关键词: 走私罪；走私普通货物物品罪；走私国家禁止进出口的货物物品罪；冲突；解决

内容提要: 《刑法修正案（七）》第1条对刑法第151条第3款作了修改，将原先的“走私珍稀植物及其制品罪”修改为“走私国家禁止进出口的货物物品罪”。这一修改，导致了刑法第151条第3款与刑法第153条、第152条、第347条及第151条第1款和第2款的冲突。解决冲突的基本方法是将走私罪设立成单一罪名，将各种对象规定为加重因素，并将超过基本构成要素的情形设立成加重犯。
 
 
    一、《刑法修正案（七）》对走私罪修改的立法解读

　 《刑法修正案(七)》对走私罪的修改只涉及《刑法》第151条第3款一个条款。为什么要修改这一款，据修改草案的说明是：“刑法以具体列举的方式对走私武器、弹药等以及国家禁止进出口的文物、贵重金属、珍稀动植物及其制品等货物、物品的犯罪作了专门规定，对走私所列举的违禁货物、物品以外的普通货物、物品的，则按照偷逃关税的数额定罪量刑。海关总署提出，除了刑法所具体列举的禁止进出口的货物、物品外，国家还根据维护国家安全和社会公共利益的需要，规定了其他一些禁止进出口的货物、物品，如禁止进口来自疫区的动植物及其制品、禁止出口古植物化石等。对走私这类国家明令禁止进出口的货物、物品的，应直接定为犯罪，不应也无法同走私普通货物、物品一样，按其偷逃关税的数额定罪量刑。为适应惩治这类危害较大的走私行为的需要，经同有关部门研究，建议对刑法第151条第3款的规定作适当修改，增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品的犯罪及刑事责任的规定。www.11665.COm’概而言之，是因为出现了新的国家禁止进出口的货物、物品，依据现行刑法无法找到处罚根据，需要补充规定。

　 据此，2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》第1条规定，将刑法第151条第3款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

　 从该条可以读出这样的信息：第一，扩大了《刑法》第151条第3款的犯罪对象。将原先规定的“国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”扩大为“国家禁止进出口的其他货物、物品”，“珍稀植物及其制品”仅仅作为一种提示的重点。第二，改变了罪状的表述方式，把原先以“珍稀植物及其制品”为内容的叙明罪状改成了空白罪状，其犯罪对象以行政法规的规定为限。第三，第151条第3款的罪名不再是“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”了，而应当成为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”。[1]

　 二、《刑法修正案（七）》对走私罪修改引发的冲突

　 （一）适用范围冲突

　 《刑法修正案(七)》第1条的效力是仅仅限于本款还是可以覆盖到相关条款不明确，存有争议。一种观点认为，修改条款的效力适用于全部走私罪，它是对第153条的兜底性规定；[2]另一种观点认为，修改条款的适用效力只及于第151条，它是对第151条的兜底性规定；[3]再另一种观点认为，修改条款的效力范围仅仅是第151条第3款本身，是将原来的“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”修改为“走私珍稀植物、珍稀植物制品、其他货物、物品罪”，对其他条款没有影响。[4]笔者认为，这三种观点都有一定的道理，但都缺乏说服力。

　 首先，从文义解释看，《刑法修正案（七）》第1条应当是对《刑》第151条第3款本身的修改。即将其范围由“珍稀植物及其制品”扩大到了“国家禁止进出口的其他货物、物品”。依逻辑推论，这“其他货物、物品”应当是对“珍稀植物及其制品”的补充性修饰。正如有观点认为，刑法修正案（七）第1条是对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的犯罪对象作出新规定，“此次修订前，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪犯罪对象仅限于‘国家禁止进出口的珍稀植物及其制品’，此次《刑法修正案（七）》将其扩大为‘珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品’，[5]它是对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的修改。”

　 其次，从“国家禁止进出口的其他货物、物品”表达的意图来看，它是“将走私刑法第151条第1、2、3款具体列举以外的其他所有国家禁止进出口的货物、物品的行为都包括进来了”，[6]其范围包容了“淫秽物品、毒品、武器弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品”。似乎在这些列举对象以外确立了一个“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，作为第151条的兜底性规定。

　 再次，按照全国人大常委会法制工作委员会刑法室雷建斌处长的解析，《刑法》“第153条本为兜底性规定，但它采取的是依偷逃关税的数额这样的入罪方式，这实际上就使得兜底条款不能涵盖全部。……从这个角度考虑，就很有必要增加一个更加兜底性的规定，相当于对第153条的补充。”[7]这种补充作为限制性补充，也是有一定道理的，因为我国《刑法》第7条[8]对中国人在国外犯罪追究刑事责任的规定，采用了“原则适用”、“例外”、“排除例外”的模式。把这一模式应用到走私罪中，就应该形成“走私普通货物、物品罪”、“走私特定(列举的）货物、物品罪”、“非走私特定（列举的）货物、物品罪”（即走私特定(括的）货物物品罪）的体系。然而，上述三种形式是相互对立的，不可能“全真”。因为，《刑法》第151条的修改，并不是在这三者之间进行的，而是在“走私特定货物、物品罪”里面进行的。这就意味着，在“走私普通货物、物品罪”和“非走私特定货物、物品罪”中，也都可以有兜底条款。那么，走私普通货物、物品罪的兜底条款和非走私特定货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款又是十么关系呢？雷建斌处长将走私特定货物、物品罪的兜底条款理解成走私普通货物、物品罪的更兜底的条款，似乎是难以成立的。而非走私特定的货物、物品罪的兜底条款与走私特定的货物、物品罪的兜底条款，与走私普通货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款的关系是一样的，因为非特定的货物、物品其实就是普通的货物、物品。归结到最后就是走私普通货物、物品罪的兜底条款与走私特定货物、物品罪的兜底条款的关系。从当初的立法来看，第151条、第152条、第347条是从第153条中独立出来作特别规定的，现又用特别规定来作为一般规定的兜底性条款，显然也是不合适的。

　 这种对立冲突的存在，导致罪数难分，刑罚不当。如走私珍贵动物出口与走私珍稀植物出口是择一重罪处罚还是数罪并罚？按照处置法条竞合包容关系的方法应当采用择一重罪处罚，而现行立法把它分列在两个条款中，确定为两个明确的罪名又应当是数罪并罚的。刑法第151条第1、2款中的每一个罪都面临这样的问题。上述情况表明，立法专家和刑法理论对该条文定位的理解都存在不同，其他人员的理解分歧就可想而知了。这只能说明，修正案（七）对刑法第151条第3款的适用范围不明确。

　 （二）罪种划分标准不统一

　 虽然走私罪的分类标准在立法上并没有明确的规定，学界对此认识也不同，9但在对同一类犯罪的罪种划分上应当采用统一的标准，这是基本的要求。而《刑法修正案（七）》对走私罪的修改打破了这种统一性，其表现为：

　 第一，违反了1997年刑法走私罪罪名划分的基调。通过对《刑法》第151条与第153条的比较，可以发现，珍稀植物及其制品从普通货物、物品罪中划分出来的动因有二：一是，《刑法》第153条是以偷逃关税的数额（情节）作为定罪依据的；而走私珍稀植物及其制品不是以偷逃关税的数额情节，而是以综合的情节为定罪依据的。当然这综合情节中也可以考虑偷逃关税的因素。二是，珍稀植物及其制品是属于国家禁止进出口的货物、物品，而《刑法》第153条则是属于国家允许进出口的货物、物品及国家限制进出口的货物、物品，[10]换言之，《刑法》第153条“主要是针对走私不属于国家禁止进出口的普通应税货物、物品而言的”。11这样划分的法理根据是《刑法》第151条违反的是禁止性规范，而第153条违反的是义务性规范。现《修正案（七）》增加走私国家禁止进出口的其他货物、物品犯罪，破坏了海关法对进出境货物物品分为禁止、限制和应税三大类的逻辑划分，势必出现刑法和海关法理解上的差异。[12]“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪成为一个新的‘口袋罪’，其对象可能涵盖到海关法上的所有禁止、限制进出境（口）的货物物品，使立法分类上出现混乱的现象。”[13]

　 第二，该修改形式上是走私珍稀植物及其制品罪的兜底条款，但实质上比对的对象并不是珍稀植物及其制品，违反立法技术要求。

　 按照《刑法》第三章第二节的立法体例，其基本思路是，在货物、物品中划出特定的货物、物品，再在特定的货物、物品中划出三大类：(1）淫秽物品；（2）毒品；(3）武器弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品。

　 因此，凡是没有被列明的都只能作普通货物、物品论。因为在刑法中本来并没有“普通货物、物品”，是因为刑法将某些货物、物品作了专门规定被特定化，谓之“特定货物、物品”后，才有“普通货物、物品”。刑法中将“普通货物、物品”作为一个罪名是司法解释对《刑法》第153条的理解。它是一个相对的概念，其内容是指“走私本法第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品”，这表明该三条本来也是总的走私罪中的类别。从这个角度看，刑法所规定的走私罪框架是：除了列出特定的走私对象构成特定走私罪外，其他的对象都归入《刑法》第153条定罪处罚，其竞合关系依据特别规定优于一般规定的原则处理。

　 而现在在这中间多了一层国家“禁止进出口的其他货物、物品”。它属于特定的其他货物、物品还是属于一般的其他货物、物品？如果是属于特定的其他货物、物品，那么，它的比对对象是武器弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品；如果是一般的其他货物、物品，那么它比对的对象还包括淫秽物品和毒品。因此，无论从哪个角度讲，这“其他货物、物品”的比对对象都不是“珍稀植物及其制品”。

　 （三）规范结构冲突

　 按照立法用语，“国家禁止进出口的其他货物、物品”应当是对所有禁止进出口的货物、物品的兜底条款，而刑法所规定的禁止进出口的货物、物品，不仅包括珍稀植物及其制品，也包括珍贵动物及其制品。从规范角度讲，进出口既包括进口、出口双向行为中的任何单一行为；也包括单向进口或者单向出口行为。因此，国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属，也应当包括在“进出口”的范畴中。这就产生了冲突。

　 1．与海关法的冲突

　 在现行刑法中，黄金、白银等贵重金属是国家限制出境的物品，而非禁止出境的物品。而《刑法》第151条第2款的规定是走私禁止出口的贵重金属才构成犯罪，“因此对走私出口没有列入国家禁止出口物品表的黄金、白银、贵金属及其制品的，不构成走私罪……”。 [14]换句话说，刑法所规定的黄金、白银等贵重金属其实并不成为走私对象。而无论把《刑法修正案（七）》第1条作为是对第151条的兜底性规定还是对第153条的兜底性规定，都意味着它把对象扩大到了禁止进口的黄金、白银等贵重金属。这就出现了走私国家禁止进口的贵重金属构成走私贵重金属罪，依照《刑法》第151条第2款定罪处罚；走私国家禁止出口的贵重金属不能构成走私贵重金属罪，但可以按照“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”处罚的怪现象。导致了整个立法体系的混乱。把根本无法引用的对象作为空白罪状的要素，缺乏科学性。

　 2．与《刑法》第153条相冲突

　 《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定，《刑法》第151条、第152条、第347条和第350条规定的货物物品以外的，已被国家明令禁止进出口的货物物品，例如旧汽车、切割车、侵犯知识产权的货物、来自疫区的动植物及其产品等，应当依照《刑法》第153条的规定，以走私普通货物物品罪追究刑事责任。”[15]之所以这样解释，是因为“从逻辑上讲，凡是属于刑法上有特别规定的武器、弹药、珍贵文物、假币等特殊货物、物品以外的货物、物品，都属于普通货物、物品的范畴”。[16]而有了《修正案（七）》对走私罪的规定，就出现了武器弹药等国家禁止进出口的货物、物品到底是对“国家禁止进出口”的例外呢，还是对（普通）“货物、物品”的例外的问题。因为，在刑法第153条中独立出来的罪名并不都是因为没有税率规定才将其作特别规定的，如武器、弹药、核材料都是有进口税率的，换句话说，它不属于国家禁止进口的货物、物品。

　 3．与第151条中的其他款项相冲突

　 “1997年刑法典第151条第3款将走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的行为规定为犯罪，体现了国家对珍稀植物及其制品的法律保护。但是在体例安排上，将走私珍稀植物及其制品与走私珍贵动物及其制品分列于不同款项，并确立了不同的刑罚标准，对走私珍稀植物及其制品的处罚较之走私珍贵动物及其制品的处罚为轻，不符合国家对野生动植物一体保护的精神。……《刑法》第151条第2款规定中的文物、黄金、白银和其它贵重金属仅限于禁止出口，即具有转移方向上的‘单向性’，而走私珍贵动物及其制品既包括进口，也包括出口，即具有方向上的‘双向性’。因此，刑法应把有关走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的犯罪规定在同一款项中，并确立相同的处罚标准，以保护罪责刑关系应有的对称性和均衡性。 ”[17]这样，当实践中遇到走私国家禁止出口的武器、弹药的案件，是按照刑法第151条第1款定罪处罚还是按照第151条第3款处罚呢？以武器、弹药为对象考察，应当纳入刑法第151条第1款处罚，而以出口的武器弹药国家没有规定税率的角度讲，它又应当被纳入修正后的刑法第151条第3款处罚。这就意味着刑法第151条第3款不能（至少不能完全）作为第1款中某些货物、物品的兜底性条款。

　 （四）结构体系混乱

　 全国人大常委会法制工作委员会刑法室雷建斌处长解析，《刑法修正案(七》对走私罪的修改其实是对《刑法》第153条的补充，“至于最后放置在第151条作为修改后的第3款主要是因为第153条中关于单位犯罪的处罚较为轻缓，不利于实践中追究”。[18]而事实上，《刑法》第153条对单位犯罪规定了三档法定刑，最高刑是15年有期徒刑；《刑法》第151条只有两档法定刑，虽然起刑点稍高于第153条的规定，但最高刑也是15年有期徒刑。从刑罚的适应性讲，《刑法》第153条的规定更具有实际意义。因此，修订条款导致了有关走私罪条文结构体系的混乱。

　 混乱之一是类型立法与列举立法的关系不清。原先刑法条文的结构是第153条是走私普通的货物物品罪，第151条、第152条是走私特定的货物物品罪。现在的结构是第153条是普通的货物物品罪（一级），第151条第3款是特定概括的货物物品罪（二级），第151条第1、2款是特定具体的货物物品罪（三级）。把二级与三级放在同一条文中，给予同等待遇，也是不妥的，因为类型立法与列举立法不应该同时出现在某一个罪刑式条款中。因为一旦列举的特定内容被犯罪化以后，它就从类型中分离出来了，不再属于类型立法调整的范畴。

　 混乱之二是搞混了立法方法的逻辑关系。在类型立法的概括性规定之上，不能出现二级类型立法。这是使被列举出来的特定情形能够与所规定的类型保持正常竞合关系所必需的。原先第151条特定的有价物与第152条特定的无价物（含经修正案修订纳入的废物），是分别从第153条中独立出来的，逻辑上是顺的，但刑法修正案（七）对走私罪的规定混淆了类型立法和列举立法的界限，而在第151条中增加了一档概括性规定，则打破了第151条与第152条之间的平衡，导致现有走私罪立法一部分采类型立法，一部分采列举立法；在列举立法中增加二级类型和在类型立法中增加二级列举，搞混了立法方法的逻辑关系。

　 三、解决走私罪条文间关系冲突的路径选择

　 （一）走私罪内部关系的历史考察

　 1979年刑法对走私罪是作概括的规定。[19]1982年3月8日五届全国人大常委会第22次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》保持了这一模式，只是将走私罪的法定刑修改为可以判处死刑。[20]1988年1月21日六届全国人大常委会第24次会议通过的《关于惩治走私罪的补充规定》，把走私罪分两部分规定：一是走私普通物品的犯罪；二是走私特定物品的犯罪，其范围包括毒品、武器、弹药、假币、文物、珍贵动物及其制品、贵重金属。[21]1988年9月起全国人大常委会的多次刑法（修改稿）作了相同的规定。

　 1996年10月10日全国人大常委会法制工作委员会《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿），将毒品另作规定，归入“毒品犯罪”一节；在第135条中增加规定了核材料，在第136条中增加规定了珍稀植物和珍稀植物制品。对各档的刑罚作了调整，将一般走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的法定刑起点降低为7年，并规定情节较轻的，处7年以下有期徒刑，并处罚金；将走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属，情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。第一次规定了走私珍稀植物及其制品的法定刑。

　 1996年12月20日作为八届全国人大常委会第23次会议和1997年2月17日八届全国人大常委会第24次会议文件的《中华人民共和国刑法（修订草案）》，第145条将第1、2款[22]中的“情节特别严重”独立出来，规定“犯第1款、第2款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。对走私国家禁止出口的珍稀植物及其制品的，不适用无期徒刑和死刑。

　 1997年3月1日提交八届全国人大五次会议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》，也基本维持了修改稿的内容，但将走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币，情节较轻的，“处七年以下有期徒刑”修改为“处三年以上七年以下有期徒刑”。

　 1997年3月14日刑法通过的条文，对第2款的语序作了调整，把贵重金属接到文物后面，与珍贵动物及其制品的位置作了对换。另外，将原来对几个条文一并规定的单位犯罪，规定在各条之后。因此，增加了“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚”。

　 值得注意的是，在3月1日印发的《刑法修正案（七）》（草案）中对珍稀植物及其制品规定的是“禁止出口”，而3月14日通过的正式文本则规定为“禁止进出口”[23]，其变动原因不得而知。

　 1997年刑法实施过程中，由于出现了与“珍稀植物及其制品”类似的货物、物品，因此，《刑法修正案（七）》第1条将刑法第151条第3款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

　 由此得出结论，走私犯罪立法的演变，其实变化的只是走私对象的范围，[24]并据此配置不同的法定刑。然而，走私对象随着社会发展和科技进步会发生新的变化，立法不可能将其全部预见到并规定在刑法中。如果走私中涉及一种新的对象就通过规定新罪的方式来解决，那么，刑法的体系就会变得支离破碎。如有学者主张设立走私人体器官罪就是一个明显的例子。[25]这种“一对象一罪”的立法思路不符合犯罪多样化和立法简明化的要求。

　 （二）单一罪名制模式更有利于规制走私行为

　 1.采用单一罪名模式在国内外已有先例

　 从国外立法来看，美国将走私犯罪主要规定在海关法等行政性法律中，分为两类：一类为广义上的走私，即准备或递交虚假文件行为；另一类为狭义上的走私，即私下进口货物行为。英国关于走私犯罪的规定大多包括在关税法中，以携带违禁商品、或对应税商品不缴纳关税违反国家有关收入的法律被认为走私。前联邦德国的走私犯罪规定在1961年的《海关相关税法》中，该法第401条a规定：“未将物品向海关当局作相应出示以接受检查和监督，而企图带入、带出或运输物品”者为走私。芬兰在刑法典中对走私罪作了较为详细的规定，凡未经允许带入（或企图带入）或从国内带出（或企图带出）违禁商品者，或者购买、隐藏或转运已知是未完税或以走私形式（包括物品和许可证——笔者注）运入国内的商品者被认为是走私罪。秘鲁对于走私罪规定在1966年《海关法》及其刑法典当中。依其《海关法》第1条规定：“非法运输任何商品入境，同时逃避缴纳关税或违反限制或禁止运输某种商品的条例的行为为走私。”走私行为具体包括：用秘密存藏物品的处所或欺骗手段走私；携带违禁商品；走私来自免税地区的外国商品；保存和买卖走私商品。前苏联1978年《苏俄刑法典》规定，只有非法转移商品或其他贵重物品经过国境并“将物品隐藏在特别的保存装置内，或者欺骗性地利用海关和其他的文件实行走私（即非法将商品或其他贵重物品运出或运入苏联国境），或大量走私，结伙走私，公职人员利用职务上的地位走私，以及实行爆炸物品、麻醉物品、烈性物品、剧毒物品、武器和军用品走私的”才构成走私罪。保加利亚 1968年刑法典第242条规定，凡未经海关部门同意和允许转移物品过境，有下列情节之一者，为得受刑罚的走私：(1)一贯从事此种活动者；（2）使用他人的或伪造的证件或包含有虚假情况的正式证件者；(3)与海关部门直接有关的负责人员所为者；与转移烈性毒药或麻醉品、爆炸物品、武器或弹药有关者。古巴1979年通过的刑法典第280条规定；“运进或企图运进国内商品或物品而不执行有关的规定者，运出或企图运出商品或物品而不执行有关规定者，以及在报关申报单中有记载不实情事者、使用伪造证件或在与进出口商品和物品有关的活动中采用其他一些不容许的方法，为走私罪。其犯罪对象涉及本币、外币、国家珍品、黄金、白银、白金和其他贵重金属或宝石等。此外，阿尔巴尼亚、朝鲜、匈牙利、波兰、罗马尼亚等国刑法也都规定了走私罪。

　 纵观各国立法规定，尽管在立法方式上有的国家将走私罪划归刑法加以规定，有的国家将该罪划归海关法等行政性法规中规定，或者二者都规定；在走私罪的立法技术上，有的国家采取了详细列举的方式，有的则往往笼统界定为“携带商品或违禁品进出国境”的行为或类似的情况。但都不是以对象的不同而把走私罪分立成若干罪名的。

　 从国内来看，我国1979年刑法规定的就是单一走私罪。在1988年《关于惩治走私罪的补充规定》实施后，1988年12月25日全国人大常委会的《中华人民共和国刑法（修改稿）》中仍然在考虑采用单一罪名的形式，该修改稿第147条规定：“违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄禁止、限制进出口的货物、物品或者依法应缴纳关税的货物、物品进出境，情节严重的，是走私罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以单处或者并处罚金；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私毒品、武器、弹药、伪造的货币，走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品，走私金、银或者其他贵重金属，情节特别严重的；（二）走私第一项以外的其他货物、物品，数额特别巨大的；（三）武装掩护走私，情节特别严重的；（四）走私集团的首要分子或者惯犯，情节特别严重的。”可以说，对走私罪采用单一罪名，是刑法立法坚持从实际出发的表现，是应对走私对象多样化的需要。

　 2.采用单一罪名有利于立法体系规范化和司法应用

　 从立法上看，罪名多并不等于法网密。由于犯罪现象的发生是经常性和零散性的，当采用列举的方式来规定犯罪时，往往会导致没有规定的行为无法处理的局面。而在此种立法模式下，为了防备遗漏，立法上往往又会采用兜底条款的形式，这实际上使得列名条款成为提示性摆设，对犯罪成立与否没有影响。在走私罪中，将兜底条款设定为走私普通货物、物品罪，将列名条款设定为特定的走私罪，这普通和特定的划分是违背逻辑要求的。特别是当走私珍稀植物及其制品从走私普通货物、物品中独立出来，成为明确的罪名后，又将其纳入到另一个兜底性条款中，使其失去独立罪名的地位。如果是这样，就应该把武器、弹药、核材料、假币、贵重金属、珍贵动物及其制品都一同纳入到该修改方案中，才是符合逻辑思维同一律的要求的。笔者认为，在刑法典的吸纳过程中，应当通盘考虑整体刑法的确立规则，建立规范、科学的罪名确定标准。

　 “尽管走私罪仍然是一种严重危害社会主义市场经济秩序的犯罪，但由于其危害性的减轻，目前的当务之急是要着眼于走私的未来状况，通过对走私罪客体和客观方面的准确把握以打击犯罪，即重在对现行刑法条文的解释，而不是进一步细化走私罪的立法。”[26]因此，在刑法立法分类中，行为是第一分类标准，只有在按照行为分类尚不能解决某些犯罪过程中出现的多个要素时，才考虑用其他的要素进行分类。根据中国刑法理论，对走私犯罪的规定完全可以采用一罪制模式，在一罪制形式下，吸纳各加重因素，既可以解决现行立法中的矛盾，也可以弥补某些罪罪刑设置不相称的弊端，还有利于在司法实践中操作。

　 （三）将走私罪设置成加重结构模式能够解决走私对象不周延的问题

　 走私犯罪作为行政犯，各国通常的立法方法是将条文结构设置成空白罪状。具体的构成要素由海关法规规定。这是保持刑法规范稳定性的需要。因此，正确处置走私对象在刑法罪状中的表述方式，已成为走私罪立法是否适应现实状况的症结。笔者认为，从我国对走私罪立法修改的脉络来看，可以考虑采取两个步骤：第一步是将走私珍稀植物及其制品作为独立的加重因素，珍稀植物及其制品与珍贵动物及其制品一样，都是需要重点规制的对象。第二步是将禁止进出口的其他货物、物品作为禁止性走私中的兜底加重因素。“由于刑法对走私禁止进出境物品犯罪采用列举的立法方式，导致对某些严重的走私禁止进出境物品犯罪行为的疏漏。”[27]因此，设立兜底性条款是必要的，问题在于如何设置。

　 按照现行刑法的规定，走私普通货物、物品罪是一个兜底条款。也就是说，刑法没有特别规定的走私犯罪行为都纳入这一罪名处罚。但往往会产生走私罪的竞合问题。即在走私普通货物、物品的过程中，同时走私其他国家禁止进出口的货物的情形，该如何处罚？例如，在绕关走私的时候，不仅运送大量电子产品进境，同时运送大量的枪支弹药、黄金进境。行为人表面上一个走私行为，却同时构成走私普通货物、物品罪、走私枪支弹药罪、走私贵重金属罪。这种情形，是否属于想象竞合犯以及应当如何处断，都是实务中争议较大的问题。一种观点认为，如果走私人一次性既走私普通货物、物品又走私其它特定物品，则属于一行为触犯数罪，成立想像数罪，应按其中一个重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。[28]另一种观点认为，一人既走私普通货物、物品，又走私其它特定物品的案件，应按数罪实行并罚。[30]再另一种观点认为，对于一人既走私普通货物物品又走私其它特定物品的案件，不能一律按数罪实行并罚，应分情况做不同处理：如果走私人一次性既走私普通货物物品，又走私其它特定物品，则属于一行为触犯数罪，成立想象数罪，应按其中的一个重罪定罪处罚；如果走私人一次走私普通货物物品，另一次走私其它特定物品，则应按走私普通货物物品罪和有关的走私特定物品的犯罪实行数罪并罚。[31]

　 这些问题的出现，是由于特定种类的走私对象被设定成独立罪名的缘故。笔者认为，只要采用加重犯的立法模式，就能够顺利地解决这些矛盾。大致方案是：

　 第一，以违反海关法规、逃避海关监管（或者称逃避国家对外贸易监管）为走私罪的核心要件，建立走私罪的基本罪状结构。

　 第二，把走私罪设定成情节犯。对走私犯罪的构成要求走私行为及其后果达到情节严重的程度。情节严重主要针对普通货物物品和需要以一定数量为起点的走私行为。它可以从多个角度进行规定，如数额、数量、价值等。对现行刑法中规定的某些物品，如武器、弹药、核材料、毒品等，作为情节特别严重对待，走私这些物品的，直接适用加重刑。对超出基本罪要素以外的加重因素，根据对象不同，可分别考虑货物或者物品的数量、价值、关税额和行为手段（如武装掩护），适用加重刑。

　 第三，刑罚设置由轻及重，逐级递升。根据现行刑法规范，可考虑走私罪的基本刑为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。第二档的刑期可设置为3年以上10年以下有期徒刑。第三档的刑期为10年以上有期徒刑或者无期徒刑。不设置死刑。

　 第四，将现行刑法第157条“武装掩护走私的，从重处罚，改为加重处罚。将“武装掩护走私”作为加重因素，在基本刑以上处刑；对武装掩护走私情节严重的，再加重处罚。

　 这样的设置，既保证了与现行刑法规定相衔接，又有利于刑法罪名的统一使用和加重因素的全面处置。在法定刑的设置上，也与多数条款的分档要求相一致，如，第二档的刑期与走私制毒物品罪[32]、走私淫秽物品罪[33]、走私普通货物、物品罪的起点刑和单位犯走私普通货物、物品罪责任人员的刑罚设置等级相一致。[34]
 
【注释】
[1]高铭暄、赵秉志、黄晓亮、袁彬：《〈刑法修正案（七）＞罪名之研析（上）》，《法制日报》2009-03-18。
[2]、[7]、[18]雷建斌：《〈刑法修正案（七）＞的法条争议及解析》,/html/article/200904/08/351960.shtml，访问日期：2009年4月25日。
[4]参见周道鸾：《刑法修正案（七）新增、修改和保留的罪名探析》，《检察日报》2009-04-03。
[5]中国海关律师网，《刑法修正案（七）对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的犯罪对象作出新规定》/cn/articleshow.asp?cid=28721。
[8]该条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
[9]有学者认为，对走私罪我国主要是根据走私的对象设计具体罪名的，根据走私对象的不同性质而将走私犯罪相应地划分为偷逃关税和逃避贸易管的制措施两大类。（参见吴红艳：《我国走私罪立法的缺陷及其完善》，《中国刑事法杂志》2005年第6期。）笔者认为，现行走私犯罪的立法分类标准有两个层次：一个层次是把所有的走私犯罪行为按照刑法设定保护的法益的性质不同，区分为单纯逃避对外贸易管制与既逃避对外贸易管制又偷逃关税两种。另一个层次是在单纯的逃避对外贸易管制的走私犯罪中，按照犯罪对象的不同，区分为各种特定的走私罪。因此，笼统地说“我国刑法是根据走私对象设计罪名，并相应分为偷逃关税和逃避贸易管制措施两大类”是不正确的。事实上，偷逃关税的走私也是逃避对外贸易管制的。
[10]根据1997年刑法的规定，走私罪大致分为三类：一类是走私普通的有价值的物品。它是指除特定的有价值的物品和无价值的物品以外的物品。第二类是走私特定的有价值的物品。它是根据行政法规禁止或限制流通的物品。它又可以分为两类：(1)禁止流通的物品：（2）限制流通的物品。第三类是走私无价值的物品。它是指没有经济价值或利用价值的物品。《刑法》第153条调整的是第一类和第二类的（2）。
[12]有人认为，刑法中“禁止进出口货物、物品”的含义与海关法中的含义不同，它包括没有许可证件擅自进口的货物、物品的限制性情形。
[13]陈晖：《从“宽严相济”刑事政策看走私罪的法律修正》，《政治与法律》2009年第1期，第27页。
[14]李昌林：《论走私罪及其立法完善》，《天津市政法管理干部学院学报》2002年第1期，第18页。
[15]胡平：《试论走私犯罪的立法疏漏及其完善》，《黑龙江省政法管理干部学院学报〉2007年第3期，第29页。
[16]苗有水：《走私犯罪的认定及法律适用》，《人民司法》2002年第9期，第6页。
[17]程志宏：《走私犯罪的立法现状与司法困境》，《中国刑事法杂志》2001年第1期，第44页。
[19]第116条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”第118条规定：“以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”第119条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的，从重处罚。”
[20]“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”“国家工作人员利用职务犯前款所列罪行，情节特别严重的，按前款规定从重处罚。”
[21]条文内容是：“走私鸦片等毒品、武器、弹药或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产:情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处七年以下有期徒刑，并处罚金。”“走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”
[22]其内容是：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处七年以下有期徒刑，并处罚金。”“走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”
[23]“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
[24]走私行为的方式包括直接走私、间接走私和绕关走私等，从1979年刑法规定迄今，在理论和实践的认识上基本是一致的，没有什么变化。
[25]刘长秋：《刑法视野下的器官移植》,/">论文，第49页。
[27]段辉：《走私罪刑事立法论》，湘潭大学硕士学位论文，提要第3页。
[28]参见刘士心：《想象竞合犯概念与类型再研究》，《国家检察官学院学报》2003年第2期。
[29]参见刘仁文：《破坏社会主义市场经济秩序罪若干问题研究》，法律出版社1998年版，第323页。
[30]参见冼艳贞：《论走私普通货物、物品罪的罪数形态》，《中山大学学报论丛》2006年第9期。
[31]参见李希慧：《走私普通货物、物品罪若干问题之探讨》，《法商研究》2001年第4期；聂立泽、肖鹏：《走私罪若干疑难问题探讨》，《云南大学学报》（法学版）2003年第1期。
[32]第350条规定：“违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的……处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
[33]第152条规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
[34]第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……（三）走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑”。