【内容提要】由于现行立法的不统一和不完善，在我国当前破产领域的立法及实践中均存在着大量的问题，主要为破产理论研究深度不够、立法宗旨不够准确完整、具体规定不够严谨周全，并从而导致了债权人受偿率低、企业职工难以安置、破产费用过高,假破产时有发生等情况。破产法也有积极的一面，这是市场经济法律体系的重要组成部分，也是市场经济发展完善的客观要求。但是，如前所述，由于现行立法存在制度层面的缺陷，在立法和司法实践还存在诸多突出问题，亟待解决。要减少消极影响、发挥破产法的积极一面、应加强破产理论研究；加强立法、细化操作程序。
【关键词】破产法 经营管理不善 破产债权 破产费用
一、当前适用破产法在实践中的问题。
《破产法》颁布时，鉴于当时社会经济条件的限制以及司法实践的局限，我国1986年的破产法有明显的误区：破产法制定时理论上准备不足，我国大陆学理与司法对破产法的理论研究不够深入，甚至可以说是陌生的。当初立法的宗旨也不是以保护债权人利益为重，而仅仅是为促进经济体制的改革作为《破产法》宗旨，这从破产法适用对象为国有企业可以看出；也可以从破产原因上看出，我国破产法对债务人虽然不能清偿到期债务，但如果不是因为“经营管理不善”并“造成严重亏损”的债务人不能申请，法院也不能宣告其破产。由此可见，破产法并不是为了保护债权人而设，只是为淘汰经营不善的企业。正是因为这样“破产热”引起了大量的问题。
〈一〉债权人受偿比例低
我国《破产法》第三十七条规定：“企业破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：一、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；二、破产企业所欠税款；三、破产债权”。wWw.11665.cOm可见债权人受偿程序决定了债权人受偿顺序的末位性，更确切地说取决于破产财产的范围大小及这部分财产在具体分配过程如何变现。在破产实践过程中，遇到的问题首先是企业破产财产的范围存在着以下争议。
1.国有企业的土地使用权应否列入破产财产，是一律根据《全民所有制工业企业法》的规定认定土地使用权作为一种重要的财产权，属于“国家授予其经营管理的财产”，在企业宣告破产时，与企业经营管理的其他财产一样，属于破产财产。还是区别不同情况而定，对土地使用权是国家有偿出让的，列入破产财产；对土地使用权是由国家无偿划拨的，则不按破产财产处理，由国家依取回权收回。我们知道企业被宣告破产后，最有效的资产就是土地使用权，如果不把土地使用权列入破产财产，那么债权人的受偿比率会大幅下降，其利益得不到应有的保护，在实践中法院往往会考虑地方政府的因素，采用第二种方式将土地使用权由国家收回。再将使用权重新出让，所得出让金，先用于安置企业职工，以利社会稳定。
2.工会的财产是否列入破产财产
工会是企业职工的自律性组织，其所拥有的财产严格来说虽然也属企业财产，但因其直接关系到职工的切身利益往往难以变现、无法成为破产财产。
3.职工集资款在企业破产时如何处理
职工集资有以下二种情况：（1）为了解决企业流动资金不足职工自愿集资，以共度难关；（2）变相给职工谋福利采取集资款分红加高利率的方式。严格从法律角度来讲，以上二种集资都属借贷性质，应按一般债权债务关系处理，职工作为债权人参与破产分配，但现实中为了安定团结，一般都是采取先从企业财产中扣去职工集资款后再来分配破产债权。
其次，是企业财产中的实物或固定资产部分变现损失太高。企业的设备并不是一个债权人能分得，要多人拆分，无形中就减损了设备的价值，加之有些设备是与基础设施固定连接，拆离地基本身就已是一种破坏也是影响其价值的一个因素，如果整体拍卖，又多一层拍卖佣金的支出，加之我国目前拍卖行的规章制度不健全，存在竟拍人串通压价竟标的现象。还有一些地方政府针对国有企业财产以低价向第三人处置，以此作为对接收安置破产企业职工的单位的优惠措施，这样职工是安稳了，但债权人的利益却遭到侵害，法律的公正性受到侵犯。
以上的做法都严重损害了债权人的利益。
〈二〉职工安排难
职工的安置问题，可以说是困扰企业破产法的主要问题。这一问题更主要的影响面是针对国有企业和城镇集体企业的职工，这包括企业中的固定工和以国家干部身份由国家分配进入这些企业的职工；这些人曾经为企业的发展作出了贡献，而企业破产后，资产所剩无几，加之我国目前社会保障制度尚不完善，职工难免会闹事，特别是一些中年人大半辈子在企业干着日复一日的工作，不注重更新知识，如今又要面临重新择业时才发现社会上适合他们的工作实在是太少了。于是一方面是失业的压力，另一方面又是为人父母责任上的压力，社会不稳定因素就慢慢产生了。一些符合破产条件而应当被宣告破产的企业，因为无法解决职工安置而难以开始破产程序。于是企业就越发陷入难以维持的地步，对其他债权人又产生连环拖累，即三角债的关系。
〈三〉破产费用过高
破产费用是企业在办理破产期间所必需支出的费用。包括诉讼费（按普通经济案件收费标准减半收取最高不得超过10万元）、律师费（通常按标的1‰—3%收取）、审计评估费以及留守人员的工资开销等都属于破产费用，甚至企业在对外清收应收帐款时发生的费用也纳入破产费用优先拨付（俗称追债费用），项目繁多的费用，除法院交纳的诉讼费有一个基本标准外，其他的像律师费、审计评估费及追偿费用等都具有较大的协商性、可变性。2000年某某制药厂在申请破产时，企业包括破办公桌椅、存货在内总资产不过一百多万元，却要面对近1个亿的债务，在交纳法院及律师、审计评估费各10万元人民币后，只留下少部分货币，其余的资产都是应收款及过期的存货。在追收对外的应收款时，更是令债权人哭笑不得；该制药厂在广东、海南等地有六、七拾万元的货款未收，破产清算组派出人前往催收，历时近半个月，光差旅费就花去近数万元，到头来收到的货款仅一万元。以至最后召开债权人会议时，各债权人宁可要一元钱的存货，也不要千元债权。此次破产费用总计四十万元，占破产财产的40%左右。
〈四〉假破产时有发生
借破产之机逃避债务的现象在企业破产中较常见，国际上通认的恶意破产包括债务人以恶意申请破产方式逃避债务和债权人以毁损债务人商誉为目的恶意提出破产申请两种情况。我国目前这两种恶意破产情形并存，尤以第一种情形为甚。我国设定企业破产还债制度的本意是对因经营管理不善的企业在其资不抵债时用其全部资产来偿还债务并终结其存在的一种制度，但现实中却有一些企业钻破产法还不完善的空子，私自转移资产或在申请破产还债前非合理价格处置变现资产，然后用于安置职工，或采用所谓“大船搁浅，船板逃生”的方式，先剥离有效资产，留下空壳企业申请破产，以至于到法院审理时，企业已没有资产，只好根据破产法关于“企业的破产财产不足以优先拨付破产费用的应终结破产程序”的相关规定，不召开债权人会议，只是进行登报公告终结破产程序。债权人连提异议的权利都没有。某市人民法院就曾发现其辖区一集体企业在短短的半年时间里将80%的资产变成了应收款后向法院申请破产还债，经审查，其应收款的单位根本查找不到，原资产又通过产成品外销变为零，遂根据破产法司法解释14条之规定认定该企业是一种恶意逃债的行为，驳回其破产还债的申请，又例如：1996年湖南宁远县法院作出的破产裁定书，裁定该县水泥二厂等6家特困企业破产，以便银行“挂帐停息”。
二、我国破产法律制度的改革和完善。
前面谈到的企业破产实践中所出现的4个问题，其原因是我国破产法律制度还不够完善，主要体现在：
1.《破产法》本身及适用对象没有统一，全民所有制企业有《破产法（试行）》比较具体的法律规范来规范破产行为，而对于大量的外商投资企业、集体企业和私营企业、合伙企业仅能适用《民诉法》的有关章节条款，两者虽在原则上相近，但是，在适用范围、破产原因、破产申请权等诸多方面存在显著差别，对债权人及债务人的利益也无法得到统一保护，这种不统一破坏了司法的权威和公信力；
2.因大多数企业申请破产时都已实际停产多年没有资产，对外应收款很多都已过诉讼时效。加之企业在发展时期的相关政策没有确立起一个市场保障体系，使职工下岗后不仅得不到足够的再就业资金而且岗位也无法安置。所以在发展市场经济的同时，加强和完善与之配套的市场保障体系；
3.假破产的出现直接损害了破产企业债权人的合法权益，造成国有（集体）资产流失，也损害了法律的尊严和政府的形象，助长了企业之间赖债逃债之风，妨碍了优胜劣汰竞争机制作用的发挥，对建立社会主义现代化企业制度和维护市场经济秩序极为不利。
为了适应社会主义市场经济体制的需要，我国应制定一部统一、严谨、科学、操作性强的破产法典。新制定的破产法，应当考虑我国国有企业比重大、人口众多、社会保障体系尚未成熟的国情，以及符合国际惯例等因素。促使广大企业经营者及职工更加关心企业，为促进现代企业制度的建立为指导思想，把优胜劣汰、公正平等、保护债权人和债务人的合法权益作为基本原则，具体应在现有《破产法》的基础上对以下几点进行规范。
1.立法宗旨变化为：适应社会主义市场经济体制需要。
现行《破产法》第1条规定：“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要，促进全民所有制企业自主经营，加强经济责任制和民主管理，改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益，特制定本法”。由于现行破产法产生于八十年代中期，不可避免地带有鲜明的时代性和局限性。因此新破产法应删去适应社会主义有计划商品经济发展和促进经济体制改革的需要，可考虑将立法宗旨确定为：应社会主义市场经济发展的需要，规范企业破产行为、保护债权人、债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。
2. 适用范围的改革，面向所有企业。
现行《破产法》适用范围为国有企业，民诉法第19章适用范围为非国有企业法人。
关于破产法适用范围，目前主要有三种意见：（1）是破产法适用于中国境内的所有企业法人和自然人；（2）是破产法适用于中国境内的所有企业法人，不适用于自然人；（3）是破产法适用于中国境内的所有企业法人和依法核准登记的非法人企业。
笔者认为，根据我国实际，破产法适用范围为中国境内的所有企业法人和依法核准登记的非法人企业。
破产法适用于中国境内的所有企业法人，这是没有什么疑义的。企业法人是依法定程序设立、自主经营、自负盈亏、独立核算的商品生产者和经营者，是具有一定权利和义务的法人，应当对自己的破产风险承担责任。但对于事关国计民生和整个国民经济秩序的稳定的特种行业的企业法人应适用专门建立的债务特别清理办法。
随着市场经济体制的建立，许多非法人企业如私营企业、个人合伙、个体工商户等在经济主体中比重正在日益加大，因为竟争等客观原因导致其破产事件越来越多，需要法律对其债务清偿程序加以规范，以利于其在平等条件下与企业法人展开竟争。因此，破产法应包括依法核准的非法人企业。
关于自然人能否破产在理论上是没有问题的。但是，根据我国国情，破产法不宜适用自然人。理由有：（1）、我国缺乏个人经营的财产登记制度，无法知道个人有多少财产，而破产首先要求被破产主体的财产清楚；（2）、自然人破产时，哪些财产属于个人生活必需品，不得用以清偿债务，需作出科学界定，但由于各地生活水平的差异，很难加以规范；（3）、可能导致快破产的自然人隐藏、转移财产、逃避债务。
1. 破产程序制度的改革：创制简易破产程序。
简易程序显然是效率原则的体现,我国破产立法中有必要规定简易程序。简易程序应当体现这样几个特点：一是审判组织的独任制。普通的破产案件应当采用合议制，而简单破产案件则可采用独任制。这同诉讼案件的审判组织建构原理是一致的。二是通知方式的简便性。在简易破产程序中，除诸如破产案件的受理、破产宣告、债权申报以及破产案件的中止、终结等重大程序事项外，人民法院仅需向有关当事人及程序关系人发出书面通知，而无需如同普通破产案件那样发出公告。三是行为期间的短暂性。比如人民法院审查、受理破产案件的期间、申报债权的期间、审理期间、整顿及和解期间等，均可相对普通破产案件短暂。四是程序机构的精简性。在简单的破产案件中，是否有必要组成债权人会议，可由人民法院视情形斟酌决定，而不必像普通破产案件那样当然地组成债权人会议。人民法院决定不组建债权人会议的，应当指派或者选任债权人代表参加破产程序。五是程序类型之间的易转型。简单破产案件也同样可以适用清算、和解与重整程序。但人民法院审理简单的破产案件，可以灵活地适用破产程序中的三大分支程序。在清算程序中，人民法院只要认为有此必要，即可在当事人的申请下随时转变为和解或重整程序；在和解或重整程序中，也可以根据实际需要转变为清算程序。此外,在和解与重整程序相互之间也可以灵活地转变，而不必象普通破产案件那样依严格的程序进行。
2、新修订的《破产法》应当充分体现中国特色，对国有企业要有特别规定。
由于历史原因和新旧体制交替时期的特殊性，国有企业特别是一些老国有企业实施破产的难度较大，主要体现在职工安置和作为国有企业最大债权人的银行对破产的承受能力，来收回的死、呆帐，是否能够控制在风险金的比例之内。
国有企业破产最大的债权人是银行。据统计我国企业资金85%来自银行贷款。
安置职工是企业破产过程中最大的难题。新修订的《破产法》可规定：在享受社保体系后仍无法得到居民生活平均标准的，可将国有企业依法取得的土地使用权以拍卖或招标方式为主依法转让、出让金首先用于企业的职工安置，安置后剩余的部分与其他破产财产统一列入破产财产分配范围。对国有企业职工住房、学校医院、福利养老院等社会公益事业和福利设施，不应计入破产财产，而由破产企业所在地的市或市辖区，县人民政府整体接收。
新破产法对这个问题可规定：银行因国有企业破产受到贷款损失，依国家有关规定处理，如作不良贷款的处理销账。
在目前因尚未制定新的破产法，实际操作应严格按照最高人民法院发布的《关于当前人民法院管理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》的司法解释做，并在适用过程中逐步积累经验为日后新破产法的制定奠定基础，以使破产法真正成为破产保护法或破产减灾法。
