关键词: 刑事和解；社区状况；赔偿观念；政治文明
内容提要: 各国的文化、传统、政策、犯罪状况等的不同，各国刑事和解适用的范围、模式也存有差别。我国刑事和解的顺利开展，必须充分认识我国的实际情况。我国传统社会就是一熟人社会，熟人之间的纠纷适用调解、和解的方式解决，这一做法对现今人们的交往模式仍然有重要影响。我国罪犯的赔偿意识很弱，不利于刑事和解的顺利开展。但在国家补偿难以全面配套、被害人急需物质赔偿的情况下，以犯罪人赔偿为主要方式之一的刑事和解的开展又显得十分必要。刑事和解的开展应建立在政治文明的基础之上，我国传统社会的政治集权不利于刑事和解的开展。但现今国家提出的和谐社会的建构对于刑事和解的开展是一契机。
近些年来，传统刑事司法的弊端日益凸现，如犯罪率居高不下、被害人的利益在诉讼中被忽略、累犯率继续攀升等，这不得不使刑法理论与实践对传统刑事司法进行反思。在这一背景下，刑事和解制度出台了。刑事和解，或称恢复性司法，又称加害人与被害人的和解（即victim-offender-reconcilia-tion，简称vor)，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。这一制度，取得了非常积极的效果，尤其是在强调被害人的利益这一方面。同时，也得到了国际社会的广泛认同。2000年4月维也纳召开的“有关防止犯罪和犯罪人处遇的第十次联合国防止犯罪大会”上所通过的《有关犯罪和司法的维也纳宣言—与21世纪的课题相应》第27条指出：“我们决定，在合适的场所，采用国家的、地域的、国际的支援犯罪被害人的行动计划，即导入和解和恢复性司法的计划。wWW.11665.CoM”第28条：“我们尊重被害人、犯罪人、社区以及其他所有关系人的权利、意愿和利益，鼓励开发恢复性司法政策、程序和项目。” 2002年4月16日，联合国经社理事会预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议讨论通过了《恢复性司法：秘书长的报告》。提出了“关于拟定恢复性司法共同原则的意见”。自北京市朝阳区检察院于2002年率先在全国开展刑事和解的试点以来，我国已经陆续有多个省市开展刑事和解的试点工作。总体而言，刑事和解在我国取得的积极意义是不容否定的。可以预见的是，在不久的将来，刑事和解会在更大范围、更广深度地推行。
一项移植的制度只有具备与之相匹配的法律文化空间才有可能存活并具备生命力，刑事和解制度也不例外。从现有国家关于刑事和解的现状来看，虽然大多数国家已经在推行刑事和解制度，但依据各国的文化、传统、政策、犯罪状况等的不同，各国刑事和解适用的范围、模式也存有差别。法律不只是一种思辨的哲学范畴，也不是一种晦涩的逻辑体系，西方法律制度和法学理论并不能搬之即用。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”{1}。本文结合我国实践中的几个问题，对刑事和解在我国的发展作一解读。
一、社区状况与刑事和解
在一个成员经常流动的工商业发达的社会里，贸易或商品交换的平等属性也势必影响到人际关系，使得人们在别的任何场合都能像在交换场合一样，理直气壮地为自己的权益而斗争。在这样的社会环境中，当然不必要担心打官司会得罪什么不该得罪的人，因为社会是流动的，所以也不必担心“低头不见抬头见”，官司打完后各奔东西{2}。中国古代社会是一个熟人的社会，人们之间的联系十分紧密。这决定了，在一个熟人社会，通过诉讼解决纠纷是要付出高昂的成本的，人们在这种熟人文化的背景下，不愿意通过诉讼的方式来解决纠纷。“根据我国重视人际关系的文化传统，一些刑事案件能否成功和解直接’取决于刑事案件双方当事人既有的人际关系的远近程度、民族特点和身份等特点”{3}。从这一意义上看，熟人社会中刑事和解的开展是具有一定的文化土壤的。因为熟人社会的犯罪不仅仅是发生在加害人与被害人利益冲突上，而且对社区的利益造成了一定的损失，社区安宁的恢复也迫切要求刑事和解的开展。当然，不容否认，在加害人、被害人是陌生人的情况下开展刑事和解更有积极的意义，在陌生人之间，被害人能够宽恕加害人的，这种精神更值得我们赞许。但就实际操作而言，先行在熟人社会开展刑事和解更具有一定的可行性。
我国农村是一熟人社会，熟人社会中诸多纠纷都是通过和解来解决的，这孕育了刑事和解的土壤。尤其是对于我国而言，农村人口占有全国人口的相当比例，因此，刑事和解的开展是具有十分积极意义的。此外，我国还是一个多民族国家，尤其是在少数民族农村地区，刑事和解的开展更是有深厚的文化土壤。民族地区农村的“熟人社会”特点，使人们更愿意选择和解方式解决刑事纠纷。民族地区农村经济相对落后，使和解方式解决刑事纠纷具有更重要的意义。民族地区农村具备较为合适的调停人，更有利于刑事和解协议的达成与执行。民族地区农村刑事纠纷的民族性、伦理性、轻微性以及加害人与受害人关系的紧密性特点，使之更适宜以和解方式解决，并为纠纷解决提供了有利条件。以和解方式解决民族地区农村的刑事纠纷也是调适国家法与民间法关系的重要途径{4}。早在1995年的时候，就有学者做过统计，近两年发生的刑事案件，有30％左右是私了的{5}。还有学者调查发现，2001年前后江西省乐平市个别乡镇人身损害、盗窃、重婚三类案件私了率达70% {6}。据山东创纪律师事务所2003年提供的一项调查，目前我国农村发生刑事案件后进行私了的占农村犯罪案件的25％以上{7}。在我国农村，即使当事人去司法机关要求依据法律解决纠纷，司法人员也会尽量先采取和解的方式来解决纠纷。正如有学者所指出的，在民间的“私了”中还有一部分是在刑事诉讼过程中由司法工作人员法外调解或通过“刑转民”的方式构成的，即当事人发生犯罪纠纷以后，主动寻求法律方式解决，但司法工作人员却依据一定的法外因素将刑事纠纷转化为民事纠纷并作出相应的裁决{8}。
熟人社会之间人际交往的密集性也决定了，现实生活中的大部分纠纷都发生于熟人之间。从我国现实中的案件发生情况来看，发生在熟人之间的案件占有相当一部分的比例。根据上海杨浦区实务部门研究人员的调查，杨浦区2001年登记在案的8831起民间纠纷中，有5559起发生在亲戚、朋友、同事和邻居之间，占总数的62. 9% ;2002年上半年有1664起，占61.6%，比例基本相当。其中伤害案件占有较高的比例，2001年为43.7% ,2002年为38%{9}。德国杜宾根法院协助者计划的调查者所作的如下调查报告说明了这一点{10}：
某计划被调查案件的被害人与加害人关系表
┌────────────┬──┬───┐
│关系种类 │数量│百分比│
├────────────┼──┼───┤
│密切的家庭关系 │26 │14.2% │
├────────────┼──┼───┤
│其他亲属 │8 │4.4% │
├────────────┼──┼───┤
│朋友 │10 │5．5％│
├────────────┼──┼───┤
│同事 │15 │8.2% │
├────────────┼──┼───┤
│相当熟识者 │4 │2.2% │
├────────────┼──┼───┤
│略为熟识者／邻居 │33 │18.0% │
├────────────┼──┼───┤
│在犯罪行为发生前已认识者│30 │16.4% │
├────────────┼──┼───┤
│陌生人 │41 │22.4% │
├────────────┼──┼───┤
│没有可能的个人关联 │16 │8.7% │
├────────────┼──┼───┤
│总数 │183 │100.0%│
└────────────┴──┴───┘
有学者认为，随着中国社会由传统向现代转型，特别是市场经济发展所带来的人口的流动，已经在一定程度上削弱了原有熟人社会关系，越来越多的陌生人之间的纠纷，再以传统的伦理、道德准则予以处理，已经难以达到“定纷止争”的目的{11}。笔者认为，虽然我国现在正在加快城镇化的步伐，但农村人口仍然占全国人口的相当比例，正确地认识到这一点，对于我国开展刑事和解具有积极的意义。根据2000年第5次全国人口普查的资料，居住在乡村的人口为8.07亿，占总人口的63. 9% 。2001年的统计数字则显示，全国农业人口占总人口的73.32%（其中有些出人意料的是，像浙江这样的沿海省份居然高达76.85% ) {12}。这些数字不仅表示中国社会的转型远未完成，对于我们正在思考的问题也是至为关键的。实际上，即使是在中国城市，陌生人之间的交流也是以熟人之间的交往模式为目标，城市也正逐步由陌生人社会转向熟人社会。西方国家的城市化进程也说明，城市中的人群也逐步向熟人社会发展。更何况我国传统社会就是一个熟人社会，人与人之间的交往就是以熟人社会为模式建立起来的，这种文化模式在当今人们的交往中仍然会起重要作用。应当说，迄今为止，中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会一经济流通领域，但现行的一系列政策法律、特别是户籍制度的规定，严重地限制和束缚着农民离乡离土的愿望，因此，这种经济模式到目前为止并没有推动中国社会交往结构向陌生人方向转变，中国社会交往结构依然是熟人式的。在法院处理相关的纠纷时，仍然对这种熟人关系的内在要求极为重视{13}。基于此，可以认为，我国传统熟人社会所孕育的熟人之间的交往模式，在当今社会对于人们之间的交往模式是有深刻影响的，这也为我国开展刑事和解奠定了良好的基础。当然，随着改革开放和社会主义市场经济的不断推进，人们的传统观念正在并将继续发生变化，传统的社会文化也面临着变革。但无论如何，几千年积累的观念意识并不会彻底退出我们的生活，它只会蜕变并以其他不同的方式表现出来{14}。
刑事和解虽然意味着不再严格依照刑法的规定追究其刑事责任，但是和解以后还是应当有相应的社会性措施来代替监禁刑的执行。特别是对于未成年人，如果不能落实监护帮教措施，其就有可能在和解之后因无人监管而再次犯罪。我国立法在刑罚种类上非常有限，使建立在非监禁刑适用基础上的刑事和解制度在实施中缺乏可操作性，导致了刑事和解最终确定的道歉、社区服务、生活帮助等解决方式于法无据{15}。我国熟人社会的这一背景虽然为刑事和解的开展提供了文化土壤、但我国的社区文化决定了，如何具体开展刑事和解，我国的社区似乎难以承担此重任。西方刑事和解或恢复性司法十分强调社区的参与，社区既是犯罪的原因、也是犯罪的结果。恰如有学者指出的，“犯罪的根源可以从社会条件和社区关系中发现；预防犯罪要依靠负有一定责任的社区（以及对一般社会政策负有责任的地方政府和中央政府），它们应当改善引起犯罪的那些条件；” {16}一方面，社区作为受到犯罪行为伤害的“受害人”，参与到和解中进行社会关系的恢复，另一方面，促进社区成员的一般福利，社区对被害人和犯罪人承担义务，比如有责任帮助犯罪人融入社区之中、有责任参与确定犯罪人的义务、有责任给犯罪人提供改过自新的机会{17}。我国社区与西方国家刑事和解中所提及的社区并不相同，我国传统的城市街道委员会、农村村民委员会等具有政府管理性质的基层机构以及不断涌现的新建居民小区中的物业管理机构与业主委员会等并不能承担恢复性司法所要求的职能。因为恢复性司法强调在社区中愈合被害人、为犯罪人提供职业训练和文化教育，增强社区能力，增进社区成员间的信任和团结，使对犯罪的处理成为每一个社区成员的权利和义务，这就要求每一个参与人，包括犯罪人、被害人、亲友、其他社区成员都努力去实现这一目标。我国现在的高楼大厦阻隔了人与人之间的距离，传统社会中的温情脉脉的人际关系被瓦解，社区成员是否愿意参与刑事案件处理不能保证，单是恢复性司法强烈依赖的组织能力、技术能力，也是不能一提{18}。因此，在我国当前开展刑事和解这一问题上，我国应该重视社区文化的建设，在社区中注意建立相应的机构、人员，使刑事和解的宗旨能够真正落到实处，而不仅仅是“赔钱了事”。
二、罪犯的赔偿观念与刑事和解
联合国《被害人司法手册》(1999年）指出：“在恢复性司法的框架之内，包含有被害人、加害人和共同体，必须保持被害人和加害人之间的意愿上的平衡，被害赔偿应当成为恢复性司法的中心。”在刑事和解中，被害人、社区的遭受损害的利益得到了极大的恢复，这要求犯罪人做出真诚的悔罪、积极的赔偿。当然，犯罪人在犯罪后的积极表现将会得到更为宽大的处罚。
在我国，罪犯的法律意识并不是很高，赔偿意识更弱。被告人一旦被法院定罪，就会对自己的前途充满失望，对被害人也经常产生怨恨，他们很难再向被害人表达悔过之情和赔礼道歉，在承担民事赔偿方面经常会百般推托。这样，我国刑事附带民事判决虽然是一个重要的诉讼，但是，这一诉讼的结案率、执行率几乎为零，罪犯的悔罪赔偿的心理几乎不存在。2004年震惊全国的马加爵案一审附带民事诉讼判决马加爵赔偿3名被害人家属每家2万元人民币，而实际上被害人根本无法获得赔偿。2005年杀害北京一对教师夫妇的凶手被法院判处死刑，附带民事赔偿65万元，同样也是一张无法兑现的“白条”{19}。罪犯心理：我的命都赔了，还要赔偿什么呢？以东莞中院的刑事附带民事执行情况为例，2004年，61宗案件的总执行额603万元，执行率为零。2005年66宗案件，总执行额832万元，到位24万元。2006年东莞中院开始尝试试行“刑事附带民事诉讼调解”，即刑事被告人向被害人及其家属积极做出金钱赔偿，法院在量刑时将酌情给予从轻处罚，共191宗案件，调解18宗，执行81万多，其他没调解的案件执行率仍为零{20}。有必要通过刑事和解制度将罪犯的赔偿理念重新唤起，这是对刑事附带民事诉讼中的被害人的权利予以积极地维护的必要之举。“损害赔偿制度不仅在合理的限度内对被害人的伤害或损失有益。同时，对罪犯的改正、改过自新和矫正都有帮助”{21}。“赔偿的加人，势必会削弱惩罚的独尊地位，缓释人们的报应情感。它使人们看到，在惩罚之外，法益损害之恢复也应当作为某种刑事解纷的目标来看待”{22}。科技的发达给现代社会的人们带来福音的同时也使现代人比古人承受了更多的伤害可能性，如道路交通事故、医疗事故等。每起伤害案件或事故背后都是高额的费用。因此，现代被害人观念上和实际上对物质补偿的要求都较古人迫切，现代的刑事和解也往往以金钱赔偿为主要内容{23}。
由于我国经济发展水平较低，许多遭受犯罪行为侵害的人都急需得到民事赔偿，尤其是致重伤害的案件中，对于被害人而言，金钱的赔偿是最为重要的。在当下国家补偿又难以配套的情况下，犯罪人的赔偿成为刑事和解能否顺利开展的重要因素。一些被害人因没有得到犯罪人的赔偿而引发了悲剧。以经济赔偿为主要手段的刑事和解确实能够起到一定的作用，有一定的积极效果。但是，在贫富差距过于悬殊的我国，有学者提出的如下对刑事和解的批判值得我们思考：“有钱人逃避法律追究的避风港，有钱人把人打伤，可能因为能够较好地赔偿被害人而得到被害人相当程度的谅解，从而顺利和解而避免刑罚处罚；而穷人把人打伤，因为没钱，可能因为穷困而受到制裁。在目前尚处于初级阶段、大多数人还不富裕的中国，这个问题可能还是比较突出。这种不公的处遇情境，在目前两极分化严重的中国，可能引发激烈的社会阶层对抗，而一项制度的引入，首要的前提便是社会公众对该制度法理及价值的普遍认可”{24}。这一问题在我国刑事和解的开展中确实值得重视，尤其是在我国当前贫富悬殊过大、人们的仇富心理比较严重、对司法的信任度不高的情况下，操作不当，可能引发更大的社会问题。但是，我们不能仅仅因为经济上的不均而否认刑事和解。“任何国家，不仅仅是中国，充分占有资源的阶层总是在政治、经济生活中占有优势，任何历史时期皆然，其占有的资源和广泛的社会关系决定了他们比一般人控制事情发展的能力更强，起点上的不平等是社会问题而不是法律问题。即使没有刑事和解制度，这种不平等还是会通过其他形式体现出来”{3}。我们应该做的是，尽量将这种处理模式所带来的不平等通过其他方式来予以衡平，比如，对于加害人，不能仅仅是赔钱了事，而应该监督其积极的悔罪行为。同时，对于无能力赔偿而确有悔罪表现的加害人，可以考虑由国家来补偿被害人，这样，也可以对加害人予以更宽大的处理。
然而实践中的刑事和解的最终处理结果背离了罪刑均衡的刑法规定、抛弃了关于罪刑均衡的基本理论，其突出表现于人民检察院将犯罪后是否赔偿作为提起公诉的决定性标准，人民法院将犯罪后是否赔偿作为裁量刑罚的重要依据{25}。这种做法，与刑事和解的主旨是相违背的，几乎没有考虑到加害人在犯罪后是否真诚地悔过，如何在刑事和解之后帮助、督促犯罪人认真悔过、重新回归社会。这对于我国法制建设还在进行中的国家，无疑是一沉重的打击。
三、我国的政治文化与刑事和解
人类对于所遭遇的不满总有一种宣泄欲望，在一个救济渠道开放而有效的国家，人们的不满情绪能够及时得到直接释放，其不满情绪借助对犯罪的仇恨表达出来的必要性大为减少；而在一个政治高压、救济无力的国家，人们的不满情绪只能借助当局和民众共识的途径间接释放出来，某一犯罪会把公众对社会制度的不满情绪一并引爆，这就是为什么在专制国家中严惩犯罪的民众支持力比民主国家高得多的原故{26}。在一个政治高压、救济无力的国家，民众对犯罪的宽容度明显减弱，这有碍于刑事和解的顺利开展。与诉讼方式相比较，和解方式更注重的是有效率地解决纠纷，在某种程度上减弱了国家至高无上的权威性。因此，必须在文明政治的框架下推行刑事和解，才能在保证国家刑罚权的基础上有效地实现社会对公共事务治理的广泛参与{27}。
国家、政府在很长一段时间都是一个镇压、管理的机器。为了巩固国家的权威性，国家尽可能地垄断纠纷的处理权，尤其是涉及重大纠纷的刑事案件的解决权。这一点，在国家出现之后的初期尤为明显。“任何介入都必须严加拒绝。因为，民间力量的每一次涉入，都可能会在实质上削弱公共权力机构的意义与威力，甚至使人们无视它的存在。由此，国家必须垄断刑事司法的整个过程，才能获得自尊与自足”{28}。传统刑事司法将刑法视为一种必须执行的命令和惩罚犯罪的手段，自然不允许有犯罪人和被害人合意解决刑事纠纷的情况出现，刑事和解制度也就失去了适用的前提和基础{29}。长期以来，受这种绝对工具主义法律价值观的束缚，在国人甚至相当数量的刑法学家和刑法实务家的观念中，刑法就是“刀把子”或专政机器，就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。在这种“刀把子”理论指导下的中国刑法理论，在过去很长一段时间，只谈刑法的任务，不谈刑法的功能；只谈刑法服务于政治、经济统治的工具价值，不谈刑法限制国家刑罚权任意行使、保障刑法适用对象的人权保障机能，否认刑法作为社会主义正义象征的独立意义{30}。
刑事和解的顺利开展，对于长期在政治上集权的国家而言，要接受这一变革是需要相当的政治勇气的，这或许只有在一个政治较为文明的国家才能实现，这要求国家让权与民。“由于刑事和解是由被害人与犯罪人通过协商与让步而处置犯罪的活动，它不仅使国家对犯罪人的强制性定罪量刑受到了影响，而且由于在刑事和解模式下，被害人与犯罪人作为犯罪纠纷的当事人，其意志构成了对国家强制公诉权及刑罚权的瓜分或国家对其犯罪强制追诉权及刑罚权的让渡，这份让渡不仅表明国家在一定程度上对被害人犯罪处置权的认可与让步，同时也表明了在一定程度上对犯罪人犯罪处置意志的接纳与认可”{8}。一个国家的政治越文明，刑事和解的实施或许也就越有保障。随着社会文明的进步，越来越多的公民意识到使用暴力、强制是不人道的，在一个政治文明的社会里，国民不再是国家统治、管理的对象，而是社会的主体之一，在其纠纷解决处理机制中应该有一定的话语权。国家权威观念的弱化、刑法私法化的趋势也表明，国家不再迷信通过其强制力刑罚可以较好地处理一切犯罪，而是注意国家强制力之外的其他方法来妥当地处理犯罪问题，强调冲突各方的和谈。国家的刑罚并不像以往一样坚决而不可妥协，而是在被害人、加害人、社区的参与下，刑罚也变得更趋灵活。实际上，“并非所有的诉讼法律关系均具有强行性质，只要当事人的诉讼契约不危及程序安定，不违背诉讼公平正义原则，不影响公共利益，诉讼主体间的自由合意应该得到法律保护。从立法和司法实践看，民事诉讼契约的类型包括管辖合意、诉讼和解、证据契约、放弃性的契约（不起诉、不上诉、撤回起诉等）、执行程序中的契约，……它理应是私法自治原则在诉讼程序（公法）领域里的延伸和转换”{31}。在西方社会，从国家大规模干预经济到大力发展市场经济的转变也说明，国家已经逐步认识到要事无巨细地对经济运行加以干涉，取得的效果并不理想。在这一理念的支配下，国家应该以市场为主来调节经济发展，政府的角色应该是服务于市场的发展。经济发展也决定了上层建筑及国家角色定位的变化，国家的政治角色也发生了相应的变化。国家不再是一个强硬的管理者、统治者、集权者，而更多的是一种服务人们的角色。正是国家这一政治观念的转变，才给刑事和解的发展带来了契机。
刑罚权在中国的极端扩张性及对国民生活的大规模侵犯的传统，究其原因，在于中华历史辉煌沿续之中所深掩的悲哀—对国家权力的不容置疑性和极端迷信性。从秦始皇建国的大一统到新中国成立后的计划经济，皇帝权威与中央宏观调控带给中华民族巨大的凝聚性与统一性的同时，权力谦抑主义被完全置于冷宫。……中国刑法学的背景制度也就与西方近代资本主义国家发生了根本的分野—西方的启蒙圣哲将人之主体性从国家权力的阴影中顽强地树立起来，从而使民众对国家权力整体上保持着警惕状态（虽然曾有过类似二战的波折）；而东方深厚的哲学思维，基本上仍是对国家权力呈总体依赖感，国家权力的扩张在中华法系中是恣情随意与畅通无阻的{26}。这一历史传统对我国现在的影响仍然是存在的，在此基础上开展刑事和解所面临的传统政治文化的障碍是我们不能忽视的。当今中国现代化建设的目标在于，“自下而上的角度，致力于营建健康的中国市民社会。透过中国市民社会的建构，逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成一种良性的互动关系，惟其如此，才能推进中国经济体制和政治体制改革，最终达成中国的现代化”{32}。现如今，我国社会主义市场经济体制的建立、政治体制的逐步改革说明了，政府正从经济、政治等各方面出发，营造一个政治文明的国度。从这一意义上而言，刑事和解的开展具有良好的契机。“今天，我们的执政力量已经明确提出要建和谐社会的政治目标，这说明中国今天已经具有可以实行刑事和解制度的政治基础。在中国，执政党的政治风向标的作用是十分巨大的。因此，在刑事领域，移植和实行刑事和解制度，稳定社会下层基础，实际上也是为和谐社会建设作了一份特殊的贡献”{33}。
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