刑事法律援助制度而言，还存在不少问题需要完善、解决，其中主要是：

1．现行法律规定的刑事法律援助的诉讼阶段比较晚，应当提前到侦查阶段。

联合国《拘留或监禁原则》之原则17要求，“被拘留人如未自行选择法律顾问，则在司法利益有此需要的一切情况下，应有权获得由司法当局或其他当局指派的法律顾问，如无充分的支付能力，则无须支付。”《关于律师作用的原则》也要求“任何没有律师的人在司法需要情况下，均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。”显然这些规定中都包含了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律援助。而我国现行刑事诉讼法把司法机关向犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助还规定在审判阶段。

国务院发布的《法律援助条例》在这个问题上已经有所突破。该《条例》第11条列举的在刑事诉讼中，公民向法律援助机构申请法律援助的第一种情形就是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的”情况。但是，这毕竟是国务院行政法规的规定，《刑事诉讼法》再度修改时，应将此规定精神吸收进去，明确规定在侦查阶段也应向符合一定条件的犯罪嫌疑人提供法律援助。

2．现行法律规定的提供法律援助的范围比较窄，应当适当扩大受援助的对象。

虽然现行《刑事诉讼法》对于“人民法院可以指定辩护”的对象没有什么限制，但对于“人民法院应当指定辩护”的案件则限制在被告人是盲、聋、哑人、未成年人以及可能判处死刑的案件。由于提供法律援助的司法资源是有限的，在司法实践中，真正能够获得法律援助的案件主要是“应当指定辩护”的案件，“可以指定辩护”的案件很少能够获得法院指定的辩护。这就造成实际能够受助指定辩护的案件是很有限的。鉴于此，笔者认为，在现有条件下过多扩大指定辩护的范围是不现实的，但适当扩大则是能够做到的。虽然联合国的有关文件，无论《公约》还是其他文件在这个问题上都没有“一刀切”的规定，而是强调“在司法利益有此需要”的情况下，为相关的犯罪嫌疑人、被告人提供无偿法律援助。并且我国现行法律规定的“应当指定辩护”的三类对象显然应当属于“司法利益有此需要”的情形。但是，这个范围还是过于狭窄，笔者主张把可能判处无期徒刑的被告人也纳入其中。仅从刑罚来看，无期徒刑是仅次于死刑的极其严厉的刑种[14]。对如此严重的案件，如果被告人没有聘请律师，司法机关应当为他指定辩护，并且不限于审判阶段，还应该包括审查起诉阶段和侦查阶段。

（六）取消《刑法》第306条的规定，建立辩护律师执业保障和豁免制度
联合国有关司法文件十分强调对参与刑事诉讼的律师的保护。例如《关于律师作用的原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题，对相关问题提出了明确的规定和要求，其中包括律师在办理刑事案件中应当享有豁免权的规定。环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护活动都规定了多方面的保障，诸如律师在刑事诉讼中的拒证权、律师与委托人的秘密会见权、律师在执业活动中的豁免权等。

但是，我国1996年修改《刑事诉讼法》中，在将律师介入刑事诉讼提前到侦查阶段和审查起诉阶段的同时，又增加了一个旨在警告辩护律师和其他辩护人不得进行干扰司法机关诉讼活动的第38条的规定。次年修改《刑法》时，与38条相呼应创设了第306条，将主要由律师以刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人从事的执业活动直接置于可能追究刑事责任的威胁之下。对此，有的学者认为“其立法意图是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险。”[15]事实确实如此，笔者从事专职律师工作长达10年，其间正好经历了96年《刑事诉讼法》出台第38条和97年《刑法》出台第306条的变化过程。在96年之前，律师从事刑事辩护工作，并没有感到可能遭受刑事追究的执业风险，但是96年以后，这一问题则突出地影响并制约着律师从事刑事辩护工作，律师界基本形成了这样一种心态和局面：律师在选择承办案件时，能不接刑事案件的就尽量不接；在已经接办的刑事案件中，能不调查取证的，就尽量不调查取证；在针对控方的辩护活动中，能避开敏感问题的就尽量避开。其直接后果是刑事辩护率停滞不前，甚至下降。据统计，全国2002年律师出庭为被告人辩护的案件是20余万件，当年全国法院审结的一、二审刑事案件是719989件，律师辩护率仅为27.8%。[16]另据报载，北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。再从办案绝对数看，1990年律师辩护刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件。[17]

当然，造成上述问题的原因是多方面的，但刑法306条以及司法实践中屡屡发生的辩护律师因执业活动而被追究刑事责任的案件则是其中重要的原因之一。笔者曾专门为一名被刑事追究的辩护律师出庭辩护。该律师张某被指控在为一起受贿案辩护时单独或伙同他人引诱证人作伪证，触犯了《刑法》第306条。而对其立案侦查并提起指控的检察机关正是张某作为辩护律师办理的那起受贿案的检察机关。更有甚者，坐在法庭上出庭支持公诉的检察官也还是那起受贿案中出庭支持公诉的检察官。所不同的只是张某的身份发生了天壤之别：在前一受贿案中，他是与公诉人分庭抗礼的辩护人，而在本案中他却成为被告人，接受那位原系辩护人工作对手的公诉人的刑事指控。令人欣慰的是，此案经法庭审理，最后法院判决张某无罪。[18]其实，何止张某一案，据了解，自97年以来在全国范围内被有关机关以《刑法》第306条为据对执业律师立案侦查并提起公诉的案件至少也有几十件，但绝大多数最终都确定被指控的律师无罪。

上述情形对刑事辩护制度的发展，对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的保障，对司法公正的维护和实现产生了深远而又广泛的负面影响。因此，笔者认为，《刑法》306条的设立弊大于利，应当取消它。至于个别律师执业中确实构成犯罪的，完全可以纳入《刑法》的其他规定中解决。同时，对于追究在执业活动中涉嫌犯罪的律师应当从程序上作出特别安排，不应当再出现律师昔日的工作对手——侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员成为今日立案侦查并追究该律师的侦查机关、侦查人员以及检察机关、检察人员。更重要的是，我国应当建立辩护律师执业豁免制度。有了它，律师才能解除后顾之忧，愿意走入刑事辩护领域并象联合国人权事务委员会指出的那样，“勇敢地竭力进行各种可能的辩护。”
 
 
 
 
注释:
  [7]王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版, 第158页。
 
  [8]关于辩护的概念、职责参见笔者拙文：“从审判中的辩护走向侦查中的辩护”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第七卷），中国检察出版社2004年出版；陈瑞华：“从刑事辩护两种形态看法律价值取向”，载《中国法律人》杂志第1期。
 
  [9]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编《“三r”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
 
  [10]参见侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究”，载陈卫东主编：《“三r”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年出版，第211页。
 
  [11]同前注。
 
  [12]同前注。
 
  [13]同前注。
 
  [14]在理论界曾有学者认为无期徒刑甚至比生命刑还要“残忍”，因此，在上个世纪五、六十年代，我国有不少人主张应当废除无期徒刑而保留死刑。
 
  [15]陈光中主编：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社2004年出版，第39页。
 
  [16]该数据根据2004年3月2日《法制日报》所载“中国司法改革与人权保障”一文及《2003年中国法律年鉴》所载的相关统计数据计算得出。
 
  [17]以上数据根据《中国法律人》杂志第一期所载文章“刑法306条是恶法还是良法”及中国律师网2004年11月30日所刊“25年，突飞猛进的北京律师事业”中提到的有关数据计算得出。
 
  [18]关于该案的具体案情参见王工编：《中国律师涉案实录》，群众出版社2001年出版，第126页。