三 、一元的法规违宪审查制度

违宪审查权必然地包括宪法解释权，因此，本文不把宪法解释权单列专论。违宪审查制度是直接以宪法适用制度为基础的，82宪法确立了一元的法规违宪审查制度。

宪法既规定宪法监督权，又规定对法源的违宪审查权，这两项职权，并不是相互独立的，后者属于前者，前者还包括对那些直接适用宪法而创设的个别规范是否违宪的审查权。宪法和相关法之所以把法源违宪审查权专门规定，主要是因为，法源是违宪审查的主要对象，自成一类，可以适用相同的审查程序。本文也主要以法源违宪审查权为对象。

宪法第62条第2项规定：全国人大有“监督宪法实施”的职权；立法法第88条第1项规定：全国人大有权撤销其常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。因为全国人大常委会只是全国人大的常设机构，全国人大常委会的宪法监督权，包括宪法解释权，全国人大显然也完全拥有。宪法第67条第1项规定：全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”；有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”；有权撤销省级人大常委会批准的违背宪法和立法法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。我国宪法规定了两种违宪审查程序。一是备案审查，一是依申请审查。依申请审查又可一分为二。一是要求审查制，二是建议审查制。要求审查制和建议审查制的差别在于，“要求”必然启动审查程序，“建议”未必就能启动审查程序，只有在全国人大常委会经研究认为必要时才启动。wWw.11665.COM程序启动后，具体审查和决定又分两步走。第一步是协商建议阶段，主要由专门委员会实施；第二步是审议决定阶段，主要由全国人大常委会实施。违宪审查的对象，只是法规，包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。此即一元的法规违宪审查制度，从主体上说，它是一元的，只限于全国人大及其常委会；从对象上说，只限于法规；从程序上说，它是双轨的。和通常的解释不同，笔者认为，在我国宪法体制内，其一，规章以下的公权行为（包括规章在内）和法律，不是违宪审查的对象。其二，最高人民法院不拥有违宪审查权和宪法解释权。

（一）规章以下的公权行为不是违宪审查的对象

法源的适用和创造，构成阶段分明和层级井然的法秩序。每一阶段或层级的规范适用的正当性（指实在法秩序内的规范正当性而非其道德正当性，下同），都直接以肯定或否定的方式，来自高一级规范；其正当性的评判也应该直接以此高一级规范为准，不能躐等。若n1的适用创造n2，n2的适用创造n3，从规范逻辑出发，n2对n3就是独立自存的目的本身，绝不可违反n2,否则n3就处于法秩序之外。在n1已经代议机关适用而转化为n2后，n2就纯粹为自身的目的而存在，n3（行政和司法部门的行为）必须无条件地适用它，适用n2的义务就成为n3（间接地）适用n1的最佳且唯一的途径，n3就不得以“n2是否符合n1”或事实政策考量来折损n2：只有在不是动辄依照“n2是否符合n1”及其他政策考量来挑战和违反n2、而是只服从由代议机关为实现n1而创设的n2时，n3才是真正安定地（间接）依照n1的原旨（即法制）来有规则地实施n1。这时，对n3来说，n2绝不是因为其是对n1的适用而获取其自身存在的本质，即使对代议机关来说可能如此。固然，n2可能不符合n1，但这是另外的问题，不应该由行政和司法部门做出权威决断。之所以不允许n3诉诸n1来证成其正当性，原因有三：其一，这给相关机构提供巨大的自由裁量空间，因为n1之适用不是n3之创造的直接理由，n1很抽象，n3很具体，其间有很大距离，n1之内并无评判n3之正当性的直接根据；其二，这会打乱层级和阶段分明井然的法秩序；其三，这会架空n2，导致规范适用的虚无主义和无政府主义。

遵照此逻辑，在宪法适用上，只有那些可能会直接适用(其方式包括肯定性的依据和否定性的不抵触)宪法的主体所创造的规范，才可从违宪层面来拷问其正当性。在实在法视野内，可从违宪层面来质疑的行为只有：

其一，国务院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；国务院就其宪定职权以内的、全国人大及其常委会尚无制定相关法律的事项制定的行政法规、指示、决定和命令；国务院就全国人大及其常委会授权立法决议设定的事项制定的行政法规；其二，较大市的人大及其常委会就第二和三类事项制定的地方性法规（包括自治条例和单行条例）；其三，国家主席适用宪法的行为；其三，最高人民法院和检察院就其和全国人大及其常委会之关系方面的行为；关于全国人大及其常委会直接适用宪法的行为，主要是基本法律和非基本法律之创造行为，从实在法的等级逻辑看，也是可以提出违宪质疑的，然而，宪法的其他条款却排除了这种可能。[56]

就法秩序自身的逻辑而言，其他地方性法规（为执行法律、行政法规的规定而根据本行政区域的实际情况作出的具体规定）、行政法规（为执行法律的规定而制定的）、最高法院和检察院对法律的司法解释及判决、行政规章、其他规范性文件和具体行政行为，不可能违宪。也许其实质上可能违宪，但从法秩序的逻辑上说，这些行为（以规章为例）的实在正当性的问题，都应当首先依其上一级规范（法律）来评判，如果其不符合上一级规范，其实在正当性的问题就能、也应该在此层面解决；如果其符合上一级规范，但相关主体仍认为其违宪，该规范的正当性问题，就转化为其上一级规范是否符合更上一级规范的问题。这种逻辑，能确保规范的适用和创设行为的法制化，制约该过程内的自由裁量权，维持井然有序的法秩序，使诸规范层级各司其职，在规范自身所处的法秩序地位上解决其正当性问题，避免不适当的小题大做，避免搅入政治纷争。

（二）法律不能受违宪质疑和人民作为宪法的最终实施者

宪法规定，全国人大可以修改和撤销其常委会的不适当决定。不少学者认为，该规定确立了全国人大对其常委会法律的违宪审查权，“不适当”包括“违宪”。该说法值得商榷。高级规范确定低级规范之创设的方式有二：其一，确定创设低级规范的主体和程序；其二，确定低级规范的内容。但宪法确定普遍规范之创设和普遍规范确定个别规范之创设，这两者在形式和内容方面是完全不同的。如凯尔森所说，依据宪法而创设的普遍规范不仅确定其将被适用的主体和程序，也确定司法判决和行政命令等个别规范的内容；但宪法通常只确定立法的主体和程序，而把制定法内容的确定权留给立法机关；只是在极例外的情境下，宪法才通过禁止某些内容之方式来限定未来制定法的内容。[57] 82宪法对立法内容并无禁止条款。若全国人大常委会的立法在主体和程序方面符合宪法条款，全国人大就不宜从是否违宪的角度对其立法内容作出判断，而只能作出是否合理或适当的判断。82宪法关于政策和经社文基本权的规定，虽然指示立法的方向，但它是否应由常委会转化为法律以及在何种程度上转化，都取决于经济和社会的发展状况，这给常委会留下了很广阔的形成空间，常委会的立法规划若不曾计划把某方面的政策转化为立法，而全国人大认为转化时机已经成熟，那么全国人大对于其常委会的这种立法怠惰，也不宜作出违宪的认定，而更宜作出“不合理或不适当”的认定。这大概就是宪法在对全国人大常委会决定之审查标准上不使用“违宪”（即“与宪法相抵触”）而使用“不适当”的理由。

这似乎表明，虽然全国人大常委会的非基本法律不可能在实体上违宪，却可能在形式(主体和程序）上违宪，但若从结构上对宪法做整体理解，便可知，宪法完全排除了非基本法律违宪的可能。在理解宪法文本之时，其一，不能望文生义落入俗套，而应了解文本的深层内涵，它可能是制宪者未曾明确表达的潜意识，而作为表象的文句可能恰是不得已的骗局。[58]其二，不应局限于或纠缠于宪法的个别条款，因为个别必须服从整体，若个别条款的意义可能很费解或相互不一致，就应把个别条款置于文本的整体关联性之内，重组其意义，以整体来澄清或校正部分的意义，或揭穿表象背后的真相。其三，一切解释结果都应考虑其实际可行性，否则就应改采其他解释。[59]

首先，法典用词不能在日常含义上理解，它们被赋予了专门含义。宪法关于法源正当性的评价，在对法律以下法源使用“违宪”标准的同时，又独立使用“不适当”标准（宪法和立法法在授权国务院以及省级政府和各级人大以修改及撤销本系统下级单位的规范的权力时，全都以“不适当”而非“违宪”为尺度），这表明，“不适当”和“违宪”是不同的。其次，宪法和立法法只字不提法律违宪的可能，这决非无心的忽略，其中潜伏着“其不可能违宪”的假定。第三，宪法是在全国人大常委会的主导下起草和制定的，全国人大常委会还有权解释宪法，提议修改宪法，修宪和制宪的过程也是由全国人大常委会主持的，若它要制定某些明显违反宪法的法律，为避免违宪的指责，它便可以提议修改宪法；若它已制定的法律有违反宪法的嫌疑，它可以解释宪法。第四，更重要的是，全国人大常委会是常设机构，而全国人大一年只开一次会，全国人大对违宪的一时的解释权，根本无法与全国人大常委会对违宪的全职而常规的解释权抗衡。这样，就可以理解，为什么张友渔会说：“有人提出全国人大常委会违宪怎么办？不应该有这个问题。”[60]若全国人大常委会的非基本法律，和宪法的通常含义公然且明显抵触，而且全国人大没有以不适当为由来撤销它，这就表明：宪法被非基本法律赋予了新含义。同理，全国人大制定的基本法律也不能受到违宪的质疑。若其基本法律和宪法的通常含义公然且明显抵触，那就表明，宪法被基本法律赋予了新含义；若该基本法律还获得了全国人大代表2/3多数的通过，该基本法律就修改了宪法。我国地方政府组织法和立法法把地方立法权授予省级人大及其常委会以下的较大市级的人大及其常委会，实际上就是以基本法律修改了宪法。这种做法并不违宪，相反是合宪的。这不是说，关于法律是否违宪的讨论没有意义，也不是说，社会上的各种主体不能提出法律违宪的质疑；而只是说，在实在法秩序的逻辑内，这种质疑是没有意义的。

宪法不仅应主要由全国人大及其常委会来直接适用，而且还可由后者赋予新含义甚至是修改，除了上述理由外，还因为宪法是为改革的目的而生，是为推进改革而存：宪法规定“要不断完善社会主义的各项制度”，宪法是把这种权力交给了全国人大及其常委会，宪法只不过是“制度”而已，自然也是可以由全国人大及其常委会不断完善的。纯粹从法秩序的逻辑来说，在中国宪法上，全国人大及其常委会不可能违宪。这并不是说，全国人大及其常委会的权力就是无限的：尽管它在法秩序的逻辑上不受限制，但它却总在事实上和政治上受到很多内在和外在的限制。这就解释了，为什么张友渔会说：“还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是绝不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是说整个国家成问题了。”[61] 这时，依照人民主权原则，人民[62]就出场了。

这时，关于全国人大违宪的判断，已不再是实在法秩序内的判断（因为“整个国家成问题了”），而是人民的政治判断：与其说它是“违宪”，不如说它是“恶政”；或者说，违宪可以分成两类，一是违反宪法的实在条款或违反厚宪法（thick constitution），二是违反宪法的根本精神或基本原则或违反薄宪法。[63]这时的违宪是第二种。对全国人大事实上的恶政的救济，就只能也应该落到人民身上，由人民依其自己选定的方式来行动，因为“中华人民共和国一切权力属于人民”，“全国人民代表大会……对人民负责，受人民监督”， “这是我国国家制度的核心内容和根本准则”；[64]因为“我们国家的权力属于人民，国家的命运由觉悟了的人民来掌握”；[65]因为“人民，只有人民，才是国家和社会的主人”；[66] 因为宪法是人民的意志，其权威源于人民的同意和拥护。[67]

 

宪法关于全国人大职权的措辞，也表明它对人民的主体地位的自觉意识：75和78年宪法的兜底条款是全国人大“认为应当由它行使的其他职权”；现行宪法的兜底条款是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这两个条款显然是不同的，否则措辞的修改就完全多余了。依照75和78年的条款，全国人大可以随心所欲地行使无限权力，因为权力的界限取决于它自己的“认为”；依照现行宪法，全国人大尽管在实在宪法秩序内是最高的，但其职权依然有其政治边界，此处的“应当”的判断主体，显然不是全国人大自己，而只能是人民。[68]宪法问题在此就转化为纯粹政治问题，人民宪政就以极端的而非常规（通过代议制程序）的形式来展示自身，因为“整个国家成问题了。”这即是本文标题“代议机关至上的人民宪政”的“人民宪政”的所指。

（三）最高法院无违宪审查权

对笔者所说的一元的法规违宪审查制度的质疑，还可能从审查主体方面提出。当前，地方人大及其常委会无违宪审查权，已经成为政法界的共识。关于最高法院能否行使违宪审查权，却一直有不同的声音。一派很强劲的学说认为，宪法不曾被实施，是死的，其拯救之道就是允许法院直接适用宪法裁决争端，包括违宪审查。曾有学者竭力区分“违宪审查”和“司法判断”，[69]也有学者偏爱“宪法的司法适用”的说法，但这些概念都要求法院直接适用宪法，这就必然意味着，法院可能以宪法为据判定某法律无效，从而事实上不适用之，[70]因为一旦当事两造分别诉诸宪法和法律来捍卫自己的主张（必定会很频繁），法院就必须在宪法和法律之间作出选择，即使其为回避政治责难，不直接判定某法律违宪，但它也必然会搁置某法律，从而事实上废止它，通过其判决来造法。其中的一派努力从逻辑上和道德上证成违宪审查制度的必要性；另一派则试图从事实角度提出规范证成，认为82宪法间接赋予法院以直接适用宪法的权力。关于前一派，笔者会另外专门反驳（见下篇），现在来看第二派的观点。[71]其主要论证思路有三。

甲：法院适用法律，就必然要解释法律，解释法律必须遵守合宪原则，要明白宪法的含义，就要解释宪法，否则就不符合该部门法的立法要求或精神，因此法院可以隐含地适用宪法，有隐含的宪法解释权。

乙：当法律与宪法冲突时，宪法一方面要求法院以法律为准绳，又要求人民法院“以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。” 法院处于两难之中。行政诉讼确立的规章选择权，意味着法院也有法律选择权，意味着法院也可以在法律和宪法间选择，在个案中否定法律的效力。否则，要求法院维护宪法尊严、保证宪法实施，就成了空话。

丙：1986年最高法院曾批复：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可以在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。” 最高法院55年关于法院不得引用宪法的批复，可以与该批复所说的“不要引用”作相同理解。最高人民法院的该批复，公开一个秘密：人民法院可以适用和解释宪法，只不过要以隐含方式进行，不要公开张扬。

前文已表明，依照宪法，法律不可能违宪。即使暂时抛开这一点，上述三层论证也很难成立。

首先，笔者也承认法院通过适用法律来间接适用宪法，但就所谓的宪法司法化而言，间接或隐含适用是没有任何实际意义的，因为争议的关键是：法院能否直接适用宪法？正是该问题，决定了其是否有权对法律和法规作违宪审查。

其次，该论证没有区别解释和理解。在实在法的话语系统里，解释和理解是不同的，但不少学者把二者混同，对宪法实施制度作出不适当的说明。理解是特定主体对某术语或规范之所指的领会（perceive），它是主观的，有多种可能的，不曾、无须也不必载诸正式成文的权威决定；法的解释则是在适用主体不能理解某术语或规范之所指，或对同一术语或规范的理解发生冲突时，由有权主体做出正式、客观和权威的成文决定。解释之发生，或者在于不理解，或者在于理解的冲突和争议。法解释权只能是权威解释。任何主体都自然且必然地有他对法的理解，但却不享有法解释权。我国实在法或权威学说都明确区分解释和理解。合同法（第41条）规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；还规定（第125条）：当事方对合同条款的理解有争议的，应运用文义、目的、习惯和道德等来确定其真实意思。彭真曾说：“全国人大常委会有解释法律的职责，如果两方对法律的理解发生了分歧和争执，常委会一解释，必然会肯定一方、否定一方。” [72]就实在法秩序来说，只有最高法院明确的解释或批复等文书才叫解释，每个法官（即使不是在审判工作中）对宪法自然有他的理解；要明白宪法的含义，并不意味着就应该拥有宪法解释权。其所说的合宪解释并不是宪法解释，而是依照自己对宪法的理解而对法律作出的尽量符合宪法的解释。

再次，法解释学的原理之一是解释要符合立法要求或精神，但这只需遵守历史或目的解释的原理即可，何必多此一举地先解释宪法、再依照对宪法的这种解释来解释立法呢？

第四，规章选择权不意味着法律选择权，也不意味着在宪法和法律间的选择权。这是对类比推理的错误运用，其所推出的后一事务与前一事务的相似属性和作为其类比根据的属性，没有相关性，相反，其作为类比推理前提的前一事务的属性，在后一事务中并不存在；不仅如此，后一事务在这些对应方面的属性与前一事务恰好是相反的。之所以可以参照规章，可以参照这些不抵触宪法、法律、行政法规的其他规范，主要是因为，这些规范设定了比较具体的行为方式，具有很强的可操作性，能够作为法官办案的有效参考。但之所以要求不引用此类规范，主要是因为，这些规范位阶过低，在任何国家都不曾严格地被承认为法（或者是抽象行政行为，或者是低级的地方权力机关的决议，或者是司法解释），而宪法规定法院只能依照法律来审判（立法法就是基于这种考虑，不把它们纳入调整范围）。否则的话，这些机关就可以藉此规范制定权而随意干预审判权（这是立法当时的考虑，尽管后来有所修正）；法律则是法院必须依据的，如果遇到法律冲突，则依照立法法规定的冲突规则来决定其取舍，如此还不行，那就申请人大解释，法院没有法律选择权。在此，作为参照但不引用之原因的规范特征，与宪法所具有的特征是完全相反的,因此，这里不存在前述类比推理的基础，不能推论说：批复公开了“可适用但不可张扬”的秘密。即使批复真的公开了这个秘密，那只不过说明法院是在黑箱作业，为什么适用而不张扬？为什么要保密？这岂不公然违反审判公开原则，又有什么可嘉褒的呢？对宪法司法化所追求的目标而言，这是“适用但不张扬”又有什么意义呢？随着社会实践的发展，最高人民法院的态度也有转变，“不得引用”的戒律几乎已被废止，至少在行政审判中如此：“人民法院审理行政案件，可以在审判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 因此，作为该论证的基础的批复不合乎当前事实，也就更不能成为其结论的根据了。

第五，宪法为一切组织和个人（不论公身份还是私身份）确立了“以宪法为根本的活动准则，维护宪法尊严，保证宪法实施”的义务，但最高法院可以通过间接适用宪法来履行此义务。对法院来说，这与要求法院必须依据法律来审判，并不构成二难困境。它完全不是指，法院可以直接解释和适用宪法以搁置或废弃法律，否则，每个社会团体和个人都可如此，这显然是荒谬的。

依据我国宪法，对法律是否违宪的问题，最高法院根本无置喙的资能。同样，对行政法规和地方性法规违宪与否，最高法院也无违宪审查权，而只有就此问题向全国人大常委会提出审查要求的权力。之所以如此，除了前述的理由外，还因为，依照宪法和立法法，最高法院亦非高于国务院和省级地方人大的机关。在其职权范围内，最高法院可依照规范冲突规则来适用各法源。但在宪法的直接适用上，最高法院并不具有为国务院和省级人大做决定的权力。后者可以在其职权范围内有对宪法的独立理解，并不从属于最高法院的理解。[73]如果法官可以替立法或行政部门决定那些规范是违宪的，这将会使法院成为独裁的部门。[74]

退一万步，即使其所说的批复赋予了法院直接适用宪法以实质上废止法律的权力，它也不能成为法院违宪审查权的根据，因为它只是最高法院制定的低于宪法和法律的规范。它不得与宪法和法律相抵触，但宪法却明确规定，法院只能依据法律独立审判。

结语：代议机关至上的人民宪政的程序建构

综上所述，基于我国历史上形成的宪法观和宪法实施的历史教训，制宪者设计了直接适用和间接适用的双轨宪法适用制度，以此为基础，设计了一元的法规违宪审查制度；此制度的常规形态由人民通过至上的代议机关来确保宪法实施，其根本基础是人民主权原则，其最后诉求或非常规形态是人民作为最终的宪法解释和实施者，直接出场。笔者把此种宪法实施模式称作代议机关至上的人民宪政,[75]在此，宪法是人民（在代议机关内）制定的、把主权赋予人民的、体现人民意志的，实施它和确定其含义的最终权力是属于人民的；与之相对立的是寡头宪政（专制），它把宪法实施和解释的最终权力赋予所谓的精英或智者的。在中国，宪法的常规实施包括两个方面，其一是宪法的直接适用制度，即主要由全国人大及其常委会适用宪法创设法律、国务院和较大市级以上的地方人大（包括常委会）及自治地方的人大（包括常委会）例外地适用宪法创造行政法规、地方性法规、自治及单行条例（本文通称法规），并由全国人大及其常委会审查法规是否违宪并作出撤销或纠正的决定，《立法法》在确保普遍规范合宪和违宪审查之启动方面作了有益开拓，为违宪审查确立了更可操作的程序。其二是宪法的间接适用制度，其主要内容是，由法定公权机关适用依照宪法被创设的法律、行政法规和地方性法规，间接适用宪法。若不抛弃改革纲领式的宪法观，若还要坚持以人民主权为基础的代议制原则，坚持法制原则，这种代议机关至上的人民宪政，从历史角度而言，就是合理的，不仅如此，它在逻辑和道德上也优越于宪法司法化。（见下篇）当然，这一制度的具体设施还不完善，这主要体现在选举和审议两方面。但因为就我国宪法史而言，该制度框架是合理的，因为它在逻辑和道德上也是正当的（见下篇），因为推倒现体制而采纳司法化模式不仅不正当，而且风险和成本极高，所以，该制度框架的具体设施的不完善，不是抛弃该制度，另起炉灶的理由，而只是改革它的理由。改革的方向则是依照自然正义原则，加强代议制的程序建构。（见下篇）

abstract in english: our historically developed concept of constitution, that is, constitution as the political platform of reform which can be made and amended by national people’s congress(npc) , and the transition of constitutional implementation mode from mass movement to rule of law, constituted the premises of the construction of the existing system of constitutional implementation. with this as the starting point, through the typological analysis of the constitutional articles, i concluded that, as to the constitutional implementation，china established the popular constitutionalism mode with the legislative supremacy as its central feature, the basic characteristics of which are as follows: double-track application, npc monopolized review of sub-laws ‘ constitutionality, the people as the ultimate guarantor. in this positive system, the official actions below the regulations are not the objects of constitutional review, the constitutionality of laws can not be challenged, supreme court is not authorized the power of constitutional review. this basic framework of this system is historically reasonable. the future reform should be its procedural construction.        

key words：legislative supremacy, constitution as the political platform of reform, constitutional application, constitutional review

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[1] 关于各种不同的宪法观，见麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社，2004年，页1-3，19-21；a.v.dicey, introduction to the study of the law of the constitution, tenth edition,macmillan education ltd, 1959,pp.1-35；f.w.maitland, the constitutional history of england,cambridge university press,1908,pp.526-539;bolingbroke,“a dissertation upon parties”,in bolingbroke, political writings,ed.armitage,cambridge university press,1997,p.88.

[2] 见斯大林：“关于苏联宪法草案”（1936.11.25），载《斯大林选集》（下），人民出版社，1979年，第390-420页。

[3] “中华人民共和国中央人民政府公告”（1949.10.1），载《人民日报》（1949年10月2日）。

[4] 毛泽东：“关于中华人民共和国宪法草案”（1954.6.14），载《毛泽东选集》（第五卷），人民出版社，1977年，第125-132页。

[5] 刘少奇：“关于中华人民共和国宪法草案的报告”（1954.9.15），载《刘少奇选集》（下），人民出版社，1985年，第130-170页。

[6] “周恩来在参观国务院规章制度展览会时对我国革命法制建设问题的意见”（1958年9月16日），参见张庆福（主编）：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社，1999年，第172页。

[7] 见夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题——从‘改革宪法’到‘宪政宪法’”，载《中国社会科学》，2003年第2期。

[8] 见彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”（1982.12.26），载《彭真文选》，人民出版社，1991年，第440页。

[9] 王叔文：“推进改革开放的总章程”，见《王叔文文选》，法律出版社，2003年，第138页。

[10]关于我国现行宪法在经济和政治两方面的条文的原则性，见《彭真文选》，第442、448页；见《王叔文文选》，第138页。

[11] 彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。

[12] 《十一届三中全会公报》（1978年12月22日）。

[13] 许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社，2003年，第553页。

[14] 前者提出要“逐步建设高度民主的社会主义政治制度”，“完善和发展社会主义的生产关系和上层建筑”，改革开放自此正式起步；十二大提出“建设有中国特色的社会主义”，改革开放自此全面展开。见中共中央文献研究室：《关于建国以来党的若干历史问题的决议（注释本）》，人民出版社，1983年，第65、69页；中共中央党史研究室著、胡绳主编：《中国共产党的七十年》，中共党史出版社，1991年，第493-521页。

[15] 何华辉：“改革开放纲领的伟大胜利”，见《何华辉文集》，武汉大学出版社，2006年，第204页。

[16] 见夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题”。

[17] 胡锦涛：“在纪念宪法施行二十周年大会上的讲话”（2002-12-04）。

[18] 《何华辉文集》，第204页。

[19] 夏勇：“中国宪法改革的几个基本理论问题”。

[20] 《何华辉文集》，第200、218页。

[21]《王叔文文选》，第136页。

[22] 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社，2007年，第38、41页。

[23] 见麦基文：《宪政古今》，第2、7页。

[24] 见《董必武法学文集》，法律出版社，2001年，第101页。

[25] 详见本文三·（二）。 

[26] 这些意见，是李洪雷针对本文提出来的。

[27] 见《彭真文选》，第462页。

[28] 关于守法的内在和外在视角，见hart, the concept of law，oxford:clarendon press,1961,ch.5.

[29] 见larry kramer: the people themselves,oxford university press,2004.

[30] “中华人民共和国中央人民政府公告”（1949.10.1）；另见毛泽东：“中国人民大团结万岁”（1949.9.30），《毛泽东选集》（第五卷），第8-10页；“在全国政协一届二次会议上的开幕词”（1950.6.14），载《人民日报》，1950年6月15日。

[31] 刘少奇：“关于中华人民共和国宪法草案的报告”。

[32] 见李达(编)：《中华人民共和国宪法讲话》，人民出版社，1956年，第45页；楼邦彦：《中华人民共和国宪法知识》，新知识出版社，1955年，第35-36页；吴德峰等：《中华人民共和国宪法讲话》，湖北人民出版社，1954年，第28页；吴家麟：《宪法基本知识讲话》，中国青年出版社，1954年，第89-90页。这些学者也明确强调，在此时期，运动是实施宪法的主要手段。

[33] 见毛泽东：“关于中华人民共和国宪法草案”；刘少奇：“关于中华人民共和国宪法草案的报告”。

[34] 刘少奇：同上。

[35]见韩大元，《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社，2004年8月，第466-481页。

[36] kelsen, general theory of law and state, harvard university press,1949,p.144.

[37] 《董必武法学文集》，第379页。

[38] 转引自全国人大常委会办公厅研究室：《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社，1991年，第102页。

[39] “叶剑英在第五届全国人大第二次会议上的开幕词”（1979.6.18）。

[40] 见《彭真文选》，第488页。

[41] 另见彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。

[42] 执行和适用，主要是依据kelsen的界说，有别于我国法理学教科书的用法。

[43] kelsen, pure theory of law,university of california press,1967,p.235; general theory of law and state, pp.132-35.

[44] kelsen, general theory of law and state,p.38.

[45] 笔者并不认同所谓的法制和法治的区别，法制可以包容法治的要素，我把rule of law继续译作“法制”。

[46] dicey, introduction to the study of the law of the constitution, p.188.

[47] 事实上的个人，若在规范上被赋予公职，即可在规范上视作机关，如国家主席、代表、选民等。

[48] 本文所说代议机关，是专指全国性代议机关，即全国人大及其常委会。地方人大及其常委会，也是代议机关，但本文所说代议机关不包括它们。

[49] 见彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。

[50] 同上；另见张友渔：《学习新宪法》，天津人民出版社，1983年，第64页。

[51]《张友渔文选》（下卷），法律出版社，1997年，第259页。

[52] 同上，第183页。

[53] pure theory of law,p.222 ；另见general theory of law and state,pp.124-125, p.133, p.263.

[54] 关于这一点，李洪雷说：“后文说，间接适用是没有意义的，在此着力谈间接适用，是否合适？”我的答复是：后文只是说，对违宪审查制度建构来说，间接适用没有意义，因为违宪审查制度只能围绕着直接适用宪法的行为展开，间接适用宪法的行为的正当性的确保，要么属于违法审查的范畴，要么可转化为直接适用宪法的行为的正当性的问题。“间接适用”，并不是我的杜撰，见程湘清：《关于宪法监督的几个有争议的问题》，《法学研究》，1992年第4期。另外，洪雷还质疑说，法院不能适用宪法，可能会产生很消极的实际后果；我的观点恰恰相反，详见下篇。

[55] 详见本文三·（三）。

[56] 详见本文三·（二）。

[57] kelsen，puretheory of law, p.232.

[58] srauss（natural right and history, university of chicago press,1953）和cox(locke on war and peace,oxford,1960)在解释洛克的《政府论》时曾提出此种解释方法。

[59] 吴庚：《宪法的解释与适用》，台北三民书局，2004年6月第3版，第549页。

[60] 张友渔：《加强宪法理论的研究》，载《宪法论文选》，法律出版社，1983年，第14页。

[61] 同上。

[62] 关于人民的内涵和外延，关于“以人民的名义”之为正当所应符合的条件，与本文此节紧密相关，但这是更复杂的问题，笔者在此暂不详论。

[63] 关于作为宪法的具体条款和作为宪法的基本原则的区分，见（德）卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海出版集团，2005年；关于厚宪法和薄宪法的区分，见mark tushnet,taking the constitution away from the court, princeton university press,1999.

[64] 彭真：“关于中华人民共和国宪法修改草案的报告”。

[65][66][67] 同上。

[68] 关于这一点，李洪雷指出：“从形式来看，这正说明82宪法重视对全国人大的限制，你的论证因此是自相矛盾的。”我的答复是：这并不矛盾，因为这两者是逻辑上不同的问题。我说全国人大不受限制，是就实在法秩序而言的；我说全国人大受限制，是就共同体的政治秩序而言的。我的措辞是：违宪在此成为“政治判断”，全国人大的职权在此有“政治边界。”

[69] 见强世功：《宪法司法化的悖论》，载《中国社会科学》，2003年第2期。

[70] 前文曾表明，宪法实施和违宪审查是可以分开的，相互是可以独立存在的。李洪雷认为，这种说法与此处的说法相矛盾。其实不然。在前文中，我旨在强调，即使没有违宪审查制度，宪法也可能被适用或实施，宪法实施并不必然以违宪审查制度为前提。但若由司法机关在个案审判中适用宪法，必然导致法院对立法的违宪审查权。这前后两个命题并不矛盾。

[71] 见强世功：《谁来解释宪法？》，载《中外法学》2003年第5期。

[72] 《彭真文选》，第564页。

[73]《张友渔文选》（下卷），第264-65页。

[74] jefferson1840年 9月11日给abigail admas的信，见bergh ,writings of thomas jefferson,vol.11,pp.311-13.

[75] 关于人民宪政的英语文献，参见richard parker，here，the people rule:a constitutional populist manifesto,harvard university press,1994；larry kramer,the people themselves:popular constitutionalism and judicial review，oxford university press，2004；mark tushnet,taking the constitution away from courts; jeremy waldron, law and disagreement,oxford university press,1999