关键词: 政治/法治/国家观念/国家权力

内容提要: 法治是人类经过长期的探索，才得以确立政府应该负责的一种信念。历史上，法治从对宗教自由和公德心的承认发展而来。国家在认可个人的宗教自由和公德心的同时规定了对自身的基本限制。西方现代法治进一步延伸了宪法控制政府行为的观念。法律制定是国家权力的明显体现，而被制定的法律是国家政策转化为行动的中介并对整个政府行为均具有约束力。这意味着政府当局不能采取任何与议会或宪法相抵触的行动，意味着法律优先于任何的、所有的其他政府手段，受到立法机关法律的、政治的首要性的支持。借助国家观念史的演进历史来分析，可以说明政治和法治的钟摆始终是在回答为什么必须使用国家权力，然后才是如何防止权力的滥用（即权力守法）这两个问题所代表的倾向之间摆动。

　 理论的功能之一就是要把事实有机地反映出来，但解决问题必须通过实践。法治思想不仅要被社会大众接受，而且也要被政治家接受。因此，本文以政治和法治的钟摆为题不过是要说明，如果法学家把法治思想运用于政治实践，那么，一个时代的法治思想必须同步于那个时代的信仰、人们所关心的问题，且必须给出一个有利的政治结果。换言之，形成民众和政治统治者对法治的信仰与接受法治的文化环境，对于现代政治和法治思想的存在和发展而言，其重要性往往大于理论自身的逻辑一致性。

　 从思想传统上看，人类法律的效力取决于稳定的政治权威。古希腊人的秩序观念承认了法律的重要性，罗马人通过确认公法和私法之分强调了对私法权利的保护。wWw.11665.CoM在漫长的中世纪，基督教会的学者和罗马法学家则通过论证君主的权力并非绝对而强调限制权力，他们或者从宗教信仰的角度，指出君主的权力必须受到教皇和上帝的制约；或者从世俗的角度出发，论证君主的权力不能侵犯人的若干固有的权利，必须符合某些普遍规则和道德等等。西方现代法治进一步延伸了宪法控制政府行为的观念。这是因为，在制定法律时，立法机构不仅是立法的主体，而且也是政治家活动的舞台。法律制定不仅是国家权力的明显体现，而且被制定的法律也是国家政策转化为行动的中介。因此，现代法治一般都强调国家的立法活动受到宪法的限制，然后，法律本身对整个政府行为均具有约束力。这意味着政府当局不能采取任何与议会或宪法相抵触的行动，意味着法律优先于任何的、所有的其他政府手段，受到立法机关法律的、政治的首要性的支持。然而，用法律限制政府权力并不意味着法律应该取代政治，这既不符合法治的目标也不符合政治的目标，并将威胁到法律的可靠性、稳定性的职能，特别是其保持——至少是暂时地保持——尚未决定的产生于任何长远政治冲突的问题其现状的功能，还会使政治无法行使其正当职能之一，即公开讨论哪一项决策是正确的以及评估和加强利益。[1]虽然已有学者指出，宪政和法治本身不是本源性的，从基本方面来说，是政治决定法律，政治控制着法律。不是法治或宪政创造了政治自由的社会，而是政治孕育了宪政和法治。“法律的苍穹”不是独立的，它建立在政治的柱石之上，没有政治，法律的天空随时可能坍塌。[2]但笔者认为，法治作为现代国家基本原则的首要性意味着在政治问题上斗争的人应该支持法律，不应该干涉法律。法治一旦成为政治秩序的基础，就会指导人们通过法律规则而非诉诸暴力来解决（政治）价值观或者（政治）利益的冲突。法治是人类经过长期的探索，才得以确立政府应该负责的一种信念。这意味着要破除权威来源于政府的信条，赞成权威来源于全体人民的“同意”的观点（即治权民授）。当然，仅仅宣扬国家权威来源于人民这一信念对政治实践并无多大助益，除非我们能够发展出一套权责对应，控制国家权力的法律手段。事实上，法治的核心就是指在一种国家制度内，政府行为受到某些法律规范的限制。换言之，法治就是保护某些基本的个人权利不受制于政府武断行为的一种承诺。正是从这个意义上说，一个能随心所欲地创制法律，并决定它自己是否违反法律的内容的政府，绝不是一个法治之下的政府。以上我们也可以得知法治的关键问题是国家权力守法和社会权利保护问题。因此，本文借助国家观念史的演进历史来分析，政治和法治的钟摆始终是在回答为什么必须使用国家权力，然后才是如何防止权力的滥用（即权力守法）这两个问题所代表的倾向之间摆动。

（一）

　　 公元前800年至500年，希腊人告别了部落社会的荷马时代，逐渐建立了城邦制度，而城邦制度是古希腊政治法律思想的温床。在柏拉图时代，希腊本地和各殖民地时常有互相争战的城邦，各城邦可以结成联盟，而且有不同的政体。有的是民主的，如雅典；有的是贵族统治，如斯巴达；有的是专政暴政。这说明，希腊在古典时代就从未形成一个政治共同体。从各城邦多种多样的演进轨迹来看，大致经历了王政、贵族、僭主和民主政治几个时期。其中，雅典的民主是雅典政治发展的高峰。顾准在《希腊城邦制度》一文中也认为，雅典民主的确定，就是希腊城邦制度的最终完成，大体是符合事实的。

　　 当时，雅典的法律和政令不是出自一个专制君主的宫廷，而是经过在概念上平等的公民们聚在集市广场（agora）上讨论后得出的。这广场往往也是政治论坛，每个公民享有均等的发言机会。在雅典这样的大城邦，一次公民集会可能会有数千人参加，所以在会上发言的主要是研习过讲演技艺的贵族，或是拥有一群追随者的头面人物。在平民政体中，许多公共职务是由抓阄来决定的，但主要职位靠选举，一般也是由有权势的家族成员来担任。雅典的民主体制，就其在公元前５世纪的发展而言，是由人民来统治的。亚里士多德坚持认为民主本质上是由下层阶级统治的。民主政体容许将真正的权力与责任赋予家人（虽然没有赋予奴隶或妇女），宪法保护并扩展他们的利益。富人与出身高贵的人在雅典比那些有着寡头政治体制的希腊城邦有更少排他性的权力控制。[3]

　　 雅典的政治制度在很大程度上也是两位富于创新思想的立法者，梭伦和克利斯提尼的工作成果。他们抱着改变统治阶级与政治生活的本质的明确目标来改革政体。[4]梭伦推行的改革中有两个特点代表了希腊政治的基本特色。第一，梭伦谨慎地将地域单位作为政治活动的基础，这就使各个家族或部落的成员融合在一起。现代社会的选区具有同样的功效：它将住在同一地域的各形各色的人们组合到一起，打破自然关系形成的界限，鼓励大家在整个居民区广泛利益的基础上参与政治活动；第二，完成改革之后，梭伦有意地离开雅典十年之久，让别人来管理这新的政治体制——这是分权原则的雏形。因为若要实行严格意义上的政治，关键就在于必须设置一整套附有各种责任的抽象职位，而且从原则上说任何有能力的官员都可以担任这些职务。专制体制完全依靠专制者个人的品格秉性（他们往往是喜怒无常的），而政治体制的领导人则是按照职务所赋予的责任来行事。[5]

　　 就我们所知，生活在雅典的柏拉图最先阐述了任何政治社会都要面临的中心问题：谁来裁定？柏拉图对统治者的信心建立在他自己关于至善的理念上，懂得至善就成为至善（to know good is to become good）。至善是个客观存在的对象，可以通过理性求得知晓。由此出发，柏拉图认为只有知识丰富、能把握理念的哲学王成为统治者才能避免国家陷入灾难。但在其晚年，特别是在参与实际政治斗争失败后，柏拉图认识到“理想国”真的只是“理想”，因而在《政治家》和《法律篇》等著作中强调，法律是维系社会生活的“金色的纽带”。与此相关，柏拉图开始关注法治问题，并首次提出第二等好的统治是“法律的统治”这个问题。统治者不再超越法律之上，而是“法律的仆人”。柏拉图认为，一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。由此看来，柏拉图眼中的法律是神圣的，具有至高无上的权威，人民服从法律就是服从理性。但是，柏拉图的政治

　　 法律思想具有明显的权威主义色彩，[6]他甚至还论证了一种等级制的极权主义的理想国。他的老师苏格拉底的命运进一步强化了他对民主制的疑虑。在《理想国》一书中柏拉图指出，民主也会沦为专制主义。对古希腊人的体验来说，民主不受限制也会走向暴政。这是因为多数派统治过于不稳定，公共福利会成为派别冲突的牺牲品，政府决策往往不是根据法律规定与少数派的权利作出，而是来自既得利益处于支配地位的多数派的强大势力。

　　 在亚里士多德看来，最佳的宪政体——他称作“波里体”（polity）——必须具有一定的民主成分。他研究了许多种宪政体，对政治变革的机制尤其感兴趣，他认为：革命的起因总是某种对平等的要求。亚里士多德本人既关心政治，又关心伦理，他提出了一个人们觉得非常有意思的问题：一个好公民能同时做一个好人吗？一些国家的统治者会要求他的臣民采取错误的行动。[7]对这个问题的回答总会涉及到政治判断和法治理想的理论基础——人性论基础。从假设人类本性是固定不变的前提出发，亚里士多德推论出它的法治观的逻辑理由：良好的统治应当免除任意和不确定，但人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定。因此，惟独法律的统治即法治可以免除人性的任意和不确定。

　　 对亚里士多德来说，人类生活在本质上是政治的，人类惟有作为政治共同体（国家）的成员才能追求“美好的生活”。亚里士多德认为“国家高于个人”，个人只有在国家之中，作为国家的一部分，才能发展他的能力，才能实现自我价值。在某种程度上，亚里士多德也同意柏拉图的下述观点，即如果国家中存在着品行和政治才能两方面都极为杰出的人物，那么这位优秀的人物就应当成为永久的统治者；但是，他又坚持认为，就是这种“如神”的人也必须是立法者，而且甚至在这样的人所治理的国家中也必须有法律制度。应当由法律实行其统治，这就有如说，惟独神祗和理性应当行使统治；让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有那样的特性。热忱也往往会使拥有职权者滥用其权力，尽管他们是芸芸众生之中最优秀者。因此，亚里士多德认为，法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性。”[8]这段话揭示了人类统治者的欲望与法律理性之间的对立，说明了法治具有一种人治做不到的公正特点。亚里士多德的这些思想后来凝结为哈林顿的名言：“要法治的政府，不要人治的政府。”也“构成了美国人对分权理论的解释和整个美国宪法体系的基石”。[9]

　　 以上我们大致可以探知，古希腊人关于政治秩序的观念承认了法律的重要性。其中，最精华的观点在于断言法治应该阻止政府机构的退化。在亚历山大帝国的破灭与罗马帝国的巩固之间的三个世纪中，由于政治混乱而无序，公民们在城邦政治中实现自己的道德理想（至善）的希望破灭了。这一期间，人们对国家普遍持有一种悲观、焦虑或冷漠的看法。斯多噶学派批评了古希腊城邦的狭隘地方主义，并坚持提出一种有关人类之城的思想，神和人都是这个城市的公民，它还有一部宪法，即正当的理性，它教导人们必须做什么和回避什么。他们还认为在这个城市里所有个人都具有同等价值，并且都在理性的基础上参与共同的伟大事业。这是一种由自然法和普遍理性推导出的世界主义观念和建立世界国家的想法。伊壁鸠鲁则进一步主张国家和法律不是什么神意的体现，也不是为了绝对正义而设立，它只是社会上一个个自私的个人为了防止彼此损害而达成的行之有效的妥协的产物，是作为有利于人们之间交往的一种契约而产生，其存在的目的是为了共同的安全。这样，从亚里士多德到伊壁鸠鲁，国家与个人的关系发生了翻转，亚里士多德强调国家大于、先于、重于个人，伊壁鸠鲁则认为国家的一切必须落实到个人的幸福上才有意义和价值。

（二）

　　 罗马人把国家和社会作了严格的区分，它们各有其特定的权力与义务。国家是社会性存在的一种必须和自然的框架，但个人才是罗马法律思想的中心。罗马人认为，人是社会的动物，并不必然是政治的动物。由此，罗马人在公民与国家之间找到了一种在希腊城邦中不存在的空间，属于个人的空间。与此相应，对于个人权利的保护被视为是国家存在的主要目标。国家也因此被视为一个法人，它在明确的界限内行使自己的权力。由于国家被视为区别于公民的一种集体的存在——这是古希腊思想中所缺乏的——因此，人们把它视为一种法律上的实体，它具有特定的功能并且其权力受到明确的限制。公民同样也是一个法人，他拥有受到法律保护的而不受别人以及政府自身非法侵害的权利。

　　 罗马的公法不发达，这是因为罗马是从王治走向共和国（执政官）再走向帝国。在王权发达的罗马，对公权的制约这个论调，思想家们没有力量质疑。而事实上，罗马法学家乌尔比安甚至说，“皇帝的命令就是法律”。在这样一个大的帝国，让罗马去发展限制王权的公法理论以及宪法理论是不现实的。但是，罗马人提出了公法与私法的划分，对于保护公民的权利，以及明确国家与社会的界限都具有重要意义。从历史上看，罗马法学家在查士丁尼的《学说汇纂》中最早提出了公、私法的划分问题。乌尔比安说：“公法是与国家组织有关的法津”，“私法是与个人利益有关的法律”。因此，凡保护国家利益的规范都属于“公法”，包括有关国家地位和利益，以及神职工作的法律规则、如宪法、刑法等。凡保护私人利益的规范都属于“私法”，如民法、商法等等。自古罗马法以来，公、私法的划分一直是法学中对法的基本分类。这种划分是以政治国家与市民社会的二元对立为依据的，从而公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。由于市民社会是整个历史发展的发源地，是政治国家的基础，因此，公法一般是为市民社会服务的，公法绝对不能任意进入私法领域，干扰市民社会的生活。这反映出西方法律思想中重视保护人权，警惕国家权力的传统。近代早期西方法治思想不只是建立在关于个人权利的抽象原则之上，而且有着重要的法律文化根基，以罗马法为代表的法律制度对于私人权利、利益的系统规定正是这种根基的一个重要组成部分。

　　 从原理上讲，罗马法律与希腊城邦法律的基础不同。古希腊始终是一个城邦社会，古希腊没有军事扩张，通过城邦的建设发展创造古典文明。后来希腊被罗马灭亡了，很多观念发生了变化，导致了“斯多噶主义”等世俗化观点。从公元前６世纪末君主制解体到500年后渥太维成为奥古斯都大帝为止，罗马一直是共和国。在这一时期，罗马人的确是创下了宏伟功业。他们创立了一直到现在仍为很多国家沿用的民法与刑法的基本框架。古希腊人认为法律的最后依据来自宗教、道德，柏拉图认为是理性，理性与道德有一致性。而罗马人则认为法律是享有特殊职位的个人所作出的、发布的符合习惯程序的命令。由此，我们可以引申为二者守法的理由是不同的，罗马人认为自己守法是因为它是政治共同体的最高统治者所发布的，体现人民的意志，而不是因为这个法律符合正义或者体现了某种宗教与道德原则。古希腊和古罗马都经历过王治时代，人们对法律有原始的遵奉，这个法律是个习惯法。接下来在罗马出现了《十二铜表法》。罗马征服世界，不是通过信仰“神”来征服，而是靠它的法律制度。在这样的过程中，罗马法得到完善，由《十二铜表法》又产生了“万民法”、“市民法”等等。

 

　　 从王治到帝王，说明罗马并不是哲学王统治，它的智慧来自于人民。这告诉我们人人奉公守法所带来社会的和谐之外，还有另一种和谐：通过自由讨论解决冲突，自愿接受靠法律程序得出的任何解决办法。在罗马，人人参政，国家是人民的利益，是人民的存在。这给我们后人一个正确的指引，即在遇到危机时可以通过订立章程、协商，大家共同遵守规则治理的方式来解决危机。因此，古罗马人一开始就毫不犹豫地抛弃了古希腊的民主政体，而采用后来欧洲人十分着迷的共和政体。罗马的共和国体制从本质上讲也是民主的，平民总数能获得一定的参政机会。当统治国家的不再是凌驾于贵族和平民之上的国王，而是行政长官时，罗马人通过协商决定增设平民自己的官员，称作护民官。为了避免暴政，罗马人审慎地将权力予以划分，使它们分属不同的部门并互相制衡。罗马政府官员从执政官开始一年一度由人民大会选举产生。立法同样如此。在这里，可以清楚地看到罗马人将政府置于人民的控制之下的意图。从这个意义上讲，罗马人对权力，特别是对政治权力的限制是比较技术化的、内部关系复杂的、需要精巧设计的一种限制，也说明这是罗马人发达的法治智慧的体现。

　　 罗马人是一个务实的民族，罗马的文化是受希腊文化的影响才发展起来的。罗马人重视法治，并形成一种法的理性精神，其成果就是法律体系的建立和政治设施的健全和理性化。罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化，法典自身就是高度理性的体现，它确认了一个重要的法治理念：政治社会应该是一个法律社会，“万民……皆受法律和习惯的统治。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想，特别是从所有权（财产权）的概念引申出一种新的法律认识（权利等同于正当理由），为权利思想的实现提供了一种手段。[10]罗马法中的理性主义还表现为对法律制度的高度抽象概括、表现为重视法学家的作用。罗马的民主制度比希腊的更为健全，表现为国家机构的设置民主化和法制更为健全。法律表面看来是冰冷的，但所蕴含的却是人的理性追求，体现的是对人权和人道的尊重，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境。法律保护的重心是私人的权利，而不是公权利，法律就是确定权利和保护权利。由此可以看出，罗马人没有耽于理想，而是重视操作，他们是以法律实践者的视角和需要走近法治的。

（三）

　　随着基督教的出现，古代希腊有关秩序和政治的概念受到了挑战。圣·奥古斯丁就曾怀疑人类是否有能力把握宇宙更广阔的秩序。在他看来，理性的人不可能具有自我决定的道德，只有依靠上帝的恩典从外部消除人类堕落的条件，才能做到这一点。由于人（类）是堕落的，所以需要法律的秩序和约束。国家存在首先是因为人有原罪，因此，国家不是追求美好生活的一种安排而是减轻原罪所必需的安排。奥古斯丁这种几乎完全依赖上帝的恩典，而否定人类有自我拯救能力的学说，在一些重要的方面受到了后来中世纪基督教思想家们的修正。托马斯·阿奎那就是其中的最重要的人物。[11]阿奎那从承认国家是人实现其最高目的的共同体出发，把国家的这一目的看作是美德，把政治看作是一项崇高的事业，而不像奥古斯丁那样把政治看作是医治和减轻人类原罪的手段。阿奎那还从国家是形式最完整的人类共同体推出：国家的存在，是出于上帝的意志。这个结论对缺少主权而不是法律的13世纪而言，的确给了国家相当需要的抬举。作为基督教徒，阿奎那一方面不想离开从教父一直传到十三世纪的那一大套政治与社会传统，自然强调了人类的超自然的结局，即人类灵魂的得救。另一方面，阿奎那把亚里士多德主义当作对基础稳固的信仰和哲学上的支持，认为政治秩序起源于人的群体的自然本性，国家和法律的目的是要保障人的世俗幸福，国家能够调节人的外在行为，使人变得善良并尽可能在世俗范围内过好的生活。至此，国家（政府）再次被视为促进善的一种手段，而不只是阻止罪恶和伤害。

　　 中世纪扫荡了古代文明，却保留了基督教，基督教成为中世纪文明的代表。基督教会的兴起，为有效的法治确立了基础，从而也厘定了西方文明的面貌。基督教文化在其发展各个历史阶段，的确给法律注入各种精神，并成功地使法律制度适应于人类的需要。不少法律都由习惯发展而来，而很多习惯是依靠宗教实现对社会关系的调整。如承诺、契约及条约，常常借助于宗教。可以说基督教文化最为深刻地影响了西方的法治，这种影响至今犹存。如果我们稍稍注意一下，就会发现，无论是英国的《权利法案》，还是法国的《人权宣言》，还是美国的《独立宣言》，都声明人的权利来源于上帝所赐。由此可见，只要法治原则来源于重点确保人类尊严的基本人权，基督教传统立即就会发扬光大。人类尊严建立的基础是，人是由上帝按照自己的形象创造的，这就给任何统治者的野心设置了不可逾越的限制。[12]如果没有基督教的背景，人类尊严这一思想是不可想象的。

　　但是如果统治者亵渎神的意旨，违背人间的法律，人们又如何能约束他们呢？一种观点认为，古代世界，宗教与政治职能自然结合在同一组织里，个人与国家间不存在独立的仲裁，无法用法律约束政府行为。事实上，要控制统治者必须依靠组织化的力量。这种组织化的力量在中世纪有两种来源。其中之一是教会。另一个是能与国王抗衡的贵族。由于基督教文化坚持“恺撒的当归给恺撒，神的当归给神”，这种教会——国家的二元观念有助于强化了中世纪的法治观念。一方面，教会与国家以不同的权威形式同时存在，国家有权处理世俗事物。[13]同时，教会（组织）成为既有秩序的一部分并有权处理属灵事物。每一方都生成有权确定人类生活的一部分的权力。另一方面，教俗两种权力只有通过对法治的共同承认，即承认法律高于它们两者，才能够和平共处。从前，政府可以不论法律义务，现在出现了有组织的社会良心（教会）要将所有人类行为——包括政府行为与私人行为——都置于法律规范之下，这也说明欧洲中世纪并没有彻底割断罗马法所捍卫的尊重个人权利的传统，人们从法律下的自由这一传统汲取资源和营养，在相当程度上保留了对专制君权的警惕和制约。

　　除教会外，在中世纪大部分时间里，贵族和王权的斗争构成了这一时期政治史的主要内容，贵族们只要联合进来就能使国王让步。一个最典型的例子就是1215年英格兰男爵们成功地迫使当时的英王约翰签署了大宪章。[14]许多人认为，《大宪章》是具有重要影响的文件，这一伟大的文件体现了政府本身——当时政府是君主制——受法律约束的原则。法治的一个基石就是法律也统治政府本身。在中世纪，伴随着多头政治现实的是一种包括各政治团体间的条约、封建契约、教会法、庄园法、城市法和广布各地沿袭久远的习惯法在内的极度多元化的法律体制。不同的政治团体间的纷争除了借助于赤裸裸的武力外，还经常从自然法和法律理论那里寻求政治合法性与权威合法性的依据，并在当时封建制不是很强大的国家开始取得一些持续的成就。例如在13世纪，英国的议会制度开始形成，14世纪，议会在形式上定型为两院制并逐步有了它最初的两项职能，财政审批权和公共论坛。在此基础上议会又积极争取，逐渐地发展出法案的创制权、公共政策的讨论权以及监督政府等其他职能。[15]

　　 尽管中世纪社会中没有足以与古代亚里士多德法治定义分庭抗礼的、完整的法治观念，尽管中世纪的世界也存在着强烈反对以律法来约束政府行为的观点，但是，中世纪同样流行着统治者必须在法律之下统治的信念。可以说，统治者的政治权力必须受到限制，人人（包括君主在内）都应遵守法律，特别是那些体现了神意和自然法要求的法律，的确是中世纪人们的共识。例如，托马斯·阿奎那以及其他很多人为贵族制定书面行为的法规督促统治者行为节制及遵守道德和法律准则。这些法律准则通过程序上的仪式及其按照法律条款判定的原理，包含了在任何政体下实现良好政治秩序的基本要求。从这种意义上讲，中世纪西方法治观念主要表现为论证限制政治权力的合理性。阿奎那提出了对统治者的正当性和合法性的要求，主张统治权要受到道义责任的约束，这就意味着政治权力应当受到限制，只能依照法律来行使权力。在阿奎那等人看来，既然人类社会天然的不平等，人就有服从的义务；既然国家的目的是满足人民的利益，故君主必须为人民的利益服务。于是，统治权对整个社会来说便成为一种职守或责任。

　　 中世纪后期，随着对人类本性和进步的信心增长，对政府的怀疑也日益增长。许多人认为政府是必要的“恶”，应当有控制地得到保留，以免它超出规定的功能。马西利则进一步试图限定和缩小教会在世俗社会的权力，扩大世俗统治者即国家和法的权威性，并且认为人民应当制定法律，国家和法的权力来源于人民的意志。文艺复兴时期，试图用理性代替宗教最终导致了法律和道德的严格区分。文艺复兴把希腊人和罗马人对法的共同理念和信念，即关于法律与正义、法律与理性、法律与权利等之间关系的思想，以及社会应当建立法律统治的思想等等告诉人们，让人们恢复或重建对法的信任。在马西利之后，马基雅维里致力于宗教、道德与政治的分离，使政治与法摆脱神学的超自然的支配，寻求建构、控制新的社会秩序的政治与法律机制，并且日益明确地确立国家与法制的暴力强制性，从而开创了完全把政治与法世俗化的倾向，成为近现代政治学、法学思想的里程碑。
　　至此，我们探讨了古希腊、罗马特别是中世纪以来西方政治和法治思想的历史渊源。从古希腊、罗马到中世纪，从文艺复兴到宗教改革，关于自由平等和自然法的权利原则，各种接近个人主义的思想萌芽，都从若干角度表明了用法律限制统治者的专横暴虐，关注公民的正当权利，法律下的自由等，为近代西方法治思想的产生和发展创造了条件。在这个过程中，中世纪的法学思想虽然各有特征，也未能从根本上超越宗教神学，并且不可避免地要始终承认上帝所在天国的神圣秩序的绝对权威和不可超越性。但是，却在不同程度上把法与现实社会，与人的社会联结起来，赋予法以世俗的基础。

　　接下来，笔者将从讨论马基雅维里的“国家理性”和布丹的主权理论入手，以现代国家和主权的观念史为视角，重点讨论17、18世纪兴起的“资产阶级法治”（立宪理性）兴起的理念基础：即要引导并控制绝对君主制下至少在理论上不受限制的国家权力，同时又要组成人民代表来面对国家权力。这个问题在传统上通常是以这种形式提出的，是法律“优先于”国家，还是国家“优先于”法律，也就是说，国家是否按照法律来规定它的命令强制力的范围和界限，或者相反，法律的效力是否由国家意志确定或决定的。[16]

（四）

　　 在传统的国家观念里，不存在个人的财产权利、生命权利和良知权利，这些在某种程度上会干扰国家行动的自由的问题。不过，从亚里士多德开始，他在《政治学》中就已论述过国家如何存在，而不必涉及好坏的命题。统治者的首要任务就是维护正义（法律），并在整个城邦中提倡美德，因为道德最终是和平和良好秩序的基石。马基雅维里的意大利先驱马西略在二百年前也提出过世俗政权不必服从教会的主张。然而，马基雅维里的世俗主义倾向远远超出了他的任何一个前辈。马基雅维里的《君主论》中最激进的观点是，统治者不必按照臣民的道德标准办事或信奉臣民的宗教。统治者置身于社会集团之外，那就应凌驾于社会集团的道德标准之上。这实际上是主张对统治者和臣民使用双重的道德标准。因此，他把国家的统治术的道德要求大大地淡化了。而在此之前的政治法律思想家都把国家权力当作是实现正义、幸福生活、自由或是上帝等高层次的目标的手段，但马基雅维里则强调国家权力本身就是目的，并集中探讨适合于夺取、维持和扩张权力的最佳手段。[17]因此，列奥·斯特劳斯认为，马基雅维里的著述使政治哲学与古希腊罗马传统发生了决裂，特别是与亚里士多德发生了决裂，（它）表现出一种全新的特性。[18]

　　 现代人认为，马基雅维里的工作主要集中于寻求政治中的秩序和团结，但是不像柏拉图和奥古斯丁那样主张以某种外部的或超常的原则来达到目的。马基雅维里认为政治的成功要求有所为有所不为，主张君主为实现个人愿望可以欺瞒天下。在这里，马基雅维里把政治和道德作了分离。认为搞政治不能讲道德，政治本身是不道德的，政治是似是而非，自相矛盾的，政治的需要与利用是至高无上的。又由于马基雅维里把国家追逐权力描绘成目的本身，这样，政治领域就被赋予了独立的地位，道德和宗教标准已无足轻重，效率是惟一被考虑的标准。马基雅维里假定人类本质是恶的，而冲突就是源自人的本性的一种普遍和永恒的社会现象，并不依文化和环境的差异而不同。对马基雅维里来说，政治的最高目的是共同体的安全与健康，而不是古代作品中所描绘的道德目的，政治行为的社会和政治后果比决策者的道德动机更重要。因此，国家是遏制和引导人们自私本性向有利于社会的目的发展的最重要的工具，通过国家，人获得安全。[19]以上表明，从马基雅维里开始，已经用人的眼光来观察国家，从理性和经验中而不是从神学中引出国家的自然规律。

　　 在马基雅维里生活的时代，意大利实际存在5000个国家，身处邦国林立，政乱方殷，天下板荡之际的马基雅维里，力主用强制手段实现国家的统一，结束内部纷争。他认为国家的安危高于公正、人道或残忍、光荣或耻辱等等考虑。于是，马基雅维里在《君主论》中鼓吹建立一种绝对君主制政府，他认为这是实现国家统一的惟一出路。马基雅维里的策略后来被费南多·波提若总结为“国家理性”（reason of state）。[20]在这里，马基雅维里将国家存续提升为绝对的规范，认为国家有其自身特定的功能与目的，因而在特定和情境中可以不受法律与道德的制约。换言之，马基雅维里公然把国家及其利益和有效治理提到了这样一个高度，即它们是惟一的价值。国家的存在和安全是最高要求，其他考虑均属次要。

　　在马基雅维里以前的中世纪时期，由基督教确立的道德戒律，不仅适合于个人，也同样适合于国家。现在，马基雅维里的“国家理性”说却揭示出国家的存续与个人伦理信念的冲突。在他看来，“不当凯撒，便为布衣”。政治原本就是介于人性与兽性之间的事务，因此，为了将意大利建成统一强大的国家，君主可以不受限制地采取任何手段。在人们看来，正是这个“国家理性”，将政治世界与伦理世界打断成两截，成为17世纪以后绝对王权统治的依据。德国史学家梅涅克（meinecke）在论述马基雅维里思想专著《近代史中的国家理性观念》中认为，假如出自国家理性的行动，可以无视个人权利，不必顾及任何伦理道德的约束的话，那么政治生活的道德基础就会被破坏无遗，所以他说，马基雅维里给西方政治学“留下一道难以愈合有伤口”。[21]

　　 美国学者卡尔·j·弗里德里克是国际间知名的宪政研究大师，他著有《立宪国家的理性》（constitutional reason of state）一书，出版于1957年。他作为一个目睹了希特勒极权统治等当代政治大灾难的政治思想家，也深刻地看到了“国家理性”所面临的两难困境：一方面任何一个群体都是公共的集合体，它有不同的单个的成员，有自身的功能、结构和目的；但是另一方面，共同体中成员或国家的公民，他们难道没有自己的目标、追求和权利吗？如果国家权力统辖着所有的个人意愿，强权就是公理，个人岂不成了赤裸裸的工具？如此敌视个人自由和权利的国家理性，其正当性显然值得怀疑。在弗里德里克看来，国家理性的根据有赖于对个人自由和权利的尊重。如此看来，个人或普通人的权利对于国家理性来说，就不再是无足轻重了。[22]

　　 近代以来的政治思想家基本上都把国家的安全和存续视为国家正当性的一个必不可少的要素，这一点集中地体现在马基雅维里的国家学说中。但是，问题在于单纯的国家安全与存续是否是一个国家得以存在的最根本的正当理由呢？显然这已不是一个单纯的国家理性所能解决的，为此，弗里德里克认为，马基雅维里的问题不是单单依赖“国家理性”自身所能了断的，必须导入“立宪”这一核心内容。[23]立宪主义的国家理性有别于古代的道德政治，关键在于不从纯粹的道德层面，而从立宪的政治和法律层面去思考问题。所谓“国家理性”，只有当其建立是基于宪政的基础之上时，才有正当性。换言之，权力的理性终究需要转化为理性的权力。在列奥·斯特劳斯看来，《君主论》还引发了一场政治由规范问题转换为治理的技术问题的“马基雅维里革命”。 [24]

　　 马基雅维里看到了法治对于国家生存的重要性，认为完善的法律是产生公民爱国美德的源泉。即使在一个王国，政府保持稳定首先条件也在于法治。马基雅维里在《论李维》等关于罗马历史研究的一些著作中，看到了一些罗马皇帝、暴君和其他君主的反复无常，与普通人并无二致。为了防止非法的暴力，必须使用法律手段，以制裁官员滥用权力。马基雅维里还明确阐述了权力“制约与均衡”的思想，认为君主、贵族和平民应在宪法中各占一份，这样彼此就可以相互制约。而国家自己则不受任何限制和任何分裂的伤害。他举例说：斯巴达宪法体现了最完全的均衡，梭伦的宪法过分民主，结果造成了僭主统治。罗马共和国则是最好的政体，因为元老院与平民之间存在牵制关系。[25]马基雅维里还认为：政府运作的合法性取决于与上帝之律法，自然法或任何诸如此类的超越标准的契合。

　　 总之，马基雅维里的核心观念则是国家权力不受任何道德原则的约束，即（君主）如何掌握国家权力而不问是非。法律不能超越于国家之上，而居于国家之下，国家有权要求任何事物为它作出牺牲，而国家自己则不受任何限制和任何分裂的伤害。马基雅维里偏好的政府形式是统治者服从于法律的共和制，但对他来说并非是压倒一切的要求，而国家利益可以提出违反法律正当的要求，因此，马基雅维里并不虔诚地珍视法律。就当今时代而言，检验马基雅维里思想的实际价值就是看现实世界是否支持他的分析。回答似乎是肯定的，马基雅维里提出的问题仍是今天的中心问题：道德与权力，共和主义，战争与外交等。

（五）

　　 自马基雅维里开始，民族国家问题成了近代政治法律思想的核心。如上所述，意大利人马基雅维里对国家的考察是建立在经验的基础上，但对国家和国家主权概念的系统阐述，却只能出现在实际发展了恰当的司法、行政和立法机构的国家。事实上，现代国家的主权论是以民族国家出现和中央集权的君主制度诞生为前提的。在法兰西形成近代民族国家的过程中，法国人布丹，萌发了一种强烈的民族主义情绪和国家主权观念。布丹的传世之作《国家论六书》就是在法国宗教战争中产生的。当时，法国君主成功地完成了统一，建立起有效的集权统治。布丹顺应这种潮流讲主权。为法国独立超越于一切世俗与宗教限制的权力提供理论上的论证。布丹将主权概念发展为制定普遍法律不可分割的权力。一个国家如果没有这样的法律权力，那么严格地说，就不能认为它是国家。

　　 布丹是第一个用主权定义国家的重要人物。虽然在罗马帝国时代，已经有人系统而确切地表达了主权观念的大部分要素，但在整个中世纪，权力的复杂分散湮没了这些表述。直到近代开端之际的权力集中，才出现复兴这些概念并使其精致化的环境。[26]布丹认为主权是国家拥有不受限制的立法能力。这种立法能力（主权）既是绝对不受限制的权利，又是非授权的、永久的，不可抛弃的无上的权力，是不受法律限制的、对臣民的权力。布丹还认为，主权者，即不受制自己或前任创制的法律的约束，也不受制被统治者的法律实践的约束，即使这些法律与习俗有健全的理性依据，总归还要由主权者的自由意志来左右。除上帝外，尘世上没有比处于主权地位的人主更伟大和更受人尊重了。各位主权的人主是上帝所设立的助理以发号施令于众人。在布丹看来，教会和帝国本身都不能威胁主权，他否认教会有权干涉正在发展中的民族国家的宗教和世俗事务。

　　 关于主权的内容，布丹分为8类：立法权，宣布战争、缔结条约权，官吏任命权，最高裁判权，赦免权，有关忠诚、服从的权力，铸造货币和度量衡的决定权，课税权。这些权力都是主权者处于国家元首地位的具体决定权，实际上也表明主权者可控制习惯法。立法可以改变习惯，但不能像中世纪那样由习惯来决定或改变法律。这样，布丹的主权理论就有两个方面。从内部观察：一切权力都是主权的派生物，它不能等于更不能超越主权；从同等其他国家方面观察：主权也是不受拘束的权力。当时，甚至在今天，绝对不受限制的主权是否也要受到某种限制呢？布丹对此也是矛盾的。他曾说主权要受到上帝的限制，要受神法和自然法的限制，人主没有破坏神法和自然法的权力，至少包括自由和私有财产的不可侵犯性。在这方面，布丹的思想仍属于中世纪。但布丹又说主权是不受限制的最高权力，这就产生了矛盾。主权是受限制的还是不受限制的，这是不相容的两个主题。直到后来霍布斯才解决了这个问题，它把君主的权力提高到无以复加的程度，即绝对君主主义。

　　布丹一方面承认国家主权与上帝的联系和根据自然法的相互责任，另一方面他又指出，对于国家主权不存在审判官。布丹认为，国家主权必须是最高主权，没有任何东西可以凌驾于它的上面。这个国家主权理论是近代国家理论的标志之一。霍布斯以该观念为出发点，对绝对权力的必要性进行了辩护。他将国家描述为许多功利主义的权力集合，为了维护和平以及克服自然状态，国家必须是法律的，也是道德的最高渊源。霍布斯的论证方法是通过“社会契约”确立了一个强而有力的统治者或主权者的绝对的、至高无上的政治权威，他认为绝对王权是社会稳定和文明发展所必需的，是人们的惟一出路。在这里，霍布斯运用他的国家契约论来增强绝对主权学说。在自然状态中，强制性的权力只是依赖于个人能力的，而社会契约则确立了一种组织化和系统的强制性权力。

　　 布丹把主权解释成制定法律的权力，而霍布斯则把它当作通过法律并与法律相一致，或没有法律、置法律于不顾地进行强制的权力。布丹认为家庭是国家的基础，而霍布斯则强调作为个体的人——对荣誉的热爱和对死亡的恐惧在驱赶着他们，最高统治者的权威来源于人民的认可。事实上，人民只有推戴最高统治者为自己的代表之后，才能成为名副其实的人民。卢梭则认为重要的是公民和臣民的同一。对卢梭来说，他不同意将立法权委托给他人，因为人民是统治者（统治者和臣民是同一的），因而必须行使那种统治权力为自己立法。卢梭认为，处于自然状态的人们生活没有保障，因而每个成员通过契约组织起来，把自己的权利交给整个社团，构成公共意志。社会契约的结果是产生了一个集合体，它包括了所有参加表决的个体成员。这个统一的机构具有自己的生命和意志。这就是共和国。从被动意义上，它可以叫国家；从主动意义上，它则叫主权。它的成员，从集体的角度就是人民；从分享主权的角度（如制定法律），就是公民；从遵守国家法律的角度，则是国民（臣民）。
　　 于是主权概念就有两种用法，一是将主权置于人民之上，一是将主权置于人民中间。这两种概念的不同运用甚至会产生冲突。欧洲30年战争（1618-1648）的《威斯特发里亚和约》成了构成近代主权国家为单位的国际秩序的基础。对内来说，主权是最高的、独有的、管辖的权力，对外来说，主权者独立于其他主权者，这样欧洲便形成了主权国家分立、互相抗衡的国际秩序。这也是近代国际法的起点。以上说明，主权思想在16-17世纪的崛起，迎合了某些社会需要——社会内部秩序的需要和国际政治秩序的需要。如果说，合法性关注的是特定政府统治的权利的话，主权则关注特定国家存在的权利。18-19世纪主权变成了国际法的基本原则。19世纪奥斯丁强调主权的至上性，到第二次世界大战前，仍是“绝对”主权时代，法西斯主义国家甚至将中央集权推到极至，不仅不能容忍对手的存在，而且不能尊重任何限制。现代国家和主权学说的中心在于断言：主权国家不承认有任何更高的统治者。除少数人外，几乎所有的阶级的政党都把国家主权作为一项宗教信条而接受下来。民族国家非常珍视它们的主权，政府也小心翼翼地保护它。二战期间和之后，国际秩序不单包涵原有的主权原则，而且还加上了人权原则和自决原则，在这个体系里，主权和人权、和平逐渐出现了一个新格局。

　　 主权观念的潜在目的同样为权威主义的德国政治理论家卡尔·施密特所颠覆，他提出了主权观念无法回避的一个问题：是否存在主权？只要关于主权在谁存在争执，实际上就可能存在至少两个潜在的最高统治者。然而，施密特将主权界定为决定什么时候这一关键形势出现的权力。根据这一解释，最高统治者就是任何能取消所有法律和宪法，宣布紧急状态，并规定谁是朋友，谁是敌人的人。换句话说，主权被有力地重新界定为宣布复归自然状态的权利。[27]事实上，种种主权观念都使以下要讨论的一个问题变得更突出了：人们普遍认为，大家守法才有自由可言，但法律必须由人来制订。那么，法律制订者处在什么地位？如果他在法律之下，他就无法制订法律；如果他在法律之上，那么他属下的臣民就无法保护自己的自由权不受侵害。霍布斯当然同意现代国家的臣民应当用法律来治理，而不是听由专制者随意摆布，但在现代社会的条件下统治者应当握有处理紧急情况的决定权。在这个理论层次上，问题仍然没有解决。换句话说，将足够的权力交给一个最高权威总带有冒险的成分。从现实的角度我们可以争辩说，不这么做的危险性更大，因为没有一个高高在上的权威，一个臣民就无法保护自己不受其他臣民的伤害。霍布斯等人认为治理国家可以依据理性的人们之间的道德协议，也就是一套道德规则，叫做自然法，后来又叫做自然权利。这或许能解决主权中隐含的危险性。与霍布斯同时代而比他年轻的约翰·洛克在《政府论》（1689）中含蓄地批评了霍布斯。洛克嘲讽说，将决定臣民权利的绝对权力交付给一个人，这想法就等于“认为人愚蠢到这样的地步，他极力防范野貂或狐狸来捣乱，却甘愿被狮子吞噬，甚至认为后者更无害。”在实践中民主和分权的方式能够改造主权，使它不能滥用国家权力。自然法、人的权利、公民承诺、民族主义、共同意志等概念都至少能在某种程度上提供缓解矛盾的思路。然而即使在治理得最良好的国家里，我们都必须承认政治权力是一种必要但又危险的东西。任何预防措施都不能完全保证安全。

　　 这一问题在今天也变得越来越严重，因为现代科技在不断增强统治者的实际权力。炸药的发明使贵族领主们的堡垒形同虚设，而书刊审查和对出版的控制使统治者可以在一定程度上决定臣民们能接触到什么样的观点。我们可以清楚地看到，现代国家已经把关于政治的整个观念颠倒了过来，这是因为宗教信仰的变化而引起的。古典时期的人们从为国家服务中得到人性的最大满足。现代人作为个体最关心的是灵魂得救。他们往往认为国家的作用是保障和平，使他们能够推行自己的计划。人们也许认为这样的国家是软弱和分裂的，但实际上现代国家相当强硬、持久。德国哲学家黑格尔在《权利哲学》（1821）中说国家是“上帝在地球上进军”。预言式地表述出继他之后的许多欧洲人的看法：国家与宇宙命运之间有某种联系。过去两个世纪中发生的大规模战争证实了这个看法。从日渐衰落的中世纪王国基础上产生的主权国家，是人类能力所能创造出来的最接近上帝般无限威力的产物。有两种对立的国家观值得我们注意：一是对国家的自由派观点，来自中世纪的自由和王权的观念，主张建立良好的公民秩序。第二种观点认为国家是一种压迫工具，高高在上地从精神上压抑着受它奴役的臣民，所以国家是一种压制人的东西，需要用人性来改造。第二种观点激发了这样一种设想：超越国家，创造一个完美的共和体，使政治中不可避免的那种统治者与被统治者之间的鸿沟能够最终被填平。概括地说，现代政治和法治始终在这两种观点所代表的倾向之间摆动。[28]

（六）结束语

　　 近代民族国家作为一个政治实体出现后，其结构、本质及其意义是什么？换言之，国家的安全和存续这一现实性问题的正当性是什么？对这些问题的回答是近代社会一开始就摆在政治法律思想家面前的重要问题。从思想传统来说，现代国家和主权观念的出现与国家权力的增长紧密地联系在一起；国家权力逐渐镇压了地方和社团的自治体，或者将它们限制在中央权力的范围内。马基雅维里就是这种国家权力的杰出鼓吹者。对马基雅维里来说，国家权力的任务是尽可能长地避免走向威胁所有国家的政治衰败。在这一点上，君主不必尊重一般的道德。[29]马基雅维里首先提出“国家理性”学说，他把国家的安全与存续问题提到惟一价值的高度来讨论，认为国家理性存在于国家自身，特别是当国家安全和存续危在旦夕时，国家总体要求对于个人来说就变成必然的责任。这样，国家的理性根据就变成了作为整体的国家单方面的需求，个人在这个理性中没有了地位，失去了存在的根基。[30]

　　 最早用主权理论来定义国家的是法国人布丹，他被视为现代国家和主权观念的始作俑者。在1576年出版的“国家论六书”中，布丹写道：“主权是一种公民与属民之上的并高于法律的权力。”这项理论简单来说，就是每个独立的国家都具有最高的立法权，它在两个方面无与伦比，那就是，它不承认还有更高的权力，同时它有无可限量的权威。[31]布丹的这种主权理论与马基雅维里的“国家理性”学说一样，中心点仍然在于关注特定国家存在的权利，并“反对国家的功能应在有限领域实行的观点，认为政府活动没有范围限制”。[32]不过，布丹的这个看法前后也不尽相同，他保留了统治者受自然和上帝法律束缚的旧观念。相比之下，16世纪的英国的政治理论家托马斯·霍布斯更始终如一、更激进。霍布斯试图抹去束缚的最后痕迹。他认为，通过契约任命一位统治者，人类就会一致同意放弃自然状态。虽然布丹和霍布斯都坚持认为主权不可分割，拒绝对权力行使的传统进行约束，但他们都没有鼓吹暴政。两人都在内战背景下进行写作，都竭力说服自己的同胞，主权国家是安全惟一的保证。惟有有一位统治者，人们才不会受内战的蹂躏。[33]

　　 在《利维坦》中，霍布斯尽可能清楚地表明，国家不能够理解为一种关系、或是一部宪法、或者是某一目的；国家是一个人，它是一个能够行动的人。因此，尽管国家来源于个人之间的契约，而且用霍布斯的术语来讲，从而实现“人民的安全”，但是国家本身并非其中任何一个种类。换言之，国家不能够简单地等同于任何一个它所服务的目的，安全也好、公正也好，自由也好，都是如此。[34]约翰·洛克使用这个策略来限制议会和行政机关的权威。“只能有一个最高权力，也就是立法权……然而，立法权仅仅是为了某些目的行使的受托权，在人民中间仍然保留了一个最高权力来免除或改变立法权。”[35]然而，“不论是布丹或是他的后继人，当他们承认立法权仍然受自然法中若干无上原则的节制时，始终未能自圆其说。随着现代国家日趋世俗化的结果，自然法节制国家主权的作用，逐渐变成形式。”[36] “虽然控制政府的急迫性在议会制度下不再突出，但人们还是越来越关注议会和政府的极权主义权力，而且政府在任何政治制度下往往都有一定的独立倾向。因此，更重要的似乎不是控制政府，而是控制议会和确保议会对约束性法律的服从。这种控制权力载于宪法。宪法禁止对任何基本权利的限制，认可只有在不涉及基本权利本质的情况下所作的限制。其次，宪法确保议会中政治上处于弱势的少数者的权利。”今天英美法系国家确立的司法审查和大陆法系国家的宪法法院的设立就是为了控制立法者。

　　 当代宪政主义大师卡尔·j·弗里德里克不同于一般意义上对于国家观念认识，而是从一种国家构成的本质或国家得以存在的正当性角度来理解“国家理性”，主张对“国家理性”要导入“立宪”的因素。立宪的国家理性在古典自然法思想家那里，又表现为自然法和自然权利诸原则。国家作为一种政治有机体，它们的存续是由于个人的自由和权利应得到国家的支持与保障，这样一来，通过国家这种政体形式，个人作为公民在国家的政治秩序中找到了自己的生活与存在的基础。因此，政治的前提或国家理性的政治性，在古典自然法学看来，主要是系于个人自由生活在多大程序上能够在国家关系中得到合法性的保障，没有个人自由，也就没有国家存在的必要。这就是国家理性之所在。换言之，“国家的安全与存续对于一个国家来说，虽然十分重要，但并不是绝对的，在此有一个正当性问题。也就是说，国家为了安全与存续所采取的一些行为，如对外战争、社会动员等，并不是无条件的，而是有条件的，这个条件便构成了近代国家理性的正当性基础。”[37]

　　 于是，我们又看到这样一个事实：“一个国家在进行制度设计时，必须考虑如何对其行为进行约束，否则就会失去控制。”[38]近代民族国家及其政府在过去和当时的政治实践经验也证明，“如果一个国家不实行法治，人民就无法有效地保护自己，只能任凭掌权者任意摆布。当一个政府能不经过公众讨论就制定或废止一项法律时；当一个公民被剥夺了为自己辩护的机会，不经审判就可以被投进监狱时；当一位法官只能在行政权力的恫吓和阴影中进行审判时；当一项法律在执行过程中，可以根据政治的需要或个人的好恶而随意变化时，专制、极权和暴政就会应运而生。”[39] 正如以“笔为利剑”的当代学者昆廷·斯金纳所指出的那样：“如果自由是应该珍视的理想，如果法律是削弱自由的主要手段，那么，作为公民，我们就有相当大的理由使我们的自由最大化的名义来控制国家。相应地，自由主义的哲学在保卫神圣不可侵犯的权利这道防卫线时便成为最关键的了，国家在任何情况下都不能够侵犯这道防卫线。”[40]

　　 法治作为一个概念，预示着某种社会、政治和意识形态的发展，而这些发展直到20世纪才清楚地显现出来甚至成为一个关键性和课题，包括国家和社会的区分，全人类平等的思想与人类平等相关的法律普遍性的基本原理，以及政府机构应该在所有涉及世界观和宗教的问题中保持中立的思想。法治不是用来强制实施政治道德规则的，相反，如果法治要完善，就必须对任何世界观至少保持中立。作为构建政治秩序的法律规则，法治赞成包容性。历史上，法治从对宗教自由和公德心的承认发展而来。国家在认可个人的宗教自由和公德心的同时规定了对自身的基本限制。这种国家职能受到法律限制具有非凡意义。当国家职能超越界限时，国家（权力）就会使自身神圣化。因此，政治和法治的钟摆就不能只是在某种政治秩序和法律秩序形式上的维护和保证之间的摆动，而是指向那些对绝对的行政权力进行限制的法律秩序。

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注释:
　参考文献
[1] 格哈德·鲁别尔兹：“法治及其道德基础”，载约瑟夫·夏辛等编著：《法治》，法律出版社2005年版，第12页。

[2] [美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》（第10版），刘晓等译，华夏出版社2001年版，第201页。

[3] 参见[美]特伦斯·欧文：《古典思想》，覃方明译，辽宁教育出版社，牛津大学出版社1998年版，第75页。

[4] 美国学者特伦斯·欧文认为，在公元6世纪的雅典，就像在维多利亚时代的英国，要是没有某种对社会法律与规则的信仰，社会与政治改革就是不可想象的。自觉的制度改革需要对于可以依赖某些变革以产生规范结果的信仰。参见[美]特伦斯·欧文：《古典思想》，覃方明译，辽宁教育出版社，牛津大学出版社1998年版，第44页。

[5] 参见[美]肯尼斯·米诺格：《当代学术入门 政治学》，龚人译，辽宁教育出版社，牛津大学出版社1998年版，第14-15页。

[6] 虽然这些思想也许并没有迎合民主主义者，但迫使那些迷恋民主生活方式的人们进行了一次心灵的反省。恰如一位当代作家所指出来的，柏拉图对民主制度的弱点和忧虑，其答案正在于我们的现实生活当中，而不是存在于我们的唇枪舌剑之中。参见威廉·俄奔斯坦：《伟大的政治思想家》，第三版，纽约来因哈特和公司1960年版，第2页。

[7] 参见[美]肯尼斯·米诺格：《当代学术入门 政治学》，龚人译，辽宁教育出版社，牛津大学出版社1998年版，第17页。

[8] [美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第11页

[9] 参见[美]爱德华·s·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第3页。

[10] 参见[英]r·j·文森特：《人权与国际关系》，凌迪等译，知识出版社1998年版，第26-27页。

[11] 从思想贡献上说，阿奎那和他以后的思想者“不再仰赖宗教权威的自治世俗国家的观念，开始穿透中世纪的薄雾。”参见[爱尔兰] j·m·凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译．法律出版社2002年版，第119页。

[12] 参见格哈德·鲁别尔兹：《法治及其道德基础》，载约瑟夫·夏辛等编：《法治》，法律出版社2005年版，第15页。

[13] 莱斯利·里普森就认为：“从政治方面考虑，十字架与鹰之间的联姻有得有失。国家得到的是基督教信仰在精神上的影响力参与到对罗马公民忠诚的整合之中，但是国家因此失去了它的垄断地位。在接受合作者的同时，也就承认了一个对政权的堡垒来说是分离的、平等的机制。教会同样既得到好处，也蒙受了不利，它成为既有秩序的一部分，不再是被迫害者的受难人，从此它可以去迫害别人，实际上它也这样做了……” 参见[美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》（第10版），刘晓等译，华夏出版社2001年版，第139页。

[14] 参见[美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》（第10版），刘晓等译，华夏出版社2001年版，第192页。

[15] 参见[美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》（第10版），刘晓等译，华夏出版社2001年版，第193页。

[16] 拉德布鲁赫认为，不论是国家优于法律还是相反，“都同样会遇到难以消除的顾虑。”而国家与法律同一性学说“具有定义——分析的意义，但绝没有法哲学——政治的内涵。”因此，“关于法律或者国家优先权问题一方面涉及了法律的规范概念，另一方面涉及了国家的现实概念。但这两个概念之间绝对不存在同一性，而是与之相反，存在着尖锐的紧张关系……” 参见[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第182-187页。

[17] 参见顾肃：《西方政治法律思想史》，中国人民大学出版社2005年版，第116页。

[18] 参见[美]肯尼斯·w·汤普逊：《国际思想之父》，谢峰译，北京大学出版社2003年版，第71页。

[19] 参见[美]肯尼斯·w·汤普逊：《国际思想之父》，谢峰译，北京大学出版社2003年版，第71-77页。

[20] 参见［美］肯尼斯·米诺格：《当代学术入门 政治学》，龚人译，辽宁教育出版社，牛津大学出版社1998年版，第37页。

[21] 马基雅维里关于国家理性的论述其实相当复杂，后世也有不同的解读。在马基雅维里本人看来，国家是世俗化与中立化的政治实体，必须以全民族的整体的长远的利益为依归，宗教与神学信条在这里完全是多余的。而对于后世的一些信奉马基雅维里主义的人来说，政治不过是纵横捭阖、翻云覆雨的世界，《君主论》则被视为无需道义规范的政客的指南。在马基雅维里以后的世界历史进程中，“国家理性”一度沦为马基雅维里主义的别名。从法国大革命时期的雅各宾党人到第三帝国希特勒，往往都以此为口实来文饰恣意的专断统治，却给国家民族带来了一连串灾难。国家理性变成了非理性，国家理由变成了无理由。参见王炎编：《宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第2页

[22] 参见高全喜：“国家理性的正当性何在？”，载王炎编：《宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第4-5页。

[23] 参见高全喜：“国家理性的正当性何在？”，载王炎编：《宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第6页。

[24] 现代法治的一个主题就是世俗国家的治理问题。作为一个共和主义者，马基雅维里认为，最伟大的立法者是熟谙如何运用法律以推进国家的伟大目标的人。他较早直面社会间的冲突，认为利益冲突有助于共和制。而使共和政体长治久安的办法，就是通过制订法律，使相互对立的社会力量构成一种相互制衡的均势，以实现“一个完美的共和国”。然而，实现单一的共和制，往往导致中央过度集权的共和病。这种病症如法国思想家德·拉姆内所批评的，往往“在大脑中枢造成充血，而在四肢供血不足。”马基雅维里写过长长的书，但对如何治理“共和病”，他至死也没有找到答案。王炎编：《宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第8页。

[25] 参见顾肃：《西方政治法律思想史》，中国人民大学出版社2005年版，第121-122页。

[26] 参见[英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔：《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版，第281页。

[27] 参见[英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔：《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版，第284页。

[28] 参见［美］肯尼斯·米诺格：《当代学术入门 政治学》，龚人译，辽宁教育出版社，牛津大学出版社1998年版，第38-41页。

[29] 参见[英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔：《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版，第281页。

[30] 参见：高全喜：“国家理性的正当性何在？”，载王炎编：《宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第3-5页。

[31] [英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第137页。

[32] 参见[美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》（第10版），刘晓等译，华夏出版社2001年版，第147页。

[33] 参见[英]彼得·斯特克、大卫·韦戈尔：《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版，第282页。

[34] 参见戴维·朗西曼：“国家的概念：一种想象的主权”，载[英]昆廷·斯金纳、博·斯特拉思主编：《国家与公民》，彭利平译，华东师范大学出版社2005年版，第35页。

[35] 转引自朱利安·富兰克林：《约翰·洛克和主权理论》（julian h·franklin，john locke and the theory sovereignty，cambridge university press，1978），第94页）参见参见[英]彼得·斯特克、大卫·韦弋尔：《政治思想导读》，舒小昀等译，江苏人民出版社2005年版，第282页。

[36] [英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第137页。

[37] 参见：高全喜：“国家理性的正当性何在？”，载王炎编：《宪政主义与现代国家》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第3页。

[38] 参见[美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》（第10版），刘晓等译，华夏出版社2001年版，第199页。

[39] 参见[美]莱斯利·里普森：《政治学的重大问题——政治学导论》（第10版），刘晓等译，华夏出版社2001年版，第198-199页。

[40] 参见[英]昆廷·斯金纳：“国家和公民的自由”，载[英]昆廷·斯金纳、博·斯特拉思主编：《国家与公民》，彭利平译，华东师范大学出版社2005年版，第23页。