关键词: 罪刑法定原则；中国语境；实质侧面；民族习惯法
内容提要: 在中国当前语境下，罪刑法定原则很大程度上被理解为是形式理性的，似乎与民族习惯法之间具有天然的不可调和性。但仔细研究可以发现，罪刑法定原则的形式侧面只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面排斥民族习惯法。从罪刑法定原则的实质侧面来看，民族习惯法完全可以通过“禁止处罚不当罚的行为”进入司法过程，对国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动大有裨益，因而在我国应当受到重视。如今的罪刑法定原则不仅具有抵制“入罪”的功能，而且具有“出罪”功能；在罪刑法定原则下，民族习惯法的功能主要表现为“出罪”，并可以通过阶层式犯罪成立体系来实现。
罪刑法定原则无疑是当代中国刑法中的强势话语，作为法治在刑法领域的集中体现而备受青睐。在这个意义上，罪刑法定原则的实现程度无疑表征着刑事法治的实现程度，我国民族地区刑事法治的实现亦不例外。当前几乎所有的刑法教科书，都千篇一律地指出，罪刑法定原则排斥习惯法。在这种情况下，作为习惯法之重要组成部分的我国少数民族习惯法受到罪刑法定原则的排斥，则是自然而然的事了。然而从现实情况来看，强调罪刑法定原则一概排斥习惯法的做法，使民族习惯法与国家刑事制定法之间本来就已较为紧张的关系变得更加紧张，给罪刑法定原则在我国民族地区的实现带来了不可想象的阻力。因而，如何处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，是关系到罪刑法定原则在我国民族地区能否顺利实现，进而关系到该地区刑事法治发展的重要问题。WWw.11665.COm
一、中国语境下的罪刑法定原则与民族习惯法
1997年《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这被认为是我国刑法对罪刑法定原则的规定，而且一度成为我国学者赞颂我国刑法的重要依据。如有学者指出：“我国1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的立法化表明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。”{1}对我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，我国学者也作出了规范主义的解释：我国刑法规定的罪刑法定原则具有自身的特点，它是积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，是运用刑罚权惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国罪刑法定原则的全面正确的含义，它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新发展。{2} (p63 -68)然而，无论从刑法的规定还是从学者们的学理解释来看，我国的罪刑法定原则均表现出了一定的“中国特色”，即罪刑法定原则在很大程度上被认为是形式理性的。
罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从这一表述的字面含义来看，就是法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，但其背后却蕴含着丰富的价值内涵：首先，这一表述蕴含着对司法权的限制，即法律没有明文规定为犯罪的行为，在任何情况下都不能认定被告人有罪并处以刑罚，即使行为具有严重的社会危害性且在绝大多数人看来具有处罚必要性与合理性的情况下，也是如此。在这个意义上，强调的是罪刑法定原则的形式理性。其次，绝不意味着对法律明文规定为犯罪的行为必须依据法律定罪处罚，正如我国学者所言，罪刑法定原则最初是作为一种限制任意人罪的权利保障机制而加以设计的，“从罪刑法定‘无法则无罪无罚’的拉丁格言中，并不必然演绎出‘有法必定有罪有罚’的结论”。{3} (p325）在这种情况下，即使行为在刑法上被规定为犯罪，但不具有处罚的必要性与合理性时，完全可以作出出罪处理。在这个意义上，罪刑法定原则的实质理性得到了强调。可见，在罪刑法定原则的构造中，形式理性与实质理性是相结合在一起的，而且形式理性与实质理性均对司法权构成了制约。
然而，我国《刑法》第3条的规定与罪刑法定原则的经典表述之间存在着明显差异。其中，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定意味着：即使对不具有处罚必要性与合理性的行为，只要刑法有规定，就必须定罪判刑，丝毫看不出限制国家司法权的精神意蕴。不仅如此，这一规定对刑法的谦抑性价值理念构成了威胁，因为刑法的谦抑性不仅意味着立法上应当谦抑，而且在司法上也应当谦抑，即：“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”{4} (p47)而这恰恰是罪刑法定原则之实质侧面的基本要求。可见，我国刑法并没有将“依据处罚的必要性与合理性而出罪”这一功能赋予罪刑法定原则。这种情况下，刑法不是谦抑的，而是扩张的。因而，我国刑法中的罪刑法定原则并未充分体现出罪刑法定原则的精神意蕴，仅仅是形式合理性的，是残缺不全的。
1997年《刑法》颁布实施之后，我国刑法学界对罪刑法定原则进行了广泛的讨论。从这些讨论中不难看出，在理论导向上，罪刑法定原则之形式理性亦得到了充分强调。除了前述基于规范分析主义立场，依据《刑法》第3条的规定将我国刑法中的罪刑法定原则理解为积极的罪刑法定与消极的罪刑法定相结合之外，大多数学者将罪刑法定原则解释为是形式理性的。如有学者指出：“在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西居于首要的、主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为……因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。”{5}还有学者指出，罪刑法定原则是以形式理性为特征的，它意味着只有法律明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑事违法性当作区分罪与非罪的唯一标准。“这种形式理性的司法理念和我国长期以来以社会危害性理论为内容的实质理性的司法理念是相排斥的。由于刑法具有不周延性，甚至还可能存在法律漏洞，在这种情况下，罪刑法定司法化就意味着那些刑法没有明文规定但具有严重的社会危害性的行为不能按照犯罪加以惩罚。在这种情况下，罪刑法定司法化在获得形式理性的同时就会以丧失实质理性为代价。”{1}这种对罪刑法定原则只做或主要做形式合理性的解释，几乎是整个中国刑法学界的一贯做法，致使罪刑法定原则排斥习惯法的思维模式到目前为止仍然是铁板一块，没有丝毫松动。
可见，无论从我国《刑法》第3条的规定还是从绝大多数学者对罪刑法定原则的学理解释来看，罪刑法定原则的形式侧面无疑受到了重视，甚至在很多情况下形式侧面往往构成了罪刑法定原则的一切。之所以如此，在笔者看来，主要是为了纠正我国传统文化中注重实质理性的思维偏向。按照马克斯·韦伯的经典理论，西方法治传统就是形式理性。形式主义“把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式，它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束”。{6} (p140）因而，在只有将西方社会认为是法治社会的当前情况下，西方的法治也自然就成为了法治的唯一表现形式，并为其他国家所效仿，我国的刑事法治建设追求形式合理性也就成为自然而然的事了。而梁漱溟先生指出，我国传统文化是注重实质理性的，在这种文化传统下，“以民主、自由、平等一类要求不见提出，及其法制之不见形成”。{7} (p16)显然对以形式理性为基础的法治之形成在社会文化上构成了严重障碍。在这种情况下，罪刑法定原则之形式理性被强调或者将罪刑法定原则主要解释为形式理性，不仅被认为符合法治的基本要求，而且有利于纠正中国传统文化中重实质理性之思维偏向。
现代刑法学理论一般认为，法律主义是罪刑法定原则之形式侧面的重要内容。罪刑法定原则所要求的法律主义，是指规定犯罪及其法律后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其中，习惯法不能作为刑法的渊源是法律主义的基本要求之一。{8} (p45)在这种情况下，如果将罪刑法定原则理解为仅仅是形式理性的或者主要是形式理性的，那么民族习惯法无论如何都将受到罪刑法定原则的排斥，始终与罪刑法定原则之间处于不可调和的状态。
然而不可否认的是，无论刑法的相关规定还是学者们的理论导向，都使得国家刑事制定法与民族习惯法之间本来就已比较紧张的关系变得更为紧张，使国家刑事制定法在很大程度上脱离了民族地区的习惯法社会实践，对该地区刑事法治的发展构成了障碍。主要表现在以下两个方面：
一是刑法的相关规定无法得到有效实施。例如，在苗族人的心目中，一旦出现群众集体染病的情事，被害人及其家属便可理直气壮地前去“放鬼人”家兴师问罪。轻则砸毁财物、强行关押，重则放火烧屋、行凶伤人甚至索拿人命，手段无所不用其极。{9}这种在国家刑事制定法上明显成立故意杀人、故意伤害、故意毁坏财物等犯罪的行为，在当地民族习惯法看来却是正当的。例如：
贵州省台江县巫梭村苗族妇女李格略1970年以来，长期被当地村民认为“不干净，有酿鬼”（即具有某种致人生病的魔力）。寨上家禽家畜瘟死、小孩得病都被认为是其“放鬼”所致。1986年3月6日，村民李王耶以其子病重系李格略“放酿鬼”所致，邀人闯入李家，毁坏其财物，并将其强拉至自己家中为病人“收鬼”。其间，李王耶……殴打李格略致其数次昏迷。恰在此时，病人死亡，李王耶更加愤怒，遂带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁，抢走鸡10只，并将李家4个小孩赶出家门。案发后，台江县公安局接到乡政府报告后，即派员前去传讯李王耶。然而，公务人员到达巫梭村时却遭到村民200多人的围攻。众村民皆相信小孩生病系李格略“放鬼”所致，因此并不认为毁坏其房屋有罪。村干部也建议先勿抓人，“如果政府把人抓走，以后张光林（李格略之夫）家在这里更住不安。”鉴于上述情况，县委派出县乡联合工作组深入该村开展工作。经过5天的说服和宣传工作，李王耶等主动向受害人赔礼道歉。工作组又组织村民将被毁房屋修复一新。最后，双方摆酒和好。{10} (p105)
依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，以上案件中村民李王耶的行为显然构成了故意伤害、故意毁坏公私财物等罪，应当受到法律追究。但从这一案件的处理过程与结果来看，刑法的适用显然是被搁置了。之所以如此，就是因为民族习惯法的压力。试想：连公务人员到达巫梭村企图解决问题时，都遭到了村民200多人的围攻，将人抓走后的局面可谓更加不可收拾。因而，在民族习惯法面前，只强调罪刑法定原则的形式理性，并依据我国《刑法》第3条的规定严格适用刑法，往往会使刑法无法得到有效适用。
在婚姻家庭领域，上述情况也普遍存在。如拉祜族、哈尼族、傣族等民族广泛延续着早婚传统，而伴随着早婚中的性行为，则极有可能触犯国家刑事制定法中禁止奸淫幼女的规定而构成强奸罪。有些民族至今仍存在着抢婚的习惯，而抢婚过程中则经常附随着一定程度的暴力强制，女方也往往表现出不同形式的反抗。虽然不能排除女方内心同意、表面反抗的可能，但也不能完全排除构成强奸罪的可能。景颇族等民族盛行“公房制”、“串姑娘”等习俗，性关系极为混乱。此外，还有一些民族流行姑舅表仗先婚权，女方稍有反抗，便不惜采用暴力镇压，这不能不说有构成暴力干涉婚姻自由罪的重大可能。{10} (p122)依据我国《刑法》第3条规定和当前对罪刑法定原则的普遍理解，这些行为显然应当受到国家刑事制定法的制裁。但在当地民族看来，这些行为没有侵犯任何人的利益，是正当的。因而，在我国当前语境下，如果依照罪刑法定原则对这些行为依据刑法的相关规定进行定罪处罚，显然会受到民族习惯法的强烈反抗，而反抗的结果之一就是国家刑事制定法无法得到有效实施。
二是造成了“双重司法”。在罪刑法定原则这一强势话语下，“强行适用”一直以来是国家刑事制定法在我国民族地区贯彻实施的主要方式，而且国家刑事制定法从一开始就有改造民族习惯法的冲动。这与人们对罪刑法定原则仅仅从形式理性上进行片面化的解读不无关系，因为罪刑法定原则的形式侧面排斥民族习惯法，所以对罪刑法定原则仅仅进行形式理性化的解读必然导致罪刑法定原则完全排斥民族习惯法，即使在民族习惯法有利于刑事冲突的解决，进而有利于刑事法治的实现的情况下，也是如此。然而事实证明，这种思维模式往往导致民族习惯法无法与国家刑事制定法之间进行良性互动，而是各行其是，往往造成“双重司法”的尴尬结局。以下案件正是这种情况的反映：
青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民闹者（男，26岁），于1978年10月16日被生产队派遣看守草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争执。其间，才秀用木棒击打闹者的头部，闹者则以刀刺中才秀左肩及胸，致其重伤死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理（再审），甘德县人民法院以故意伤害（致人死亡）罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获释出狱，被害人亲属（3人）闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致使闹者逃回县公安局看守所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6, 000元，被害人亲属方才罢休。{11}（p152-153）
这一案件的处理过程反映出，在国家刑事制定法看来，犯罪人闹者承担了刑事责任后，问题就已经解决了。然而令国家刑事制定法没有想到的是，当闹者出狱后，迎来的是被害人亲属的追杀，迫使闹者不得不逃回公安局看守所。在这种情况下，闹者的母亲不得不请宗教人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价”6000后才将问题解决。可见，闹者不仅承担了国家刑事制定法上的刑事责任，而且受到了“赔命价”习惯法的制裁，出现了“双重司法”的局面，致使以保障被告人权利为首要价值目标的罪刑法定原则不但没有得以实现，反而受到严重折损，在民族习惯法面前显得极为尴尬。这恰恰反映出来的是不顾“赔命价”习惯法的基本要求而强行适用国家刑事制定法，最终导致国家刑事制定法与“赔命价”习惯法各行其是的情形。
“赔命价”习惯法是生活在青藏高原地区的藏族、蒙古族、土族等我国部分少数民族习惯法的重要组成部分。“赔命价”又称作“偿付杀人命价”，是指发生杀人案件后，由原部落头人及其子弟、宗教人士出面调解，由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物，从而达到平息诉讼和免除刑罚处罚的方法。{12} (p161)“赔命价”习惯法自产生以来，已经历了上千年的发展历史。民主改革后，“赔命价”习惯法作为旧制度的残余虽然从制度层面被革除，但它作为人们根深蒂固的一种观念一直延续到现在，而且在实践中对解决诸如故意杀人、过失致人死亡、故意伤害等刑事案件起着重要作用。在很多情况下，与国家刑事制定法之间形成了冲突。从20世纪90年代以来，一方面，学者们对“赔命价”习惯法展开了极为严厉的批判与否定，另一方面，有关实务部门也先后制定了禁止“赔命价”习惯法的规范性文件并加以贯彻实施。然而，“赔命价”习惯法并没有被革除，它依然在藏区处理故意杀人、过失致人死亡、故意伤害等刑事案件中得到不同程度的适用。而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，不同程度上出现了反弹和扩张。{13} (p58—62)
2008年8月，笔者在青海省黄南藏族自治州中级人民法院调研时，就“赔命价”习惯法在当地的运行情况对该院主管审判工作的副院长进行了访谈。在谈到“赔命价”习惯法在解决刑事冲突中的作用时，该副院长表示：在黄南地区，运用“赔命价”习惯法解决刑事冲突的情况相当普遍，而且在构建社会主义和谐社会的大背景下，呈现出了愈演愈烈之势。在谈到“赔命价”习惯法会不会导致司法腐败问题时，该副院长表示：在其他地区（指汉族地区），刑事和解过程中可能会出现不同程度的腐败问题，但在藏区，这种情况却很少出现。究其原因主要在于主持调解者一般都是德高望重的部落头人和宗教人士，而这些人一般都是藏传佛教的忠实信徒，在藏传佛教的制约下，腐败的情况就很难发生。在谈到“赔命价”习惯法的积极意义时，该副院长表示：“赔命价”习惯法对构建藏区社会主义和谐社会具有一定的积极意义，如果刑事冲突能够在民间得到较好的解决，则无疑有利于节省司法成本。而且，他对运用“赔命价”习惯法解决刑事冲突过程中调解者的调解术深表赞赏。
由此看来，“赔命价”习惯法并非像有些人所说的那样已经退出历史舞台，也并不像有些学者和实务部门所批判的那样一文不值。在极具乡土性并普遍盛行藏传佛教的我国藏区，“赔命价”习惯法还将长期存在。不是因为其存在而具有合理性，而是因为其具合理性而存在。在这种情况下，对罪刑法定原则仅仅做形式理性的解释，必然使国家刑事制定法与诸如“赔命价”等少数民族习惯法之间的冲突更为剧烈，致使司法实践中国家刑事制定法与民族习惯法各行其道，“双重司法”的现象无法避免。在这种情况下，罪刑法定原则不仅不能够实现，反而会受到折损。
由上可见，在我国当前语境下，罪刑法定原则的形式侧面显然得到了充分强调。在这一语境下，罪刑法定原则与民族习惯法之间是不可调和的，致使国家刑事制定法与民族习惯法之间本来就已形成的冲突无法得以缓解，反而加剧了，给民族地区刑事法治的发展制造了不可想象的障碍。那么，罪刑法定原则的实质侧面与民族习惯法之间是一种什么样的关系呢？是否也能够得出与民族习惯法不可调和的结论呢？值得进一步思考。
二、罪刑法定原则的实质侧面与民族习惯法
迄今为止，罪刑法定原则经历了从绝对罪刑法定到相对罪刑法定的发展过程。所谓“绝对”与“相对”，乃是否允许法官解释刑法而言。在绝对罪刑法定主义下，是不允许法官解释刑法的。如贝卡里亚指出：“当一部法典业已厘定，就应当逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”因为“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者间的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。所以，我们可以看到，公民的命运经常因法庭的更换而变化，不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪冲动的牺牲品。因为法官把从自己头脑中的一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释。我们还可以看到，相同的罪行在同一法庭上，由于时间不同而受到不同的惩罚。原因是人们得到的不是持久稳定的而是飘忽不定的法律解释”。{14} (p13)可见，在绝对罪刑法定主义时代，为了限制司法权，禁止法官对刑法作出解释，表现出了对法官的极度不信任。
然而实践证明，无解释则无法律，法律在解释中生存，在解释中发展。绝对罪刑法定主义禁止法官对刑法作出解释，实质上是建立在对成文刑法高度信任的基础之上的。但成文刑法是一种抽象的东西；成文刑法是用语言来表达的，而语言天生的模糊性又使得成文刑法不可避免地带有模糊性；由于人类认识的局限性，成文刑法不可能是完整的，所谓完整性只能是对完整性的永久接近而已。而且，“法典诞生之初，就充分地表现出它的利弊，这就是法典的强烈的形式冲动与社会的剧烈的内容擅变之间的矛盾”。{15}(p92-93）因而，绝对罪刑法定主义无疑带有机械性、刻板性等缺陷。为此，人们赋予了罪刑法定原则相对主义的理论维度，允许法官在法律规定的范围内对刑法作出符合刑法目的与精神的解释，罪刑法定原则由绝对发展为相对。
可见，罪刑法定原则从绝对发展为相对，是对法官自由裁量权的肯定，实质上是对实质理性的肯定。与之相应，罪刑法定原则也经过了由形式向形式与实质相结合的发展过程。“二战”以前，在形式法治理念与实践的影响下，罪刑法定原则以形式理性而著称。“二战”以后，形式法治的内在缺陷使得西方国家开始了一种新的法治国理念与实践。德国学者指出，“德国追求与实施了一百余年的形式意义法治国，只使法治国剩下了一个‘合法性的空壳’，因此，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素”。{16} (p169）对形式法治的反思当然会影响到作为刑法领域内法治之集中体现的罪刑法定原则。意大利学者指出，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”。{17} (p14）日本学者亦指出：“在保障国民的自由以及基本的人权方面，对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说，不能简单地认为‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科以任何刑罚’。”{18} (p46)“当刑罚法规的内容缺乏合理性，把并不一定值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时，也就丧失了罪刑法定的实质意义”。{19}(p63）在这种情况下，罪刑法定原则被赋予了实质内容，刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为以及禁止残虐的、不均衡的刑罚成为了罪刑法定原则之实质侧面的重要内容。{8} (p51)
昂格尔指出，对于习惯法来说，事实上发生了什么的问题从来不能与应当做什么的问题明确区分开来；习惯法也缺乏实在性：它由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成。虽然这些标准常常十分精确，但它们基本上是心照不宣的标准，它指导着某一等级的成员在特定情况下应当如何对待同等级或不同等级的其他成员；与成文法相比，习惯法特别不准确。它们适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级。它们不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。{20} (p46-47）的确如此，在我国民族地区，民族习惯法往往以“谚语”、“俗语”等形式表现出来，不具有刑法上所要求的确定性，因而也不具有明确性，不符合罪刑法定原则之要求。在这一点而言，民族习惯法与罪刑法定原则之间具有不可调和性。
我国民族习惯法中有些关于对违法犯罪行为的处罚令人发指。例如，苗族习惯法对故意杀人行为的处罚十分严厉，处罚手段也十分野蛮，并允许血亲复仇和株连。{21}(p69)依据彝族习惯法，死刑有两种：一是自杀；二是由他人执行。自杀的方式有吊死、服毒、剖腹、投水、跳岩等，由他人执行的方式包括勒死、打死、捆石沉水、滚岩、刀杀、枪杀等。肉刑主要有吊打致残、斩脚后跟、斩右手、斩手指、挖眼、咬耳、咬鼻、穿鼻、针刺眼珠、灌辣椒面等。限制人身自由的有颈拴猪屎链子、戴木枷等。而比死刑有过之而无不及的则是开出家支。{22}(p121)依据回族伊斯兰习惯法的规定，对私通行为的处罚是极为严酷的。通常对已婚男女犯私通罪者先处一百鞭刑，然后以乱石击毙；对未婚男女犯此罪者，判处一百鞭刑，并处流刑一年。对盗窃罪判处的刑罚通常是断手。{23}(p84）虽然这些刑罚方法大多已成为历史，但其残余部分却在国家刑事制定法渗透不够或不到的地区还不时出现。从罪刑法定原则禁止残虐的、不均衡的刑罚这一基本要求出发，民族习惯法中的酷刑必然应予禁止，这也反映出了民族习惯法与罪刑法定原则之间在某种程度上的不可调和性。
除了刑法的明确性和禁止处罚残虐的、不均衡的刑罚之外，禁止处罚不当罚的行为也是罪刑法定原则实质侧面的重要内容。禁止处罚不当罚的行为，是说明刑法对社会生活的介入范围问题。一方面，不需要刑法介入的领域，不能将该领域的行为规定为犯罪；另一方面，对于刑法应当介入的领域，也涉及轻微的行为是否应当用刑法予以禁止的问题。{24}(p79)禁止处罚不当罚的行为不仅对刑法立法构成了制约，即要求不能把没有处罚之必要性与合理性的行为规定为刑法上的犯罪，而且对刑事司法构成了限制，即不能将刑法规定为犯罪但没有处罚的必要性与合理性的行为定罪判刑。但是，如何判断处罚的必要性与合理性？在笔者看来，只能依据社会相当性来判断处罚的必要性与合理性，即“这种行为在绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍”。{25}（p50)
那么，何谓“绝大多数人”？这是一个难以界定的概念。笔者认为，所谓“绝大多数人”，是具有相对性的，它既可以就一国范围内而言，也可以就某一族群范围内而言，还可以就某一地域范围内而言。我国学者指出，“中国历史上少数民族的法律文化和规范也是中国传统法律文化的构成部分；中国地域的广大，民族众多从而形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序”。{26}(p56-57)可见，少数民族法律文化有其自身的特点，不同于国家正统法律文化。之所以如此，主要原因在于民族文化之间的差异性。“民族共同文化是构成民族的一大要素，如没有它，就等于丧失民族特点，很难看出民族界限来”。{27} (p271）正因为民族文化之间的差异性，才使得人们将不同民族区别开来。因而，在多民族文化并存的我国，在族群范围内强调“绝大多数人”显得极具现实意义。
我国学者指出：“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”{28} (p127-128)因而，习惯法最能代表民意，往往代表了“绝大多数人”的看法。在民族地区，所谓“绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍”，应当以民族习惯法作为重要参照标准。
禁止处罚不当罚的行为，即刑罚法规的适正性，是罪刑法定原则实质侧面的重要内容，是指刑罚法规规定的犯罪应当是确实需要刑罚处罚的行为。{29} (p74)以此来衡量，国家刑事制定法的有些规定在我国民族地区的确存在着是否适正的问题。例如，前文提及的“赔命价”习惯法遵循的是“杀人者赎”的基本理念，而且能够为广大藏族群众所欣然接受，而国家刑事制定法在故意杀人罪上坚持的是“杀人者死”的基本理念。[1]因而，在广大藏族群众心目中，“杀人者死”的法观念很难说具有适正性。再如，我国有些少数民族存在抢婚、重婚等习俗，使得国家刑事制定法中有关强奸罪、强制猥亵妇女罪以及重婚罪等在特定情况下很难说具有适正性。因而，在具有特殊文化传统的我国少数民族地区，国家刑事制定法的相关规定在一定程度上很难说是少数民族“自己的”法，很难获得少数民族文化的认同；同时，也很难说符合罪刑法定原则的基本要求。
在这种情况下，罪刑法定原则所要求的禁止处罚不当罚的行为，为把民族习惯法纳入刑法司法的视野，提供了理论依据。依据刑罚法规适正性原理，刑罚处罚必须符合社会相当性。相反，当刑罚处罚不符合社会相当性，即某种行为在绝大多数人看来没有明显地对社会构成威胁，并且为主要的社会阶层所能接受时，就应当进行除罪化或轻罪化处理。既然民族习惯法认为某一行为不构成犯罪，或者即使构成犯罪，但处罚明显轻于国家刑事制定法，那么就应当对其作出非罪化或轻罪化处理。
以上结论可以从我国刑法的相关规定中获得依据。我国《刑法》第13条规定，虽然行为具有社会危害性，但情节显著轻微危害不大，就不认为是犯罪。依据这一规定，完全可以将民族习惯法认为不具有处罚的必要性与合理性的行为做非罪化处理。从这个意义上来说，《刑法》第13条的“但书”规定正是满足了刑罚法规适正性这一基本要求。
可见，在禁止处罚不当罚的行为这一罪刑法定原则之基本要求下，完全可以将民族习惯法纳人刑法司法的视野，为民族习惯法与国家刑事制定法之间的对话提供了平台。事实上，我国民族地区的司法实践也为以上结论提供了支撑。例如，在青海藏区各级法院审理的故意杀人、故意伤害、过失致人死亡等刑事案件中，司法人员往往在依据国家刑事制定法审理刑事案件的同时，对当地的“赔命价”习惯法在很大程度上给予了充分考虑。以下案件正是这种情况的反映：
2000年5月18日，青海省果洛藏族自治州玛沁县当洛乡二大队二社牧民班措因婚姻琐事与丈夫周白（该乡三大队五社社员）发生争吵。下午4时许，班措怄气走回娘家。傍晚8时许，周白纠合其叔索南、表兄弟才肉、班闹及妹夫才旦等人一同骑马前往索旦（班措之父）家要人。双方发生争执，随即开始混战，造成2人死亡，多人受伤的惨剧。案发当日，犯罪嫌疑人索旦、跃合热父子主动向公安局投案自首。犯罪嫌疑人周白因伤在玛沁县医院治疗期间，趁值班人员不备脱逃，至今尚未抓获。案发后，为息事宁人，缓解矛盾，在当地有关人士的多方调解下，本案当事人双方亲属于2000年11月20日私下达成了赔偿命价协议。即加害人索旦、周白（在逃）分别向受害人索南、保合艾各赔偿牦牛120头、马10匹，以上总作价逾10万元，作为送死者的“上路费”及死者遗孤的安葬费。
2001年4月29日，玛沁县人民法院开庭审理了此案。最后，法院判决如下：1．被告人索旦犯故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑11年；2．被告人班闹犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年8个月；3．被告人跃合热犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年；4．被告人才肉犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月；5．作案凶器小口径步枪1支、打狗棒3根、佩刀2把予以没收。{11}（p212-214）
根据我国《刑法》第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本案中，被告人索旦虽然具有自首情节，但其行为造成的后果是严重的（造成2人死亡），因而根据《刑法》第67条规定，完全可以不从轻处罚。法*之所以判处被告人索旦有期徒刑11年，显然是受加害人赔偿被害人“命价”这一事实的影响。对此，法院的判决书中也写道：“协议（指赔偿协议）内容系当事人双方亲属自愿达成，协议内容已执行完毕，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》，本院将对四被告人量刑时予以酌情考虑。”可见，法官在依据国家刑事制定法审理这一案件时，对“赔命价”习惯法也给予了充分的考虑，冲突的解决是国家刑事制定法与“赔命价”习惯法共同作用的结果。
这种情况在藏区刑事案件的处理中经常出现，似乎成为了人们的思维定势。笔者于2008年8月在青海省海南藏族自治州共和县人民法院调研时发现，在共和县人民法院审理的大部分刑事案件中，都有被害人及其家属请求人民法院对被告人从轻、减轻或免除处罚、乃至无罪释放的请求。以下案件的处理过程与结果反映了这种情况：
被告人才先加，男，藏族，1980年12月19日生。2006年11月12日15时许，被告人才先加在共和县哇玉乡卡镇村王寿忠家因琐事与切吉乡东科村村民豆改发生口角，受害人豆改走出房间准备回家时，被告人才先加跟随其后，从地上捡起半块砖头摔向豆改，但未打中豆改，豆改拿出随身携带的一把折叠刀去追才先加。这时，在王寿忠家喝酒的该乡加什科村村民仁青俄日（又名多杰东主、日贝）从房间出来，看见豆改拿一把刀子在追才先加，便从地上捡起半块砖砸向豆改，将豆改打翻在地，豆改刚起来，才先加又从地上捡起半块砖砸向豆改，打在豆改的左枕部，将豆改打倒在地。后被围观人员劝开，豆改被送往切吉乡卫生院哇玉分院治疗，11月25日豆改因病情加重，经医院抢救无效死亡。案发后，被告人向公安机关主动投案。在审理中，被告人及其亲属在法院主持调解下，双方自愿达成赔偿协议，被告人积极赔偿被害人的各项经济损失125, 000，得到被害人的谅解。共和县人民法院审理认为，被告人才先加的行为构成故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑8年。[2]
笔者调研时发现，在此案的案卷中，起诉书的后面就附有被害人亲属在给共和县人民法院提交的一份请求书。请求书的内容如下：
共和县人民法院：
才先加（被告人）涉嫌故意伤害致人死亡一案，刑事附带民事部分，达成了赔偿协议，受害人的亲属获得了赔偿，根据有关法律规定，特请求人民法院从轻处罚。（下略）
请求书中所说的“从轻处罚”显然不能按照刑法中的“从轻处罚”来理解，包括减轻乃至免除处罚在内，而这一请求显然是基于当地的“赔命价”习惯法而提出的。根据我国《刑法》第234条规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。即犯故意伤害罪致人死亡的，最少也得判处10年有期徒刑。而该案中，由于被告人对被害人家属的赔偿高达125, 000元，且得到了被害人家属的谅解，最终致使共和县人民法院突破了刑法的规定，判处被告人有期徒刑8年。而且，赔偿协议也是法院主持调解达成的。因而，从该案的审理结果来看，法院之所以判处被告人有期徒刑8年，显然是受到了“赔命价”习惯法的影响。
同样的情况也出现在其他地区。例如：
2002年1月31日，云南省金平苗族、瑶族、傣族自治县人民法院审理了金平苗族、瑶族、傣族自治县人民检察院指控被告人何某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某与被害人马某（1988年9月3日出生）均生活在该县少数民族聚居的边远偏僻的山区农村，有早婚的旧习俗。2001年10月初，两人以夫妻名义同居在一起。2001年12月18日，该县检察院指控何某犯奸淫幼女罪．指控何某以谈恋爱为由，将马某带到自己家中同居，并多次发生性关系。何某对指控事实供认不讳。人民法院通过审理认为，被告人何某的行为已构成奸淫幼女罪，但犯罪情节轻微，作出免予刑事处罚的判决。{10} (p100)
依据我国《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。而在本案中，司法机关不但没有对被告人何某从重处罚，反而认定为情节轻微，作出了免予刑事处罚的判决。之所以如此，是受到当地早婚习俗的影响。试想：如果法院对何某的行为真的按照立法原意定罪并判处3年以上有期徒刑，必然会遭到当地民族习惯法的反对，进而会造成更为严重的社会问题。在这个意义上，法院的做法是合理的，不仅照顾到了民族地区特殊风俗习惯法的要求，也有利于刑法对当地民众的社会生活实行规范化诱导，符合“处罚不当罚的行为”这一罪刑法定原则的基本要求。
可见，罪刑法定原则已不仅仅以形式理性而著称了，实质理性不但构成了罪刑法定原则的重要一翼，而且使罪刑法定原则通过限制国家权力进而保障人权的功能进一步强化。正如日本学者所言：“罪刑法定原则，时至今日，仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原则而长盛不衰，蒸蒸日上，主要是因为，在民主主义、自由主义之类的形式原理上，还有更高层次的普遍原理即‘实质的保障人权原理’做支撑。”{30} (p12)从罪刑法定原则之实质侧面来看，虽然在明确性原则和禁止残虐、不均衡的刑罚两方面存在一定的不可调和性，但在禁止处罚不当罚的行为这一基本要求下，民族习惯法可谓表现出了另一番景象，完全可以通过刑事司法与国家刑事制定法实现对话与合作。当然，罪刑法定原则被赋予实质侧面的内容之后，并不意味着其形式侧面被完全消解，二者之间毋宁是一种相互制约的关系。
三、罪刑法定原则下民族习惯法的合理定位
重视实质理性是我国少数民族法文化传统的重要特征。这主要是由两个方面的因素所决定的：一是由少数民族社会的结构形态所决定的。我国少数民族社会在很大程度上依然属于费孝通先生所说的乡土社会，而乡土社会是一种熟人社会。在这种社会中，人们追求的不是争胜负，而是冲突的最终解决；在这样的社会，当面认错并赔礼道歉往往比法律惩罚的效果要好得多；在这种社会，心平气和地解决问题往往比撕破脸皮后到司法机关去打官司更能让人接受。与此相适应，民族习惯法往往讲究实质理性，而非形式理性；人们往往选择的是体现实质理性的和解或者调解，而非以形式理性为价值导向的诉讼。二是由民族习惯法与其他社会规范的关系所决定的。在我国少数民族地区，民族习惯法与伦理道德规范和宗教规范在很大程度上还勾连在一起，而伦理道德规范和宗教规范对实质理性的追求往往大于法律，这也是我国学者过分强调法律与伦理道德及宗教分离的主要原因。在这种情况下，对犯罪的惩罚不仅是民族习惯法的要求，也是伦理道德规范与宗教规范的要求，民族法文化重视实质理性就是自然而然的事了。
不仅如此，自改革开放以来，少数民族习惯法逐渐复苏，并且在近年来表现出了强劲的发展势头。例如，新中国成立后，旧剥削制度和血缘等级制度被废除，社会主义法制开始普及实施。五十多年来，彝族地区的法制建设取得了一定成果，彝族传统法文化发生了重大变迁。然而，彝族人仍未从根本上摆脱神秘的传统法文化的束缚，传统法文化在社会生活中仍然发挥着重要作用：血缘等级观念仍一定程度地存在，对婚姻的影响尤为明显；婚姻中的一些陋习仍旧存在；家支的作用和影响仍然存在，家支内成员必须共同分担婚丧或意外事故带来的负担；彝族人发生纠纷后，必须经过家支按照习惯法解决，举行家支会议解决家支重大事件的现象屡见不鲜。{22} (p142—143）再如，瑶族习惯法在当代社会仍有重要作用。发生纠纷后，瑶族往往根据固有习惯法进行调解。村中瑶人平时有矛盾或纠纷时，并不直接找乡镇政府、公安部门，而是首先由本村有威望的者人调解，无法调解时才交由公安部门解决。调解的范围比较广泛，甚至包括严重的伤害案件、杀人案件。而且，受传统习惯法的影响，瑶族较广泛地采用私力救济解决纠纷。{31} (p426-432)
可见，由于受社会结构形态及法文化传统的影响，民族习惯法还将长期存在。在这种情况下，处理好罪刑法定原则与民族习惯法之间的关系，寻求国家刑事制定法与民族习惯法之间的良性互动机制，显然是民族地区刑事法治发展中不可回避的重要问题。
从罪刑法定原则之形式侧面出发，学者们大都得出了罪刑法定原则排斥民族习惯法的结论。之所以如此，是因为罪刑法定原则的基本要求是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而这里的法律无疑是指国家刑事制定法。这就意味着不能够根据国家刑事制定法之外的任何社会规范来定罪判刑，换言之，在任何情况下都不能将国家刑事制定法没有规定为犯罪的行为定罪判刑。在这种情况下，民族习惯法当然不能成为刑法的渊源。但问题是，当民族习惯法有利于被告人时，是否还应当受到罪刑法定原则的排斥呢？这一问题在我国刑法理论中并未得到很好的解决。
刑法理论一般认为，罪刑法定原则的形式侧面包括法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释和禁止绝对不定期刑四个方面。{8}(p45-51)显然，前三个方面主要针对司法，而禁止绝对不定期刑是针对立法的。就司法而言，无论是法律主义，还是禁止溯及既往，抑或是禁止类推解释，都只是对定罪活动中“确定为有罪”和量刑活动中“加重刑罚处罚”构成了制约，即要求不能将刑法未规定为犯罪的行为确定为有罪，不能依据刑法之外的任何社会规范加重刑罚处罚，并未对非罪化、轻罪化等有利于被告人的定罪活动构成制约。因而，将刑法规定为犯罪而民族习惯法认为是正当的行为确定为无罪或者判处比刑法规定的法定刑较轻的刑罚，并不违背罪刑法定原则形式侧面的基本要求。
可见，无论从罪刑法定原则的形式侧面还是从其实质侧面出发，都可以得出这样的结论：罪刑法定原则只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”这两个方面对司法活动构成了制约。换言之，罪刑法定原则不仅具有限制“入罪”的功能，而且具有“出罪”的功能。如果说罪刑法定原则之形式侧面的功能主要在于抵制“人罪”的话，那么其实质侧面的主要功能主要在于“出罪”。因而，在罪刑法定原则下，民族习惯法的合理性主要表现在“出罪”方面。具体而言：当民族习惯法认为某一行为具有严重的社会危害性并应当受到刑罚处罚，而该行为依据国家刑事制定法并不成立犯罪时，不能依据民族习惯将该行为确定为犯罪并判处刑罚；当民族习惯法认为某一行为不具有处罚的必要性与合理性或者虽然成立犯罪但处罚较轻，而该行为依据国家刑事制定法成立犯罪时，完全可以照顾民族习惯法的要求而进行非罪化或者轻罪化处理。
然而，在法治主要经由法律治理的情况下，任何对犯罪问题的处理都必须依法进行，这在法治贫困且具有特殊文化传统的我国民族地区，对培养人们的刑法规范意识显得尤为重要。民族习惯法虽然可能成为国家刑事制定法的立法基础，但绝不能成为定罪量刑的直接依据，哪怕是确定为无罪和从轻、减轻或免除处罚的依据。因而，民族习惯法只能通过犯罪成立体系中的实质判断对刑事案件的处理起作用。这就要求对我国目前的犯罪构成理论进行重新审视。
犯罪构成作为限制国家司法权，进而实现罪刑法定原则的一种思想体系，是随着罪刑法定原则的实定化而确立起来的。正是在这个意义上，“费尔巴哈基于罪刑法定原则，将犯罪的违法性提到了一个十分重要的位置，为此后犯罪构成理论的发展提供了法理基础”。{32} (p102)因而，犯罪构成理论自从确立以来，就承担着限制国家司法权的重要职能，是防止司法权滥用的堤坝。也正是在这一意义上，犯罪构成在我国往往被认为是判断行为构成犯罪并负刑事责任的唯一法律根据。{33} (p205)从刑事法治发展的大方向来看，这一结论无疑是正确的，也为刑法规范意识的确立大有裨益。然而，从具有特殊文化传统的我国民族地区的基本情况来看，这一理论设计却极具形式色彩，其僵化性也是显而易见的。发生于四川省甘孜州色达县和青海省果洛州达日县牧民之间的草山纠纷案的处理过程与结果正说明了这种情况：
1996年11月22日上午，四川省甘孜州色达县克果乡牧民切波、向洛、丹机、甲洛、鲁德等17人以青海省果洛州达日县下红科乡牧民越界放牧为由，持枪携刀来到下红科乡牧场，并无故击伤正在放牧的下红科牧民旦派、依穷二人。当日下午，旦派之子才让闹吾及闻讯前来探望旦派伤势的尕日贡、俄合洛、特洛等人因受气不过，便携枪佩刀。一起陪同负伤的旦派前往克果乡欲寻该乡原部落头人后裔盘德处讲理。途中旦派几度昏迷，加之山高坡陡，不能前行，特洛留下照顾，其余3人继续前往。但3人行至卓根日本沟口（地名）时，与对方克科乡牧民格勒、扎西登、格热数人相遇。……争吵期间，克果乡牧民扎西登……用火枪射击并排站立的才让闹吾和俄合洛（因火炮未能引燃枪膛火药虽爆炸，但未伤着人）。情急之下，才让闹吾卸下背于其身后的小口径步枪，推弹上膛，欲开枪，还未动手，无奈枪管被站在身旁的格勒抓住。才让闹吾夺枪不过，便一手抓抢，一手抽随身佩带的藏刀，分别向对方的肩部、胸部连刺两刀，格勒倒地身亡。与此同时，不远处的尕日贡听到枪声后，误认为自己的同伴被对方火枪击伤，就边骂边持枪冲向扎西登。于是二人相互射击，但事出仓促，均未射中。就在双方“短兵相接”用枪托相互打击对方的同时，站在一旁的俄合洛趁机用刀猛刺对方三刀，扎西登当即跪倒在地。尕日贡见状，唯恐对方不死，上前又向胸部补戳一刀，扎西登大出血死亡。当尕日贡向被害人捅完最后一刀时，不料本人头部也被闻讯赶来的克果乡牧民用小口径步枪射伤。俄合洛的发辫也由被害人扎西登之妻格热从身后紧抓不放。在未能挣脱的情况下，遂反手一刀，恰好刺中格热右颈总动脉和肺动脉血管，造成大出血死亡。
作案后，犯罪嫌疑人才让闹吾、俄合洛、嘎日贡为了逃避法律制裁，与11月23日畏罪潜逃。不久，才、尕投案自首。俄合洛因潜逃期间盗窃案发，于1997年6月3日被公安机关抓获。在押期间，因看守不严，复于7月4日下午趁机逃脱。7天后在亲友的劝阻下投案自首。
……本案经达日县公安局侦查终结，移送达日县人民检察院审查起诉，达日县人民法院分别对3名被告人依法作出了有罪判决：一、判处俄合洛故意杀人罪有期徒刑14年，盗窃罪有期徒刑1年，合并执行有期徒刑15年。二、判处才让闹吾故意杀人罪有期徒刑10年。三、判处尕日贡故意杀人罪有期徒刑8年。被告人均未上诉。
为了维护两县边界地区安定团结，缓解矛盾，消除边民积怨，防止新的流血事件的再次发生，两县于1997年4月在四川康定召开会议。会议……经过认真协商，达成了“康定协议”。根据协议精神，按照藏族群众的传统习俗，并征得当事人亲属的同意，最后达成了一致意见：1.由达日县下红科乡3名被告人亲属一次性给付克果乡被害人家属丧葬费3万元；2．由克果乡肇事者一次性给付无辜受伤者营养费1300元；3．双方赔偿经济损失后，消除积怨，任何人不得再纠缠此事。协议达成后，边界地区的社会秩序转安，紧张局面得到缓解。{11} (p179-181)
从以上案件的处理过程来看，四川省甘孜州色达县克果乡牧民与青海省果洛州达日县下红科乡牧民因草场纠纷而导致的恶性杀人案件的解决显然是分两步完成的：第一步，运用国家刑事制定法对被告人定罪判刑；第二步，运用当地的“赔命价”习惯法使得两地的冲突得以最终解决。这一刑事冲突的最终解决，显然是国家刑事制定法与“赔命价”习惯法共同作用的结果，三被告人均被判处有期徒刑的判决结果表明，国家刑事制定法向“赔命价”习惯法妥协了。这一案件的解决走了诉讼内和诉讼外两道程序。从案件侦查到起诉再到审判的过程显然是依照刑事诉讼程序进行的，而对被害人家属的赔偿（而这恰恰是解决并防止冲突升级的关键），是通过召开康定会议并达成“康定协议”的方式解决的，这是在诉讼外进行的。而且从中可以看出，真正使问题得以解决的不是法官通过对犯罪构成理论的运用，而是依据犯罪构成之外的因素并在犯罪构成之外作出实质性判断的结果。
以下对发生在云南省澜沧县的一起刑事案件的处理过程与结果，也反映了我国犯罪构成体系过于形式化的弊端：
原告人李进，男，哈尼族农民，家住澜沦县东朗乡。被告人胡小，男，1971年生，拉祜族农民，家住澜沦县东朗乡。2002年，被告人的妻子离家出走，被告人胡小怀疑是原告拐卖其出走的妻子，于是便纠集众人来到原告家中，不顾原告劝告和阻挡，强行将原告的三头耕牛拉走，价值约2500元。其后，被告又将耕牛卖出，得到价款1000元。原告到派出所报案，派出所书面通知被告前来解决此事，并要求被告将耕牛退回给原告，但被告不予理睬。于是原告要求派出所立案侦查，但派出所不予立案。原告无奈，只得诉至法院。法官在调查完案情后，指出双方当事人的错误，并主持双方当事人达成调解协议：由被告卖出的两头牛价值1000元，价款不再退还原告；被告胡小拉回的尚未卖出的—头耕牛还原告，诉讼费300元各自分担。法院不再制作调解书，由双方自行执行协议。{10}(p94)
这一案件实质上是一起刑事案件，依照犯罪构成理论以及我国刑法的相关规定，当事人胡小的行为显然构成了犯罪。但为什么法官不依据犯罪构成理论以及刑法的相关规定对被告人定罪判刑呢？主要原因在于民族习惯法的影响。澜沧县拉祜族、哈尼族都有这样的习俗，即当发现自己的女儿、妻子不见时，如果怀疑被别人拐卖，即可以纠集众人到“嫌疑人”家里抄、拿、抢、砸。而这样的行为不但在当地民族中得到允许，甚至被认为是一种正当“权利”。{10}(p95)在这种情况下，法官一旦依据我国犯罪构成理论和刑法的相关规定对被告人定罪判刑，实质上是对民族习惯法的否定，与民族集体意识之间形成冲突，生活在这种文化传统中的法官就会受到众人的排挤，其工作与生活将会受到极为不利的影响。因而，对案件进行刑转民调解显得较为合理。但从这一案件的处理过程和结果可以看出，犯罪构成理论被认为是形式的不符合民族习惯法的要求而被法官回避了，而且在民事调解的过程中国家法向民族习惯法作出了不应有的妥协，[3]冲突的最终解决显然是立基于民族习惯法而进行实质判断的结果。
可见，在民族习惯法视域中，犯罪构成这一理论设计在很多情况下是形式的，而非实质的。强调犯罪构成是行为构成犯罪并负刑事责任的唯一根据的论断，往往将基于民族习惯法而进行的实质判断排除在外。其结果往往导致犯罪构成理论被虚化，案件的处理往往是基于民族习惯法而进行实质判断的结果，使得刑法规范与民族地区的习惯法社会实践之间出现了断裂与分歧。在这种情况下，对犯罪成立体系进行重新梳理，显得极具现实意义。
首先，应当重新认识现有犯罪构成体系的意义。我国现有的犯罪构成体系是平面式的，按照通说，包括四个要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。以往，这一犯罪构成体系被赋予了较为丰富的含义，即它既包括形式判断，又包括实质判断，是形式判断与实质判断的有机统一。除了犯罪客体纯属实质判断外，其他三个要件中既有形式判断的内容，也有实质判断的因素。例如，我国刑法理论认为刑法上的危害行为是指基于人的意识实施的客观上危害社会的行为。就作为犯中的危害行为而言，在绝大多数情况下依据刑法的规定就可以作出判断；但在不真正不作为犯中，由于以作为义务为前提，而作为义务必须由法官依据社会相当性来判断，这实质上是一种实质判断。
然而，法律是一般性规则的形式结构，相对于社会生活，法律永远都是形式的。{4}(p423)正因为如此，习惯法就成为了人们社会生活中不可缺少的规则，在很大程度上也构成了国家制定法的基础。刑法规范是由国家制定的，是对社会生活的一种抽象。由此，所有基于刑法规范的犯罪构成判断只能是一种形式判断，而非实质判断。因而，对我国犯罪构成主要应当做形式理性的理解。
其次，应当将正当化事由纳人我国犯罪成立体系，突出我国犯罪成立体系之实质判断。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。但由于正当化事由的存在又使得通过犯罪构成评价而成为犯罪的行为的犯罪性被否定，从而出现了无法克服的矛盾。正因为如此，学者们对我国的犯罪构成体系提出了严厉的批评。如有人指出，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。{35}(p155)司法实践中，这种“唯犯罪构成论”的思维模式，往往使刑法明文规定的正当防卫和紧急避险之外的正当化事由受不到应有的重视，其功能自然就得不到应有的发挥。在这种情况下，依据民族习惯法而具有正当性的行为也被定罪判刑了，使得刑法规范与民族习惯法之间出现了冲突。因而，如何在理论上协调犯罪构成与正当化事由之间的关系，是完善我国犯罪成立体系的关键。笔者认为，唯一的解决办法就是将正当化事由纳入犯罪成立体系当中。
刑法理论一般认为，依据法律是否有规定可以将正当化事由分为法定的正当化事由和超法规的正当化事由。法定的正当化事由是指刑法有明文规定的正当化事由；而超法规的正当化事由是指刑法虽无明文规定，但从法秩序的精神引申出来的正当化事由。依据这一标准，在我国，法定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险两种，除此之外的正当化事由均属于超法规的正当化事由。关于超法规的正当化事由的范围，我国学者一般均采取列举的方式来说明。然而，社会生活的复杂性决定了超法规的正当化事由不可能被完全列举。由此看来，《刑法》第13条的“但书”规定实质上就是对超法规的正当化事由的概括性规定。换言之，就目前我国犯罪论体系而言，应当在理论上承认“但书”在阻却犯罪方面的积极意义。而且强调这一点，在我国民族地区司法实践中显得更有意义。因为一些在民族习惯法看来不需要刑罚处罚，并未与现代刑法的价值取向明显背离的行为，完全可以通过犯罪概念中的“但书”规定使其非罪化，无疑可以缓解民族习惯法与国家刑事制定法之间的冲突。
可见，在民族法文化视域中，犯罪成立也应当是阶层式的。首先，依据犯罪构成理论判断行为是否构成犯罪；其次，依据正当化事由判断行为实质上是否具有社会危害性。在这一犯罪成立体系中，犯罪构成显然只是犯罪成立的一个要件，与正当化事由一起构成了整个犯罪成立体系。这一体系准确反映了罪刑法定原则的基本要求。如果说犯罪构成体现的是罪刑法定原则的形式理性，其功能主要在于抵制“入罪”的话，那么正当化事由体现的是罪刑法定原则的实质理性，其功能主要在于“出罪”。在此体系下，民族习惯法完全可以作为正当化事由对定罪与判刑起到实质性的制约作用。
四、结束语
时至今日，罪刑法定原则已由形式的罪刑法定原则发展为形式与实质相结合的罪刑法定原则，形式侧面与实质侧面是罪刑法定原则之重要两翼，不可偏废。然而，无论从我国刑法的相关规定还是从理论导向来看，对罪刑法定原则的理解表现出了两种偏向：一是罪刑法定原则之形式侧面得到了强调，而其实质侧面受到了不应有的忽视；二是将罪刑法定原则的实质侧面解释为仅对立法权构成了制约，而不制约司法权。在这种情况下，民族习惯法既受到罪刑法定原则之形式侧面的排斥，也无法从罪刑法定原则之实质侧面获得一席之地，致使民族习惯法与国家刑事制定法之间的紧张关系不但无法缓解，反而有所加剧，对民族地区刑事法治发展所造成的障碍是显而易见的。
事实上，从形式侧面来看，罪刑法定原则只是在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”两方面对刑事司法构成了制约，并且排斥民族习惯法。而当民族习惯法有利于被告人时，并不受罪刑法定原则的排斥。从实质侧面来看，“禁止处罚不当罚的行为”这一罪刑法定原则的基本要求不但对立法构成了制约，而且对司法构成了限制，民族习惯法完全可以通过这一要求进入刑事司法，并对刑事案件的处理产生影响。这不仅可以缓解国家刑事制定法与民族习惯法之间的紧张关系，而且为民族习惯法与国家刑事制定法之间的对话与合作创造了平台，其积极意义是不言而喻的。
由此看来，罪刑法定原则排斥民族习惯法的制度设计，并非我国学者所理解的那样铁板一块。从罪刑法定原则之形式侧面在“确定为有罪”和“加重刑罚处罚”上排斥民族习惯法出发，得出罪刑法定原则一概排斥民族习惯法的论断，不但不符合罪刑法定原则的基本价值内涵，而且对民族地区刑事法治建设带来了较大的弊害。美国学者埃里克森指出：“世界偏僻角落的事件可以说明有关社会生活组织的中心问题。”{36}(p1）从民族地区刑事法治的发展来看，对罪刑法定原则仅仅做形式理性的理解是不符合实际的。从全国范围来看，也是如此，因为重视实质理性是中国各民族文化传统的共同特征。在这种情况下，对罪刑法定原则仅仅或主要做形式理性的理解，难免矫枉过正。因而，在我国当前情况下，应当充分重视罪刑法定原则之实质理性，同时应当对罪刑法定原则一概排斥习惯法的理论导向进行适当的矫正。
【注释】
[1]关于“赔命价”习惯法与国家刑事制定法在基本理念上的差异，参见苏永生：《“文化的刑法解释论”之提倡》，《法商研究》208年第5期。
[2]这是笔者在共和县人民法院调研时收集的真实案例。参见“青海省共和县人民法院刑事判决书”，(2007)共刑初字第09号。
[3]之所以是不应有的妥协，是因为：其一，由被告胡小出卖的原告的两头耕牛的价款不再退还给原告；其二，法庭不再制作调解书，由双方自行执行协议。
【参考文献】
{1}陈兴良．罪刑法定司法化研究[j]．法律科学，2005, (4). {2}何秉松．刑法教科书[m]．北京：中国法制出版社，1997. {3}梁根林．刑事法网：扩张与限缩[m]．北京：法律出版社，2005. {4}[日]平野龙一刑法总论：i [m]．东京：有斐阁，1972. {5}阮齐林．新刑法提出的新课题[j]．法学研究，1997, (5). {6}[德]马克斯·韦伯．经济与社会：下卷[m]．林荣远译．北京：商务印书馆，1997. {7}梁漱溟．中国文化要义[m]．上海：学林出版社，1987. {8}张明楷．刑法学：第3版[m]．北京：法律出版社，2007. {9}吴大华．论少数民族犯罪的司法控制[j]．云南大学学报：法学版，2005, (1). {10}杜宇．重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察[m]．北京：北京大学出版社，2005. {11}张济民．渊源流近—藏族部落习惯法法规及案例辑录[m]．西宁：青海人民出版社，2002. {12}辛国祥，毛晓杰．赔命价习惯与刑事法律冲突及立法对策探讨[a]．张济民．诸说求真—藏族部落习惯法专论[c]．西宁：青海人民出版社，2002. {13}吕志祥．藏族习惯法：传统与转型[m]．北京：民族出版社，2007. {14}[意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[m]．黄风译．北京：中国大百科全书出版社，1993. {15}陈兴良．本体刑法学[m]．北京：商务印书馆，2001. {16}[德]拉德布鲁赫．法律智慧警句集[m]．舒国滢译．北京：中国法制出版社，2001. {17}[意]杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理[m]．陈忠林译评．北京：法律出版社，2004. {18}[日]野村稔．刑法总论[m]．全理其，何力译．北京：法律出版社，2001. {19}[日]大塜仁．刑法概说：总论[m].冯军译．北京：中国人民大学出版社，2003. {20}[美]昂格尔．现代社会中的法律[m]．吴玉章，周汉华译．南京：译林出版社，2001. {21}徐晓光等．苗族习惯法研究[m]．北京：华夏文化艺术出版社，2000. {22}孙伶伶．彝族法文化[m]．北京：中国人民大学出版社，2007. {23}杨经德．回族伊斯兰法研究[m]．银川：宁夏人民出版社，2006. {24}李洁．论罪刑法定的实现[m]．北京：清华大学出版社，2006. {25} herbert l. packer. the limits of the criminal sanction[m]．stanford: stanford university press, 1968. {26}苏力．法治及其本土资源[m]．北京：中国政法大学出版社，2004. {27}欧潮泉．基础民族学—理论·人种·文化[m]．北京：民族出版社，2007. {28}梁治平．清代习惯法：社会与国家[m]．北京：中国政法大学出版社，1996. {29}马克昌．比较刑法原理[m]．武汉：武汉大学出版社，2002. {30}[日]曾根威彦．刑法学基础[m]．黎宏译．北京：法律出版社，2005. {31}高其才．瑶族习惯法[m]．北京：清华大学出版社，2008. {32}陈兴良．刑法的启蒙：第2版[m]．北京：法律出版社，2003. {33}齐文远，周详．刑法、刑事责任、刑事政策研究[m]．北京：北京大学出版社，2004. {34}[美]e·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[m]．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，2004. {35}聂昭伟．论罪与非罪认定标准的统一—兼论犯罪构成体系的完善[a]．赵秉志．刑法评论：第7卷[c]．北京：法律出版社，2005. {36}[美]罗伯特·c·埃里克森．无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷[m]．苏力译．北京：中国政法大学出版社，2003
