隐私权与新闻自由这个题目，一方面是私权保护的问题，另一方面也是两项宪法权利冲突与权衡的问题。

　　我国《宪法》规定公民享有广泛的权利和自由。[1]隐私权与新闻自由都能在宪法中找到相应的法条依据：第35条明文规定公民享有言论和出版等自由，虽然没有规定新闻自由，但公民享有新闻自由，应当是第35条的应有之意（语义和体系解释）——新闻通常出现在出版物中，同时也是实现言论自由的重要方式；《宪法》第37条（公民的人身自由不受侵犯）、第38条（公民的人格尊严不受侵犯）、第39条（公民的住宅不受侵犯）和第40条（公民的通信自由和通信秘密受法律的保护）则都涉及对隐私权的保护。

　　不过，除了具有宪法权利的属性外，在我国的法学研究中，隐私权被还看作是民事权利之一，与《民法通则》第5章第4节规定的其他人身权（生命健康权、姓名权、荣誉权等）有同等的法律地位。那么，宪法权利与其他民事权利之间是什么关系？[2]

　　以下结合“摩纳哥公主肖像权案”和“坎贝尔案”对德国最高法院、宪法法院、英国上议院和欧洲人权法院在隐私权与新闻自由的关系问题上的基本观点做一些介绍，然后结合我国实际和有关保护隐私权理论，提出笔者对这个问题的观点。

　　本文分三部分，第一部分介绍“摩纳哥公主案”，同时附带介绍德国关于宪法权利与民事权利关系的理论（该理论实际上也是设立欧洲人权法院的基本依据）；第二部分介绍最英国的“坎贝尔案”；第三部分试提出若干处理二者冲突的规则。

　　一、摩纳哥公主案

　　（一）案情

　　本案并不复杂。wWw.11665.Comcaroline von monaco[3]是摩纳哥[4]公主。不过，她虽然家在摩纳哥，但主要生活在巴黎。她是世界多家文化、人权基金会的主席或者使者，但从未参与执政。1990年代起，她在多个欧洲国家对那些刊登她私人生活照片的报纸或娱乐杂志（yellow-press）提起诉讼，维护自己的隐私权和其他人格权。1993年7、8月期间，德国的burda公司属下的“多彩”杂志（bunte）和“休闲周刊杂志”（freiheit revue）刊登了一些关于她私生活（或者——如被告所主张的——日常生活）的一些照片。对此，她在汉堡州法院提起了诉讼，要求停止侵害和赔偿损失。该案经汉堡州最高法院、联邦最高法院（bgh）[5]和德国宪法法院的审理，最后她又上诉到欧洲人权法院。以下先介绍案情、原被告的主张和各级审理的判决与理由。

　　诉争的照片包括：原告与影星vincent lindon傍晚在原告花园中的桌边；原告在一个牧场骑马；原告与其两个孩子在汽车旁，其中原告戴太阳镜，照片背景中还有其他几个人；原告与其女儿在其住处附近的小河上划船；原告走在去集市的路上；原告与影星vincent lindon在一家餐馆吃饭，周围还有其他的就餐者；原告骑车回家；原告、影星原告女儿与影星vincent lindon的合影；原告戴太阳镜，由女保镖陪同在集市的一家花摊前买花等。

　　对该案的争议，法院审理时所适用的法律是德国1907年制定的《艺术品著作权法》（kunsturhebergesetz）。该法第22条规定：“图片的制作和公开展出，必须要征得被拍照人（abgebildete）[6]的同意。如果被拍照人为此接受了酬金，则在没有相反证据的情况下，推定其做出了此种同意。在人死亡后10年，要经死者亲属同意。”[7]第23条规定：“（第1款）在没有第22条所要求的同意时，有关图片可以在以下情况下公开展示：（1）为报道新闻时事（zeitgeschichte）而使用图片；（2）风景图片，在图片中，人只是一个附属物；（3）关于集会、游行和类似活动参加者的图片；（4）非因委托而制作的图片，其传播和展出具有重大的艺术价值。（第2款）该图片不得展出和传播，如果这样会损害受拍照人，以及，在被拍照人死亡的情况下，其亲属的利益。”

　　（二）一审和二审法院的判决

　　该案不仅涉及人格权法的问题，还是一个冲突法的典型案例。在该案件中，原告是摩纳哥国籍，而被告住所地在德国，另外还在德国以外的法国等地出售有关杂志。一审法院（汉堡州法院）的判决是：根据法国法的规定，对被告在法国境内的出版和销售，支持原告的诉讼请求。对在德国境内销售的有关杂志，则驳回了原告的停止侵害等诉讼请求。法院认为：

　　在德国，根据《艺术品著作权法》第23条第1款的规定，为报道新闻时事而使用他人照片是允许的。本案中被拍照人（原告）是摩纳哥公主，是“绝对的新闻人物”（absolut zeitgeschichtliche person），因而对她的报道，都属于对新闻时事的报道，至于报道或照片的具体内容——本案中都是他人日常生活的琐碎（banal）细节——并不影响其新闻时事的属性。

　　法院指出，《艺术品著作权法》第23条第2款同时对为报道新闻时事而使用他人照片做了限制，即该种使用不得损害他人的利益。按照该条本意，在适用时法院应当权衡有关利益（在本案中，主要是原告不被用这种方式进行拍照的权利与公众的信息权的权衡）。对此，法院认为，公众的信息权终止于住宅大门（haustür）。也就是说，从住宅大门起，是人的隐私空间，公众的信息权就在此要让位于人的隐私权。本案中所涉及的全部照片，或者是在公共场合，或者是在开放空间（其他人可以直接进入的地方）拍摄。故在人格利益与公众信息权的权衡中，应当保护公众的信息权。

　　一审原告不服判决，向汉堡州高等法院（olg hamburg）提起诉讼，一审法院同意对原审判决做一些非实体性的修改，同时提出反诉（anschlussberufung），要求高等法院驳回一审原告对（修改之外的）其余部分的上诉。汉堡州高等法院同意支持了一审法院的主张，驳回了上诉人的上诉。[8]原告不服二审判决，继续向德国最高法院（bgh）上诉。

　　（三）bgh的判决

　　bgh撤销了汉堡州高等法院的部分判决，并做了相应的变更：禁止“休闲周刊”杂志以后再刊载上诉人与影星vincent lindon傍晚在上诉人花园中的桌边的照片。上诉人的其他请求被予以驳回。

　　在判决中，bgh首先同意一、二审法院对《艺术品著作权法》的解释和适用，并进一步澄清了一、二审法院提出的“绝对的新闻人物”这个概念：“该人享有较高的知名度，以至于公众对获取关于该人的信息有正当利益。”[9]bgh认为本案中上诉人摩纳哥公主的身份符合该标准。当然，bgh同时也承认，根据第23条第2款的规定，即便一个人是“绝对的新闻人物”，公众制作、传播其照片的权利也还不能没有限制——在此，要将公众的信息利益和有关当事人的有关利益相权衡。在本案中，主要是公众的信息利益和上诉人的一般人格权，尤其是上诉人对其私人空间（privatsph？re）的权利[10]相权衡的问题。bgh认为，“私人空间权”是一般人格权的重要组成部分，人享有在私人空间内不受他人干扰地、自由地伸展个性、“使自己属于自己”（sich selbst zu geh？ren）的权利。每个人，包括本案中作为“绝对新闻人物”的上诉人，都有要求他人尊重自己私人空间的权利。除非公众有重大的信息利益，否则不得侵犯该权利，制作和传播涉及该私人空间领域内的图片。

　　对于什么是个人的私人空间，bgh不同意一、二审法院的观点，认为私人空间也同样可以在住宅之外存在，“住宅大门”这个标准失之过严。这里bgh提出了自己的标准——“地点的封闭性”（？rtliche abgeschiedenheit）：在一个相对独立的地点，当事人客观上明显地处于与公众隔开的状态，并因相信这种封闭性状态而从事包括某些在公共场所不会从事的行文（当然，也可以在该空间内从事完全正常的、同样可以在公共场合进行的行为）。在当事人处于“封闭性地点”时，如果第三人通过秘密拍摄或通过运用远望偷窥技术制作并传播其照片，则构成对其权利的侵犯。另外，在某些情况下，如果当事人在特定时间将特定空间适当与其他公共空间分隔，并且客观上第三人可以了解这种分隔的存在（比如在宾馆的房间、酒店的包间、体育活动场所的特定房间、电话亭等），公共场合也可以成为受保护的私人空间。再有，自然中的某个相对独立的开放空间也可以成为私人空间，只要该部分不是以公共空间（如公园、公共草坪）的形式出现。

　　除了空间上的封闭性以外，bgh还要求当事人的活动具有私人属性。这种私人属性必须能够客观地被第三人查知。

　　具体到本案中，bgh认为，原告与影星vincent lindon傍晚在原告花园中的桌边的那张照片，尽管当事人是处于住宅之外，但其私人属性以及该地点的封闭性是可以客观查知的。从拍摄手法来看，照片是从很远以外用高倍望远镜头拍摄的。这反映了两点：第一，拍照人明知原告想独处、不想让公众了解其行为的状态；第二，上诉人不想其行为为公众所知悉，其行为具有私人属性。因此，该照片的拍摄属于侵犯了上诉人的隐私权。至于其他照片，所拍摄的地点都是在公共场合，也没有客观上为外界所知的隔离措施。故对原告针对这些照片要求停止侵害和损害赔偿的主张不予支持。[11]

　　（四）宪法法院判决

　　1.相关背景：德国法上宪法权利与民事权利的关系

　　这里介绍的摩纳哥公主案是一个典型的当事人认为普通法院[12]判决不公，未能保护其基本权[13]，因而诉至宪法法院、欧洲人权法院的例子。该案充分反映了民法与宪法之间的互动关系。以下在介绍宪法法院的判决前，先简要对德国宪法权利与民事权利关系的理论做一点说明。

　　根据1949制定的《德国法基本法》第1条第3款规定，立法、行政和司法行为，直接受该法约束，即，对这三类国家行为，宪法具有直接的约束力。接下来，该法在第2至第18条分别规定了各项基本权，第19条规定了对基本权的限制及在基本权受侵犯时，受害人的救济措施。从《德国基本法》的制定历史来看，立法者设定基本权的主要目的在于赋予人们对抗公权力的权利，以保护个人的私人自由领域不受公权力的干涉。[14]当然，人的自由不仅只会受到公权力的侵犯，在某些情况下（可能更常见），也会受到其他私人的侵犯。对此，能否直接适用基本法，有不同的观点。

　　按照《德国基本法》，对私人之间的行为，有些条款可以直接适用，是没有争议的。如第9条第3款规定了结社和组织工会等自由。所谓“直接适用”，意味着如果雇主限制雇员组织工会和进行罢工的自由，雇员可以直接援引宪法的规定来获得（司法等）救济。

　　至于其他基本权（如第2条第1款结合第1条第1款所规定的一般人格权等）是否可以被用于处理私人之间的法律关系，争议很多。主要有以下几种学说：

　　（1）直接效力说

　　该学说认为宪法关于基本权的规定，不仅适用于公权力机关与公民之间的关系，也适用于私人之间的关系。[15]根据该学说，《德国基本法》上的有关规定被看作是《德国民法典》第134条（违反法律之禁止的法律行为无效）中所规定的“法律”、第823条第1款所规定的绝对权利或第823条第2款所规定的“保护性法律”（schutzgesetz）。德国最高劳动法院（bag）和德国联邦最高法院（bgh）都有根据该学说做出的判决。[16]

　　不过直接效力说与《德国基本法》的用语（第1条第3款）和体系不协调，随着后来司法判决的发展逐渐被抛弃，并没有成为处理宪法与私法关系的主流学说。[17]德国的有关宪法理论认为：宪法规定基本权的主要目的在于校正公民与国家之间的力量不对等，防止公权损害私权。当然，私人与私人之间也存在力量不对等的情况，不过私人之间的不对等关系和私人与国家之间的不对等在性质上是不同的。个别私人（比如大公司）可以很强大，但他们并不拥有可以贯彻自己意志的暴力机关。另外，在一个自由竞争的市场上（再加上反垄断法的保护），个别企业的强势地位并不意味着个人就完全失去自由选择的可能。[18]另外，对于私人之间力量的不对等，私法中有关的合同规则也不是完全没有加以考虑，如劳动合同规则、违反法律和公序良俗无效的规则等。[19]

　　（2）间接效力说

　　该学说认为，基本权虽然不能被直接用来调整国家与私人之间的关系，但也不是仅限于调整国家与私人之间的关系。德国宪法法院在一个判决[20]中确立了这个理论：“毫无疑问，宪法关于基本权的规定首先是要防止个人的自由空间（freiheitssph？re）受公权的干涉。不过，基本权的核心在于人身自由和人格尊严，宪法对此的规定是一个客观的、建立在社会集体需要基础上的价值评判体系（言下之意是具有某种普适性——笔者），因此，这些规定不仅适用于调整宪法领域内的法律关系（立法、行政和司法），而且对其他所有法律领域都有影响。这种影响无疑也及于民法——任何民事法律规范都不得与基本权的规定相对立，都应当按照有关基本权的规定来加以解释。”[21]根据这个学说，宪法基本权规范对私法的影响，主要通过私法中的强制性条款和一般条款来体现。[22]

　　按照间接效力理论，宪法法院不能干涉私法法官在解释和适用法律中的所有错误，而只能对那些违反或限制基本权的错误做出干涉（比如，普通法院法官在错误理解基本权的内容及其效力的基础上做出判决，或者普通法院的判决侵犯了诉讼当事人的基本权）。[23]

　　德国《基本法》在规定基本权的同时，也规定了对基本权的保留（gesetzvorbehalt）。[24]按照基本权的间接效力学说，即使基本法中允许通过其他法律对基本权进行限制，或者基本法本身已作出了保留，宪法法院对那些按照宪法保留制定的限制基本权的法律，以及按照这些法律所做出的判决仍有审查权。[25]

　　（3）保护义务说

　　该学说最早由canaris提出。他认为，宪法关于基本权的规定有两个功能，一个是禁止（公权力机关）侵犯或干涉他人的基本权（eingriffsverbote），或者说，任何干涉和侵犯基本权的行为都必须有宪法的授权；另一个是保护功能，即在公民的基本权受到侵犯时提供保护。他认为宪法对民事法律和对民事主体的作用方式是不同的。根据基本法第1条第3款，宪法对民事立法，民事司法发生作用。立法者在制定民事法律的时候，要直接遵循宪法；宪法法院在审理案件时，要审查有关民事规范是否与宪法规范相一致，从这个意义上说，（间接效力说）完全否定宪法对民事法律的直接效力并不妥当。[26]宪法影响民事司法的体现是，普通的法院在处理民事案件时，要时刻注意用宪法的基本权规范，保护当事人的民事权利。如果普通法院的判决没有贯彻基本权保护当事人民事权利的功能，则有关当事人可以就有关判决以审理法院为被告提起宪法诉讼以寻求救济。[27]

　　不过，到目前为止，德国宪法法院还一直坚持间接效力说。实际上，在适用效果上，间接效力说和保护效力说也并没有明显的区别（“保护效力说”不过是在论证上对“间接效力说”做了修正）。[28]关于宪法中的基本权与民事权利的关系，笔者并无深入研究，本文只能浅浅地就德国法的实践做以上这些介绍。目前这种制度的演化过程以及其背后的理论依据，还有待进一步研究。[29]另外需要注意的是，德国宪法诉讼的模式和法国的模式有很大差别。在法国，由宪法委员会（conseil constiutionel）而不是法院来进行违宪审查。另外，违宪审查通常只能审查法律是否违宪，普通法院的判决不在审查之列。法国对法官的不信任和推崇立法机关的传统，大概是这种安排的主要原因。[30]在德国，情况就有所不同：魏玛体制的失败和后来的纳粹极权，让德国对立法机关、行政机关持深深的怀疑态度，这是德国设立宪法法院，对立法、行政、司法中的违宪问题进行裁决的主要背景。[31]欧洲人权法院的体制，可以说主要是借鉴了德国的方式——对某国法院的判决不满，可以直接以该国政府为被告，到欧洲人权法院提起诉讼。

　　2.原告的主张

　　上诉人首先反驳bgh的判决，认为：私人空间权和肖像权是基本的人格权。考查有关照片是否侵犯了人格权，重要的不是照片的拍摄地点，而是照片的内容。本案中所涉及的照片都是关于上诉人私生活的场景。虽然根据《艺术品著作权法》第23条第1款第1项，为报道新闻的需要，可以不必征得当事人同意制作和传播其照片，但不能脱离新闻自由的功能来解释这项规定。新闻自由的功能在于促进公共意见（？ffentliche meinungsbildung）的形成。而原告买东西、骑车或者划船这些私生活中的行为与公共事务没有丝毫关系。法律不应保护基于好奇、偷窥、或者其他纯娱乐、消遣目的的“新闻自由”。另外，上诉人到底是不是“新闻人物”或“绝对的新闻人物”也值得讨论。上诉人并未从事任何与摩纳哥政府有关的代表活动，不能因为一个人出生在皇室家就认为其是新闻人物。另外，即使按bgh的标准（如前所述，bgh认为被告拍摄的上诉人与影星lindon在其花园中桌边的照片侵权），其他照片也应受到保护，因为每张照片都是偷拍的，并且在每个照片中，第三人在客观上都能够知悉原告在从事不想为公众所了解的私人行为（即其行为具有私人属性）。最后，在公开发表的有关照片中，有几张有被告的孩子，对未成年人应当给予特别的保护，对此，bgh未能给予足够的注意。[32]

　　3.一审被告的主张

　　一审被告在提出抗辩的同时，还向最高法院提交了两份专家意见。一份是由慕尼黑大学法学院教授andreas heldrich与他的学术助手gebhard rehm博士提供，另一份由一位传播学的教授和他的学术助手提供。[33]

　　一审被告首先强调新闻自由的重要性，认为新闻自由（pressfreiheit）作为一项基本权，是民主国家、民主社会的基石。通过传播信息，媒体（presse）促进社会成员形成统一的社会理想，促进社会的整合，推动民主政治正常运转。

　　对于上诉人认为娱乐新闻自由不应过多保护的观点，一审被告指出，新闻提供政治信息，同时也提供娱乐信息，但政治信息和娱乐信息并不能截然分开。很多时候，政治信息恰恰是以娱乐信息的形式传达出来的。因此，区分保护是不现实、不合适的。

　　一审被告认为“绝对的新闻人物”这个概念是合适的：凡是基于出生、地位或者工作成绩而从普通人群中脱颖而出，成为公众焦点的人，都属于“绝对的新闻人物”。 一审被告强调，bgh关于原告属于绝对的新闻人物的认定是恰当的。原告根本不是新闻媒体的牺牲者。原告一出生就成了摩纳哥王室的营销重点，甚至被当作一种营销工具——原告出生的照片当时被王室以7百万法郎拍卖给媒体，就是很好的证明。

　　一审被告还认为，bgh的观点——在“私人空间”内的活动应当受到保护，是合适的。但私人空间应当以住宅、家庭和其他类似环境为限，bgh的“地点的封闭性”这个标准过于宽泛，根据该标准所做出的认为在花园的照片是侵犯了原告的人格权的认定，是不正确的。本案中所涉及的照片，都是反映当事人日常生活状态的照片，没有哪一张是在与公共场所相隔离的封闭空间拍摄的，也没有哪一张反映的是当事人家庭隐私的。不能因为这些照片都是“狗崽队”拍摄的，就当然地认为其构成了侵权。实际上，任何在附近的游客，也完全可以拍摄相同的照片。[34]

　　一审被告强调，新闻自由意味着媒体可以自由报道有关当事人的各种活动，无论是正面的还是负面的。当事人无权选择让媒体报道哪些事项。媒体的报道，只要不涉及隐私，客观、公正即可。认为媒体只能报道原告以王室代表身份从事的行为，是对基本法第5条第1款所确立的新闻自由的侵犯。

　　一审被告甚至还认为《艺术品著作权法》第22条第1句是对新闻自由的限制，是违宪的。[35]

　　4.德国宪法法院的判决

　　（1）一般人格权与保护私人空间

　　宪法法院在判决中首先强调：

　　《基本法》关于保护一般人格权的规定在基本法上是一个“兜底”条款——那些不属于宪法规定的其他基本权（如该法第5条规定了言论自由）的权利，受该法第2条第1款结合第1条第1款所规定的一般人格权的保护［bverfge 54， 148 （153）； 99， 185 （193）］[36].在制度上做这样的安排（设立一般人格权），主要是考虑到随着科学技术的发展，人格权面临不断发展的新威胁［bverfge 54， 148 （153）； 65， 1 （41）］。因此，在确定一个法律上的保护请求权是否在一般人格权的保护范围内时，要结合有关案例的具体情况（主要是侵权行为的具体内容和形式）来判断。[37]

　　“本案中争议的照片反映的是原告的肖像及其在日常生活中的行为方式，所涉及的是肖像与隐私。”不过，判决继续指出：“宪法法院并不认为个人有这样的一般人格权——要求自己只能被按照所希望的样子来表现［bverfge 82， 236 （269）； 125 （149）； 97， 391 （403）； 99， 185 （194）］。这样的要求不仅超越了一般人格权的保护目的，也侵犯了第三人自由行为的空间。当然，本案中上诉人并没有对照片的表现方式提出异议，而是对到底可否对其拍照提出了异议。”[38]

　　宪法法院接着指出：他人是不是可以给自己拍照，首先是一个肖像权保护的问题。肖像权包括肖像的制作与传播等权利。制作，又包括禁止伪造照片或者用文字说明来歪曲照片的真实意义。本案所涉及的，主要是上诉人禁止一审被告制作有关自己的照片，与伪造、歪曲无关。而一审被告是否可以制作和传播上诉人的照片，核心是上诉人的私人空间权应否得到保护。[39]

　　宪法法院认为，对私人空间的保护（schutz der privatsph？re）所关注的核心不是照片本身，而是照片的内容（照片所反应的时间及空间属性），所关注的，是那些从信息内容上看属于典型的“私人”事务的事项。“私人事务”（private angelegenheit）指的是：这些信息在日常观念中通常被认为是不适合公开的，或其公开会导致尴尬，或会在社会中产生不利的影响。“本院在以往判决中认为属于私人信息的先例有：日记中对自己的检讨［bverfge 80， 367 = njw 1990， 563］、夫妻之间具有私秘性的交流［bverfge 27， 344 = njw 1970， 555］、性生活领域内的事项［bverfge 47， 46 = njw 1978， 807］、某种非正常的行为方式［bverfge 44， 353 = njw 1977， 1489］、疾病［bverfge 32， 373 = njw 1972， 1123］等等。本案中的一审被告是获取上诉人私人领域内的其他信息，本院并无先例，因此必须重新权衡讨论。”[40]

　　宪法法院强调：私人空间不受干涉的权利，是每个人都享有的基本权，不受出身、地位、职务和才能贡献等的影响。即使是通过民主程序选举的国家工作人员（总理、议员等），只要其私人生活不影响其履行职务，就同样享有不受干涉的自由。

　　私人领域的范围到底多大，是本案的焦点。对此，宪法法院认为bgh所提出的“地点的封闭性”标准是合理的。即私人空间不仅限于住宅，住宅以外的地点，包括自然界和某些特定空间，都可以成为私人空间。至于如何认定住宅以外的私人空间，宪法法院认为并没有统一的、抽象的标准，要个案认定。最核心的依据是有关地点在特定时间内的客观情况，而不是当事人的行为。也就是说，在公共场合中，当事人不能期待不受关注地行为。如果一个人在人很多的公共空间内行为，无论主观状态如何，都不符合“地点的封闭性”这个标准，因而也不能要求受《基本法》关于一般人格权有关规定的保护。[41]

　　宪法法院认为，保护私人空间权的核心，是保护当事人在该空间内不受公众注目地行为，不必被强迫地保持某种自制的权利。当然，随心所欲是当事人的权利，当事人也可以在私人空间内从事和公共空间一样的行为。另外，既然是权利，个人当然也就有权对其进行处置。比如允许他人对自己的私生活进行报道。宪法保护一般人格权，并不禁止人们支配自己的该项权利，比如将自己的人格权商品化以获取利益。但是，如果人们这样支配自己的人格权，就不能再同时请求获得宪法的保护。[42]

　　（2）宪法法院与普通法院的职能划分

　　判决中特别强调了宪法法院与普通法院的职能分别：解释和适用合宪的法律，是普通法院的职能。但是，在这个过程中，普通法院必须要注意宪法的有关规定，对此，宪法法院的职能是，检查普通法院是否正确地遵循了基本法的有关规定［bverfge 18， 85 （92 f.）］，至于普通法院在某个具体案件中如何判决，宪法法院并不干涉。普通法院判决损害基本权的表现是：在解释和应用合宪的私法条款时，忽略了宪法关于基本权的规定，包括未能正确认定基本权的保护范围或者在利用基本权进行权利衡量时未能合理确定各项基本权的权重。

　　（3）新闻自由的含义

　　宪法法院指出：本案中争议的焦点是新闻自由与一般人格权的权衡问题。新闻自由的核心在于，报道人（新闻、出版机构等）可以自由决定报道的目标取向、类型、内容和形式等事项。这之中当然也包括自由决定是否对某个事件进行拍照及如何拍照。报道人不因出版物的表现形式、报道的级别或层次等不同而享有不同的新闻自由［bverfge 34， 269 （283）； 50， 234 （240）］。任何这种区分都有违基本权的本质［bverfge 35， 202 （222）］。[43]新闻自由的功能在于服务于公共观点的形成（meinungsbildung）［bverfge 57， 295 （319）］，如果限制报道的领域或报道的内容，这项功能将无法真正实现。这里宪法法院同意一审被告的观点，认为新闻自由不能被限制在政治领域，虽然对政治活动的报道是民主国家和民主社会正常运转的关键。政治观点的形成，是一个复杂的、各种因素互相作用的过程，在这个过程中，很难说哪些因素是政治性因素，哪些与政治无关。从这个意义上说，新闻媒体必须要被赋予选择的权利，自主决定报道或不报道某项新闻，自主判断哪些信息符合一般公众利益。

　　宪法法院进一步指出：“公共观点的形成与休闲消遣并不相互对立。即使是在纯娱乐性的报道中，也会有影响观点形成的内容，这些报道甚至可能比纯新闻性、信息性的报道更有影响力”。宪法法院引用有关大众传媒学的研究，认为在目前的社会中，有相当多的读者恰恰是通过休闲、娱乐性的报道来获取信息的。[44]宪法法院认为，即使是纯粹的消遣性报道也不能说完全与意见的形成或新闻自由无关，那种认为纯粹的消遣性报道仅服务于放松、缓解现实压力、转移注意力等作用是不全面的。这些信息同样有助于人们了解现实、让人们通过与他人交流讨论这些信息形成自己的价值判断，进而影响人们的生活方式。[45]

　　宪法法院指出：毫无疑问，对人的报道也是新闻自由的一部分，以上理论完全适用。具体的人物是引起人们关注特定事件的重要媒介，也促使人们对某一活动或状态的实际参与。另外，名人还代表特定的价值取向和生活方式，是很多普通人效仿的榜样（或批判、作为反面教材），这是公众有权有获取关于名人的新闻的重要根据。[46]对政治人物的报道，是民主社会透明化与监督控制的需要，这对非政治人物的其他公众人物，也同样适用。[47]

　　基于这些理由，宪法法院最后认定，《艺术品著作权法》的有关规定是合宪的。bgh的判决在整体上也是合宪的。“绝对的新闻人物”这个概念虽然“既不是出自法律，又不是出自宪法的规定，但bgh以及汉堡州高等法院的定义是恰当的，只要在具体判断时注意将公众的信息利益与当事人的合法权益进行权衡”。[48]宪法法院同时指出，“地点的封闭性”这个标准“一方面考虑到了个人的私人空间利益，让个人在私人空间内有自由伸展个性、不必担心公众注目的可能；另一方面也没有过分限制新闻自由，因为该规则并没有完全禁止拍摄新闻人物的日常和私生活”，因而也是合适的。[49]

　　另外，案件中有3张照片涉及到了原告的孩子。对此，宪法法院认为，对于未成年人，根据《基本法》第6条第1款和第2款的规定，其人格权应当受到特别的、加强的保护。至于应当如何权衡具体的保护程度，宪法法院没有直接做出决定，而是发回由bgh进行重审。

　　（五）欧洲人权法院的判决

　　1.判决内容[50]

　　欧洲人权法院在判决中首先讨论了欧洲人权法院的职责以及《欧洲人权公约》与各国私法的关系。认为，按照《公约》关于基本人权的规定（本案中涉及的是《公约》第8条），各国不仅负有不侵犯这些基本人权的义务（消极的、不作为的义务），还要在这些权利受侵犯时，采取相应的保护措施（积极的、作为的义务）。国家的这种保护义务，“甚至在私人之间的关系中也存在”。当然，具体应当在什么时候履行这种作为的义务，要根据实际情况来加以确定。[51]可以看出，欧洲人权法院的这段说明，与德国宪法法院所坚持的“间接效力说”或canaris提出的“保护效力说”很接近。

　　具体到本案，欧洲人权法院首先部分同意德国法院的意见，认为对特定政治人物或公众人物的报道，包括对其私生活中某些行为的报道，是民主制度的基本要求。但转而指出：就本案而言，照片内容所涉及的，都是与政治及公共讨论毫无关联的私生活细节。并且，原告虽然是知名新闻人物，但并不从事任何政治活动。这些报道从内容上看，只是为了满足社会中某部分读者的好奇心。

　　欧洲人权法院认为，德国宪法法院的观点——政治新闻与娱乐新闻都享有同样的新闻自由，是不正确的。认为那些无助于公众的信息利益，无助于社会公共观点形成的报道，只能享有有限的新闻自由。[52]“任何人，即使是知名人物，都享有合理期待其私生活受到保护和尊重的权利。”[53]

　　接下来，欧洲人权法院批评bgh和德国宪法法院在解释《艺术品著作权法》第22条和第23条时所确立的“绝对的新闻人物”与“地点的封闭性”这两个标准。认为“绝对”和“相对”在理论上的区分是可行的，但在实践中都很难找到明确的区分标准，尤其是被拍照人很难举证证明自己处于这样的状态。欧洲人权法院认为，政治人物或者政府官员被认为是第23条第1款下的“绝对的新闻人物”是可以的，但将一个不参与政事的皇室成员也归入这一类，是不妥的。如果这样，原告几乎随时有被系统性地拍照并公开传播的危险。[54]

　　欧洲人权法院的葡萄牙籍法官cabral barreto在判决中指出，德国宪法法院的观点[55]不无道理——“对于偶像（idol）、榜样（vorbild）的（职业与个人）行为是否与其外在形象（或称号）相符，公众是有权知悉的。”但到底如何划分公众的信息权与私人空间权的范围，是个难题。他认为，这样的标准较为合适：“如果一个公众人物能够合理期待（legitimate expectation）[56]自己的私生活不受媒体的侵犯，则他对私人空间的权利就优先于他人的言论或新闻自由。”[57]这可以说是欧洲人权法院提出的替代方案。当然，法官本人也承认，这个标准也不够清楚，必须个案确定，而且，不同人操作这个标准，可能也会有不同的理解和不同的结果。barreto法官然后就某些照片对审判庭的多数意见提出异议：比如原告在市场上买东西的照片，拍摄地点是一个公共市场，原告不应期待不被人看到和关注。[58]zupancic法官也同意barreto法官的观点：登上公共舞台的人不能再期待自己像普通人那样过归隐的生活。贵族、政治家、演员、学者等等所从事的是公共事业，他们可以不追求公开的名声，但是，某种程度上说，他们的形象是公共财富。[59]

　　2.判决对德国的影响

　　德国是《欧洲人权公约》的签约国，要通过国内法来贯彻该条约。欧洲人权法院的判决生效后，德国便要或者通过（宪法法院）改判，或者以立法的方式来加以贯彻（也就是说，未来德国法院在审理有关案件时，必须要参酌欧洲人权法院的有关判决，如果法院不执行这些判决，则德国必须要通过立法来加以贯彻，以履行其条约义务。[60]德国宪法法院也曾多次强调，法院在适用《基本法》和其他一般法律时，应参酌《条约》的有关规定。[61]

　　在《经济学家》杂志1998年引述的一个全球新闻自由程度的比较中，德国是新闻自由程度最高的国家。[62]欧洲人权法院的判决对这样一个强调新闻自由的国家的影响是比较大的。新闻界当然是提了诸多反对意见，希望政府向欧洲人权法院大审判庭申诉，保护新闻自由。不过，尽管有新闻界的反复呼吁，德国政府还是没有在欧洲人权法院判决生效后的三个月内提出申诉。[63]不申诉意味着德国要接受这个判决，也意味着德国政府要向原告赔偿损失，因为其未能给原告提供充分的救济（对赔偿额，欧洲人权法院还没有做出做出最后裁判）。[64]从德国政府的这个选择也可以看出，德国政府、司法界和学界（可能也包括新闻界的主流）基本上一致认为，加强隐私权的保护已是未来法律发展的重要趋势，欧洲人权法院的裁决是顺应时代潮流的产物，已无法逆转。[65]

　　二、奥米·坎贝尔戒毒案

　　在上述欧洲人权法院的诉讼中，除了一审原告和被告（德国政府）参加外，还有另外两个第三人：一个是德国报业联盟（verband deutscher zeitungsverleger），一个是一审被告。德国报业联盟在法庭上提出，欧洲人权法院应尊重各国对新闻自由的不同态度：德国法在隐私权与新闻自由方面的态度处于英国法和法国法之间——英国法更倾向于维护新闻自由，而对隐私等权利的限制比较多；法国法则相对保守，更强调对隐私权的保护，对新闻自由限制较多。[66]以下就介绍一个英国法上的类似案例作为比较。

　　（一）英国法上对隐私权的救济

　　在英国法上，对隐私权的保护是通过一系列的具体侵权规则来实现的。这种安排的优点是，不必每个案件都“绕”一般人格权利益权衡的路，缺点是，有关隐私权的保护被分散在多个侵权类型中，因而会有重叠与漏洞。[67]具体说来，英国法对隐私权的保护，主要有以下几种方式[68]：

　　1.侵犯他人的私人空间

　　因侵犯（intrusion）他人的私人空间（private sphere）而侵犯他人的隐私利益（privacy interests）主要包括两个类型：侵入（trespass）和侵扰（nuisance）。理由是：这是所有权的当然效力，只要构成侵入和侵扰，无论是出于损害他人财产还是非财产利益的目的，都应当被禁止。不过这两种保护都相当有限：侵入以财产的物理边界为标准，在现代科技下，能提供的保护是很有限的[69]；侵扰诉讼除了有侵入同样的难题外，通常只能由特定财产所有人或者使用人提出，保护范围也比较窄[70].

　　2.骚扰

　　骚扰（harassment）是根据1997年的《防止骚扰法》（protection from harassment act）新确立的一项侵权类型。该法并没有给“骚扰”下定义，不过该法第7条第2款规定，骚扰包括使人惊恐焦虑或情绪低落（alarming the person or causing the person distress）。该法第1条第3款同时规定了3项例外：其行为是为预防和制止犯罪的目的；行为符合法律规定或特定条件；其行为具有其他合理理由。根据有关立法资料，私人侦探、收取债务、记者采访即属于第三项例外。未来该侵权类型如何发展，在保护隐私方面起什么作用，还有待观察。[71]

　　3.数据保护

　　数据保护（data proctection）是保护隐私的重要环节。英国有多个保护个人信息的法律。尤其是其1981年签署了欧洲数据保护条约（european convention on data protection），后来又制定了1984年《数据保护法》（data protection act），1998年为适应欧盟1995年的数据保护指令[72]，又对该法做了修订。在这些数据保护法中，有很多涉及隐私权保护的条款。不过数据保护的防范对象主要是政府和商业机构，与新闻自由、言论自由的关系不大，本文在此不多着墨。

　　4.公开有关他人的隐私性事实

　　在英国法上，公开有关他人的隐私性事实（public disclosures of true private facts）是最常见、也最复杂的侵犯隐私权类型。[73]说其复杂，主要原因是：该类型通常不仅涉及对一方当事人独处或自己私人生活不受他人干涉的权利，也涉及他人的言论和获取信息自由。[74]

　　未经允许公开涉及他人隐私的信息，主要是通过违反信赖之诉（breach of confidence）来救济的。[75]这是一种根源于衡平法的救济。该请求的成立要满足三个要件：其一，有关的信息是秘密信息；其二，当事人之间有守信的义务关系；其三，未经允许公开这些信息造成了当事人的损害。其四，公开这些当事人想保留为秘密的隐私不是公共利益的要求。[76]

　　这个案件类型的发展，很大程度上是英国法律人认识到，随着科学进步和社会发展，原来诸如限制禁止侵入他人（物理的）私人空间的措施（如前述的侵入、侵扰等侵权类型）已远远不能适应保护个人隐私的需要。

　　除以上几种类型外，英国的一些新闻业协会还制定有自己的执业规范（code of practice）。[77]

　　（二）坎贝尔案

　　奥米·坎贝尔（naomi campbell）是英国名模，有“黑玫瑰”之称。本案所争议的是英国《镜报》（mirror）上发表一系列文章，报道说她在接受戒毒治疗，并附有她离开戒毒互助所（narcotics anonymous）的一些照片。对此，坎贝尔起诉要求停止侵权和赔偿损害。高等法院（high court）判决支持了坎贝尔的请求。但上诉法院（court of appeal）认为坎贝尔事先误导公众，让公众接受其与毒品无染的形象，新闻界揭露其谎言并没有错，因而驳回了伦敦高等法院的判决。坎贝尔为此继续向英国上议院（hause of lords）上诉。上议院审理认为，被告公布有关治疗的细节和图片构成了“违反信赖”，侵犯了她的隐私。不过，在判决中，上议院的lords们一致认为坎贝尔是向媒体撒了谎，媒体纠正坎贝尔原来留给公众的无毒品形象是符合公共利益的。上议院不同意上诉法院的部分，主要在于上议院认为媒体不应公布坎贝尔戒毒的细节，尤其是有关照片。

　　对于违反信赖的构成要件中当事人之间应有守信义务（obligation of confidence）这一项，上议院认为，不应通过当事人之间的私人关系（主观标准）来判断，仅通过有关信息的性质（客观标准）加以认定即可。判决指出，在这里，拟制当事人之间具有信赖关系进而对隐私权进行保护，是普通法适应社会发展而进行调整的需要。判决还强调，如果有关信息是私人信息，则法院必须对信息自治（information automony）权和新闻自由进行权衡。[78]

　　从判决中可以看出，上议院的爵爷们已清楚地认识到，随着社会的发展，原来以“违反信任”（breach of trust）和诚实信用（good faith）为基础的“违反信赖”（breach of confidence）责任已不能适应现代社会重视保护隐私权的需要，这也是hoffmann勋爵特别强调要转移这项制度重心，将该项制度的焦点放在保护个人的（信息）自治（human automy）和个人尊严（dignity）上的原因：“这反映了过去法律的渐进改变，也是未来法律的发展趋势。”[79]

　　具体就隐私权与新闻自由在本案中的关系，hope勋爵指出：坎贝尔没有理由抱怨关于她染有毒瘾的报道。对这个问题，坎贝尔不但向公众撒了谎，还通过与模特圈内其他染有毒品的人进行比较（显示自己不染毒品的“清白”形象）而受益。因此，公众有正当利益了解（她吸毒的）事实。[80]不过，hope法官转而指出，本案中新闻报道的内容毕竟涉及了个人的隐私。[81]在新闻报道涉及隐私时，应将隐私权与新闻自由权进行权衡。他引用学者clayton和tomlinson的观点，认为言论（expression）可以分为三种：政治性言论（political expression）、艺术性言论（artistic expression）和商业性言论（commerical expression）。[82]对于政治性言论，因关涉到民主政治的健康运转，应当特别加以保护，对于后两者，在与其他基本人权相较时，保护则要相对弱一些。“本案不涉及民主政治的事项，也不涉及重大的社会利益，因此，公开有关她治疗的细节的新闻自由（欧洲人权公约第10条）在与隐私权（欧洲人权公约第8条）相较中，要让位于后者。”[83]

　　需要指出的是，上议院在判决中虽然引用了欧洲人权公约，但其所有的论证还仍然是在原来的“违反信赖之诉”的框架内进行的，并没有创设一个新的“侵犯隐私权之诉”。在英国法上，隐私权如何保护涉及理论上的争议（诸如如何定义隐私权、如何协调隐私权与言论自由等其他权利的关系）、实务上的争议（诸如如何制定明确的隐私权保护法）和政策上的争议（是通过判例法还是通过成文法来保护隐私权），因此，似乎英国在可预见的未来还不会有独立的隐私权保护制度。[84]

　　三、隐私权与新闻自由

　　（一）隐私权保护与社会文化背景

　　美国学者charles fried曾说：没有隐私权，人就失去了成其为人的重要要素。[85]不过到底什么是隐私权，很少有人能做出明确的定义。[86]此国认为属于隐私的事项，在彼国可能不被认为是隐私。即使在特定法律制度下，隐私的内容也会随社会、经济的变化而变化。[87]从这个意义上看，也许可以说，各国对隐私权是一项基本的人格权的认同是毫无疑问的，但究竟该权利的内容如何，应当保护到何种程度，大家有不同看法。如果按对隐私权的保护程度来给几个西方国家的法律制度排序的话，可以说法国最保守、其次为德国、再次为英国，对隐私权保护最少的国家是美国。[88]

　　美国法上1984年的oliver sipple案就是典型的例子。sipple因阻止了sara j. moore刺杀福特（gerald ford）总统而成名。但他是一个同性恋者。对这一点，他并不希望公众了解。不过这在美国法上几乎是不可能的——他已经是一个公众人物（public figure），美国法和德国法对此的见解相同——了解公众人物的私人生活，是民主体制下社会公众的正当权利。加州上诉法院认为公众有了解作为公众人物的sipple隐私的权利，并且指出：原告并没有，至少在他所生活的旧金山，刻意掩盖其性取向方面的秘密。sipple最后忍受不了这种公开的压力（其生活在中西部的父母并不知道他是同性恋者）而自杀。[89]

　　法国也有一个案情类似但结论却截然不同的判决：某人参加了1985年在巴黎的同性恋游行。从他的着装来看，他是一个同性恋者。他的这个形象被记者拍下并登载出来。对此，法国法的规定是，记者进行新闻报道可以拍照，但如果将焦点集中于某事件中的个人，则应当征得该个人的同意。法国法院援引该法律后进一步指出：一个人在某个特定社区内公开自己的同性恋的身份（本案中的巴黎），并不等于他想要在更广泛的公众范围内公开。[90]

　　实际上，对同性恋问题本身，美国人的态度要比欧洲人的态度保守很多，比如新近当选的美国总统布什就反对同性恋婚姻，支持有关禁止同性恋婚姻的宪法修正案。[91]相比而言，很多欧洲国家（如德国、荷兰以及北欧诸国）都有有专门保护同性恋婚姻的法律，有的国家甚至允许同性恋“家庭”收养孩子。在这些国家，社会对同性恋问题非常宽容，同性恋者从政也很常见。如目前德国柏林的市长（klaus wowereit）、德国自由民主党（fdp）主席（guido westerwelle）等都公开承认自己是同性恋者。不过，从以上两个案例可以看出，对同性恋的保守态度并不影响美国认为新闻自由大于对同性恋者隐私的保护，以及欧洲认为同性恋仍然属于隐私的态度。这也恰好反映了两种不同文化在价值上的差异。其实不只同性恋隐私问题，其他的诸如堕胎[92]、对裸体照片的态度[93]等等，欧洲国家的态度和美国也都有很大的差异。

　　美国法上，在新闻自由与隐私权的较量中，几乎总是新闻自由胜出。[94]即使保护隐私权，美国法也有自己的独特方式。比如对个人照片形象的保护，美国法常常倾向于认为照片属于一种财产权，通过公开权（right of publicity）来加以保护。[95]

　

　为什么美国法和欧洲法会有这样大的区别？对此，whitmann的观点是，两地隐私权保护的侧重点不同：就像杰斐逊强调新闻自由，歌德强调荣誉与尊严一样[96]，美国法上的隐私权制度主要在于保护个人免受政府的侵犯，比如个人住宅神圣（sanctity of the home）不可侵犯（如禁止非法搜查等）；而欧洲的隐私权制度更强调对个人尊严（dignity）的保护，尤其强调个人免受媒体侵扰。[97]即所谓的“自由”对“尊严”（dignity versus liberty）的差别。

　　美国法上特别强调自由，尤其是言论自由（freedeom of speech），是有其特定历史的。美国法关于隐私权的文献，几乎无一例外都会提到沃伦（warren）和布南戴斯（brandeis）19世纪末的著名论文。[98]甚至有学者认为这是有史以来最有影响的法学论文。[99]不过，在该文之后，很多学者表示置疑。[100]尤其认为在更强调新闻自由的大环境下，对隐私权的保护要相对较弱。[101]

　　甚至有的学者认为，言论自由是绝对的，不能用成本与收益（cost and benefit）的标准来加以衡量。[102]当然很多人不同意这样的极端观点。波斯纳总结了霍姆斯法官在两个涉及言论自由的判决中的意见，指出宪法关于基本权利的规定，在具体实施时，同样需要进行权衡。也许不是完全以经济上的金钱标准来加以比较，但并不意味着就没有限制。[103]他以色情作品为例：假如某个社会一致地反对色情，那么法官也没有理由阻挠政府“扫黄”的行动，尽管其私下里可能对这种严格查禁的行为不屑一顾。[104]

　　欧洲和美国的这些差别所折射出来的，是世界各国文化的多元性、制度与价值的多样性。从这个意义上说，我国强调的生存权与发展权是我们首要人权，恰当地反映了过去一段时间和当前社会发展的现状，是不无道理的（毕竟没有“生命”，“爱情”与“自由”也就成了无本之木）。不过，世界也不是完全迥然相异，在通过新闻对社会、国家进行监督的态度上，尤其是通过新闻监督政治人物品行的问题上，这些国家是持完全一致的态度的。毕竟“人民的眼睛是雪亮的”，人民大众的监督至少在数量和广度上都要优于某些形式的组织内部监督。

　　（二）不同的新闻，不同的自由？

　　从上文引述的两个案例可以看出，德国宪法法院、最高法院等与欧洲人权法院和英国上议院在新闻自由与隐私权关系问题上分歧的核心是，前者认为政治新闻与娱乐新闻在内容与功能上难以区分，都应享有同样的新闻自由，在与隐私权相权衡时，应采用相同的尺度[105]；后者则认为应加以区分，政治新闻的自由大，可以较少顾及对政治人物、公众人物隐私的保护，娱乐新闻则要较多顾及对他人隐私的保护[106].从欧洲整体来看，似乎是后一方面的意见占了上风，德国也不得不接受欧洲人权法院的判决。不过，德国法院的观点也并非一无是处。

　　1.政治与休闲的区分

　　几乎所有关于新闻自由的理论，都将新闻自由和民主政治联系在一起：认为新闻自由是保护公众的知悉权，进而维护民主政治正常运转的基础。比如关于政党的政策、政治家的行为、贪污腐败等等。[107]那么，那些为了娱乐、休闲目的而传播的所谓“花边新闻”是否也应当享有和严肃新闻同样的自由？他人（各种体育、影视、音乐明星）的生活琐事，可否“供无恶意的闲人以饭后的谈资”？

　　说新闻自由是民主政治的前提之一，是不是就意味着新闻自由仅是为民主政治服务呢？似乎不是。实际上，即使认为新闻自由仅为民主政治服务，也不能就简单得出应当限制娱乐新闻自由的结论。原因是，政治和休闲娱乐是不能截然分开的。比如，通常认为体育与政治无关。但我们恰恰经历过“乒乓外交”，经历过某些西方国家在1993年抵制我们申办2000年奥运会，正经历着中国足协（准政府机构）和“中超”俱乐部之间的冲突；通常也认为娱乐和政治无关，但这世界上却恰恰有梦露与肯尼迪、有施瓦辛格的竞选、我国也有一些娱乐界的明星在做人大代表或政协委员。[108]

　　当然，尽管有时候政治与休闲难以准确区分，但难以区分并不意味着不能区分。或者说，个别情况难以区分并不等于大多数情形都难以区分。以上英国和德国的两个案例都不属于难于区分的案子之列。正如emerson教授所说的，在很多时候，新闻自由与隐私权保护是不冲突的。所冲突的，主要是那些涉及隐私侵权及隐私权保护之例外的部分。[109]就具体如何划分二者的界限，从目前的研究来看，还是没有一个确定答案（也许我们根并就不应期待这样的问题有确定答案）。上文所介绍的在二者冲突时进行利益衡量是解决二者冲突的基本原理，具体如何确定二者的权重，要个案判断。

　　2.高雅与庸俗的区分

　　是否享有新闻自由，是不能根据是否“严肃”，是否“高雅”，是否对社会有“价值”来区分的。难道结社自由[110]只应保护那些“红（楼梦）学会”而不保护“言情武侠小说爱好者”协会？在一个开放的社会中，我们要允许人们又不同的价值、不同的观念和不同的关注。我们不能要求所有的社会成员都通过看《读书》来消遣，我们要允许有人喜欢看《法制文萃》、《北京晚报》或者《故事会》，允许有人喜欢看《希望》和《壹周刊》。

　　3.明星的丑闻

　　笔者认为，在媒体揭露明星的丑闻时，明星们不能援引隐私权来获得救济。

　　一个人既然走进了公众的视线，通过大众传媒获得了利益，就同时也应当受到公众的监督。人不能一方面自诩“真、善、忍”，接受公众的膜拜，另一方面又蒙蔽大众、聚敛钱财；不能一方面利用新闻媒体的宣传获利，同时又用隐私权来掩盖自己丑恶的一面。正如德国宪法法院所强调的，一个人没有权利只要求媒体报道他好的的一面而不得揭开他坏的一面。公众有权利了解某个以“长者”、“老师”形象出现的公众人物在私生活中实际是一个惟利是图、道德败坏的伪君子；公众有权利知道某个“包装”为“青春玉女”形象的明星同时还在从事娼妓的勾当；公众有权利知道一个表面上“好善乐施”的“企业家”实际上是个克扣工资、逃税漏税、违法经营的骗子。中国有句俗语——“要想人不知，除非己莫为”——主要是劝诫人们不要报着侥幸心理去做坏事。也就是说，人自己要负保护自己隐私的责任，而最好的保护，就是不让这些隐私发生。选择在公众场合“亲密接触”所带来的刺激，就同时也要接受这可能会被他人知悉的风险。

　　笔者觉得英国上议院在坎贝尔一案中的裁决尺度深值赞同。上议院首先肯定媒体揭露坎贝尔说谎有理，然后再打上一板：不能完全没有限制，不能通过照片揭示他人的生活细节。在摩纳哥公主案中，照片所涉及的都是她在日常生活中的行为，并不涉及她撒谎或丑闻的问题，否则也许欧洲人权法院会有不同见解。

　　具体什么是“丑闻”，很值得讨论。有些是很好确认的，比如犯罪行为、严重违反社会公共道德的行为等。实践中肯定也有模糊的情况，应当根据社会一般道德来判断。吸毒肯定是丑闻，但吸烟成瘾可能就不是；包二奶是丑闻，但新结识男友（女友）也许就不是；辱骂他人是丑闻，但夫妻之间拌嘴也许就不是；夫妻拌嘴不是丑闻，但殴打虐待配偶就是……可以看出，到了具体事情上，“社会一般道德观念”其实并没有想象的那么虚无和模糊。

　　（三）新闻自由与社会控制

　　既然是名人，既然走上了公众舞台，就不能再期待过隐士的生活。这个结论背后的道理是什么呢？中国俗语说“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”——我们有什么权利去窥探他人的隐私？在以上介绍的两个案例中，法院并没有过多说明。以下尝试提一些思考。[111]

　　保护隐私有什么好处？在早期的人类社会，人们的隐私是很有限的——为谋生的需要，要聚集在一起生活，互相了解（以便在劳动和面对危险时熟练配合）甚至是生存的要求。后来在人类漫长的奴隶、封建社会甚至资本主义社会大工业化以前，人们大多住在相对较小的聚居区（主要是村落，即使有城市，也都不大，人们之间没有太多的陌生）。即使是在当前我国的农村（或欧洲的小城），人们“低头不见抬头见”，彼此很熟悉，“隐私”二字也不常用。在这些环境中，口耳相传（经常以“流言”、“谣传”[112]的形式出现）是沟通信息的主要方式。这种信息交流（互相监督）是贯彻社会公共道德观念的基本工具，也许恰恰起到社会控制，维护社会结构稳定的作用。[113]

　　道德观念的稳定性是社会发展所必要的。社会成员需要获得信息，了解其他人如何行为，以便确定自己的职业选择和生活方式。[114]这是社会贯彻共同观念的基本前提。[115]在任何社会，通常获得和传播流言或“小道消息”并不构成违法（谣言惑众除外[116]）。如此推论，新闻报道也便应具有一定的合法性。一定程度上说，新闻媒体的壮大，是与现代社会城市的发展，人口流动性的增大、人们隐私空间的扩大（人们有了更多的更多的住宅面积，有了汽车等流动性“掩体”）密切相关的。从这个意义上说，新闻媒体的报道，可能只是“继承”了原来“流言”（gossip）的功能。[117]

　　在当前社会中，青少年的偶像，有伟人、英雄，但估计明星、名人要占很重要的一部分。明星通过“包装”，“扮演”偶像，就要同时接受监督。监督的理由，一方面是因为“偶像们”通过媒体获得了利益（当然可能不仅是明星本人，更主要的是明星背后的娱乐业公司）；另一方面，更重要的，是要贯彻社会的一般道德标准——身为“偶像”，更应当以身做责。也正是在这个意义上，笔者主张，对明星丑闻的报道，应赋予媒体充分的自由。法律应当保护个人的名誉与尊严，但不是那些通过掩盖丑闻的来的“名誉”和“尊严”。我国儒家的道德教化、西方基督教的告解（confess）观念，都支持这一点。[118]

　　笔者觉得，对于一个大而复杂的社会，充分的新闻自由有助于弥补其他社会控制手段的不足。在一个小国，无论是民主制度或是非民主制度（比如新加坡[119]），如果控制得当，都能比较好地保障国民的福利，而在大国，人口的流动性强、社会关系复杂，新闻自由就变得异常重要。也许这也是美国与欧洲诸国在新闻自由方面的差异所在。

　　（四）社会发展与隐私权

　　法律制度不是抽象、封闭的逻辑或概念体系，要随着社会的发展而调整和改变。[120]随着摄像、窃听技术的发展，随着人们越来越依赖新的科技手段来交流，过去只要不让人“侵入”（trespass）自己的土地就能保护隐私的时代已经是历史了。过去保护通信自由是一项重要的保护隐私的手段[121]，在当今越来越少的人写信，越来越多的人用电子邮件、固定或移动电话进行交流的时代，隐私权的保护规则自然应当做出调整。[122]法律的这种调整，甚至不能说是改变，只不过是在贯彻那些原来隐藏在保护通信自由或禁止“侵入”（trespass）等规则背后的基本原理。

　　本文所介绍的两个案件都是涉及图片报道，且基本都是偷拍来的。所涉及的内容，不仅有特定事实（坎贝尔吸毒或摩纳哥公主与影星l交往等），而且还包括他人日常生活的（图片）细节。通过这些照片，公众偷窥了他人的私生活，而这些生活的内容，和一个一般（富）人的生活并无差别。买东西、吃饭、看病……这些是每个平常人都要从事的活动。如果这些活动也被通过偷拍暴露在公众的视线下，当事人损失的可能不仅仅是隐私，比隐私本身更重要的，是其生活的自由和安宁。这也是保护隐私权的核心理由。

　　我们的社会，在尊重隐私方面，还有很长的路要走。浏览网络新闻，上面可以看到郭晶晶凌晨2点从旅店电梯里走出被记者抓拍的照片[123]，有周彦宏母亲陪其入院治疗被记者拍下照片[124]……人各有志，我们无权指责别人选择什么样的生活方式。但以靠贩卖他人隐私，靠给他人带来痛苦和焦虑为生，法律不应视而不见（且不说我们在公共事务方面的新闻监督还很不足）。

　　其实，即使有“娱记”们的“辛勤劳动”，真正被曝光的名人的隐私可能还是有限的（比如某明星与厦门某嫌犯有染，在事发之前，是从未见光的）——有钱的明星、名人还可以通过深宅高院（或“红楼”）来躲开媒体的视线，但普通的民众，包括犯罪嫌疑人、携带乙肝病毒携带者、被用摄像头监视的学生、农民工等等等等，都还暴露在体制、经济强权或者某些缺乏职业道德的媒体之下。既然（更应受监督的）名人们都享有隐私权，百姓们的权利也该是不言自明的吧。[125]

　　四、结论

　　本文结合德国和英国两个涉及隐私权与新闻自由关系的案例，结合对英、美、德有关制度的比较，论述了隐私权与新闻自由的关系，并通过一个宪法诉讼案附带介绍了德国有关宪法与私法关系的理论。主要的结论是：

　　1.在宪法与私法的关系上，德国主流学说坚持“间接效力说”，当事人认为法院的判决侵犯其基本权，可以提起宪法诉讼。

　　2.德国最高法院和宪法法院认为，媒体报道“新闻人物”在非私人空间内的活动不构成对其私人空间权的侵犯。欧洲人权法院则不同意这个观点，认为娱乐新闻与政治新闻不同，应当更多尊重他人的隐私权。

　　3.英国上议院认为，当事人欺骗公众，隐瞒吸毒的事实，媒体加以揭露是合法的，但媒体不应拍摄涉及当事人戒毒细节的照片。从这个判决也可以看出，英国法上原有的隐私保护制度，在大趋势上越来越多地受《欧洲人权条约》和欧洲人权法院判决的影响。

　　4.新闻是现代社会中重要的社会控制工具。关于政治的报道是民主社会运转的重要保障，应当享有充分的新闻自由。通过娱乐新闻，揭露明星的丑闻，是维护社会一般道德的需要，也应享有充分的自由。

　　5.随着社会的发展，隐私权的保护方式和保护程度也应当有所变化。保护隐私权的核心，是保护人们生活的自由与安宁。即使是知名人物，其无关公共利益的私生活细节，属于隐私，在此，新闻自由应受到限制。

　　注释：

　　[1] 见《中华人民共和国宪法》（以下在不生歧义的情况下简称为《宪法》），序言。

　　[2] 按照通行的宪法理论，宪法是规定“国家的根本制度和根本任务”的“根本法”，调整的是国家与公民之间的法律关系。私人之间的法律争议，应当援引私法的有关规定。宪法不能被直接援引作为处理私人之间争议的根据。

　　[3] 她目前的名字是caroline von hannover.因为她最近嫁给了德国贵族ernst august von hannover.

　　[4] 摩纳哥是一个欧洲小国，经济以旅游业和博彩业为主。

　　[5] 以下采德文缩写“bgh”。

　　[6] 当然包括被画像人——笔者注。

　　[7] 关于死者人格权的保护，我国法上很多学者（魏振瀛、张新宝、梁慧星等教授）主张“近亲属权利保护说”，德国的此项规定，似可资印证。葛云松：《死者生前人格利益的民法保护》，载《比较法研究》，2002年第4期。

　　[8] njw-rr 1995， 790 ff.

　　[9] bverfge 101， 361 （366）。

　　[10] 德国法中并没有英美法上“隐私权”（privacy）的概念（其实，英美法上到底“隐私权”的概念是什么，也并无定论，见下文：四，（一）），这里的“个人对私人空间的权利”可以说是“隐私权”的一种（大致和英国法上侵入、侵扰等侵权类型的保护范围相当），除此以外，德国还有《数据信息法》（datenschutzgesetz），保护个人对数据信息的权利，其中很大一部分也是关于保护我们通常所说的隐私权的规则。

　　[11] bghz 131， 332 = njw 1996， 1128.

　　[12] 以下文中所用的德国或法国“普通法院”，指宪法法院以外的法院。

　　[13] 基本权（grundrecht）是德国《基本法》中对宪法权利的称谓。

　　[14] walter leisner， grundrechte und privatrecht， c. h. beck 1960， s. 3 ff.； klaus kr？ger， grundrechtsentwicklung in deutschland - von ihren anf？ngen bis zur gegenwart， mohr siebeck 1998， s. 83 ff.

　　[15] 持该观点的学者及其代表著作：enneccerus/nipperdey， allgemeiner teil des bürgerlichen gesetzbuchs， 15. aufl.， tübingen 1959， § 15 iv 4； leisner， grundrechte und privatrecht， c. h. beck 1960， s. 356； gamillscheg， die grundrechte im arbeitsrecht， acp 164 （1964）， 386 （419 ff.）； steindorff， pers？nlichkeitsschutz im zivilrecht， heidelberg 1983， s. 12.

　　[16] bage 4， 274（关于婚姻家庭权，德国基本法第6条）； bag ap nr. 4， 6， 77， 87， 110（关于平等权，德国基本法第3条）； bag ap nr. 25（关于职业自由，德国基本法第25条）； bghz 13， 334（关于一般人格权）。

　　[17] 后来联邦最高劳动法院在一些判决改变了其原来在类似问题上的观点。例如：bag njw 1986， 85 （86）； bag ap nr. 15 § 87 betrvg 1972.

　　[18] flume认为，“在产品和服务的交易中，通常当事人的经济力量并不对等。不过，如果强势一方的经济力量被以意思自治为基础的经济制度通过市场所限制，（弱势一方）当事人的自主决定权就未必受到损害。”flume， allgemeiner teil des bürgerliches recht， 3. aufl.， 1979， s. 10 （§ 1， 7）； 转引自：canaris， grundrechte und privatrecht， acp 184 （1984）， 201 （207）。

　　[19] 从这个意义上说，有的德国学者认为“直接效力说”最终会掏空“私法自治”的主张，是不无道理的。dürig， in： beitr？ge zum problem der einwirkung des staates auf die wirtschaft. festgabe zum 70. geburtstag von hans nawiasky， benziger 1950， s. 57， 62.

　　[20] 注意，德国各级普通法院的判决是没有拘束力的（当然，实践中上级法院的判决，尤其是联邦最高法院（bgh）的判决，下级法院大多会在判决中予以尊重并加以援引），但宪法法院的判决例外。参见《联邦宪法法院法》第31条（§ 31 bverfgg）。

　　[21] bverfge 7， 198 （204 f.）。 该判决后来又被宪法法院的多个判决所援引：bverfge 21， 362 （371 f.）； 35， 79 （114）。

　　[22] bverge 7， 198 （206）

　　[23] bverfge 34， 269 （280）； bverfge 35， 202 （218）； bverfge 66， 116 （131）。

　　[24] 这种保留主要有两种，一种是一般保留（allgemeiner gesetzvorbehalt），另一种是有条件保留（qualifizierter gesetzvorbehalt），前者指可以通过宪法以外的其他法律对基本权进行限制（如该法第5条第2款就规定，对言论、出版自由和艺术、科学研究自由可以因保护青少年和保护个人名誉的目的加以一般性限制）；后者指宪法在条文中明确规定限制某项基本权的尺度，有关的限制必须要符合这个尺度（如该法第11条第2款就明确规定了对迁徙自由的限制）。

　　[25] hager， der schutz der ehre im zivilrecht， acp 196 （1996）， 168 （180）。

　　[26] 他进一步指出，宪法对不同类型民事规范的作用方式也有差别。强制性规范要直接受宪法的制约，不得违反其规定；而民事法律中的推定性规范是对当事人自治的拟制，对此，宪法以及宪法法院所发挥的作用主要是保证这些规范与当事人意思自治相符。德国曾有学者认为，私法和公法不同：诸如行政法（比如警察法）等公法要严格受宪法的制约，而私法反应的是意思自治，宪法不应过多干涉。在这个意义上，私法和公法与宪法的关系是不同的。见rupp， vom wandel der grundrechte， a？r 101 （1976）， 169 ff.

　　[27] canaris， grundrechtswirkungen und verh？ltnism？？igkeitsprinzip in der richterlichen anwendung und fortbildung des privatrechts， jus 1989， 161 （162 f）。

　　[28] 实际上，从前述确立“间接效力说”的判决词看，既可以推论出间接效力说，又可以推论出保护效力说。

　　[29] 不过认为人格权是宪法权利而不是私法权利似乎不妥。在主张“人格权是宪法权利”这个命题时，首先要明确，所指的是哪国的宪法：英国没有成文宪法，这个命题在英国好像并不成立；德国有成文宪法，但其条文本身只是规定了人身自由和人格尊严（后来被解释为一般人格权），并未提及我们平时所讨论的生命健康、隐私、名誉等具体人格权。至于我国宪法，虽规定了若干人格权，但很多具体人格权并未被囊括其中。马特博士的见解不无道理：“私法先于宪法乃不争的事实，在各国立宪之前，生命等人格权又是如何受到保护的呢？”马特：《民法典人格权编争议问题探讨》，载中国民商法律网（访问时间：2004年12月3日）：.cn/weizhang/default.asp？id=12906.

　　[30] “法国实行的是立法权优越而司法权劣位的权力分立体制。”当然，1974年以后的宪法委员会在结构和功能上也做了调整。很多学者也认为其在性质上已经属于司法机关。关于法国宪法审查体系，参见：胡锦光：《论法国宪法监督体制》，《宪政论丛》第1卷，法律出版社1998年版。网络版（访问时间：2004年12月5日）：/include/shownews.asp？newsid=1888.

　　[31] 当然，法国宪法委员会也有一定的保护公民权利和自由的功能，“从1971年以后，宪法委员会连续作出几个有关公民权利和自由问题的决定。如《关于结社自由的决定》（1971年7月16日）、《关于剥夺自由刑的决定》（1973年1月28日）、《关于搜查机动车辆的决定》（1977年1月12日）、《关于高速公路收费标准的决定》（1979年7月12日）、《关于取缔非法移民的决定》（1980年1月9日）等，使法国人越来越相信宪法委员会在保护个人权利和自由方面是能够有所作为的。”参见胡锦光前引文。

　　[32] bverfge 101， 361 （371-376）。

　　[33] 德国司法实践中的专家意见非常普遍。撰写专家意见在某种程度上说甚至是法学教授们（以及他们的学术助手）的日常工作。专家意见是一家之言，当然不能过分神话，不过讨伐有加也没有道理（尤其是作为法官，就更不应该提出这样的指责，毕竟是否采纳这些意见的决定权最终掌握在法官手里），毕竟法官（或者律师、检察官）不是全知全能，借助“外脑”很有必要（有感于“刘涌”案后关于专家意见的若干讨论）。

　　[34] bverfge 101， 361 （376-379）。

　　[35] bverfge 101， 361 （376）。

　　[36] 在这里，宪法法院引用了其以前的判决作为佐证。这种引用在德国各级法院的判决中都很常见，下文皆以方括号“[ ]”标出。

　　[37] bverfge 101， 361 （380）。

　　[38] bverfge 101， 361 （380 f.）。

　　[39] bverfge 101， 361 （381）。

　　[40] bverfge 101， 361 （381-383）。

　　[41] bverfge 101， 361 （382-384）。

　　[42] bverfge 101， 361 （385）。

　　[43] 也就是说，无论是“街头小报”，还是“中央大报”，或者是“一塌糊涂”这样的网络媒体，都应享有同样的新闻自由。

　　[44] 在这里，宪法法院引用了学界的有关研究：berg/kiefer （hrsg.）， massenkommunikation （band v）， hase & koehler 1996.

　　[45] 在这里，宪法法院引用了学界的有关研究：pürer/raabe， medien in deutschland， band 1， 2. aufl.， ？lschl？ger 1996， s. 309-310.

　　[46] bverfge 101， 361 （390）。

　　[47] bverfge 101， 361 （391）。

　　[48] bverfge 101， 361 （392）。

　　[49] bverfge 101， 361 （394）。

　　[50] 该判决（egmr （iii. sektion）， urt. v. 24.6.2004 - 593200/00）的德文版，见njw 2004， 2647 ff.（由petzold教授等翻译）；英文版，见international review of industrial property and copyright law （iic） 2004， 672 ff.

　　[51] njw 2004， 2647 （2649）。

　　[52] njw 2004， 2647 （2650 tz. 66）； 这一点是欧洲人权法院和德国宪法法院的核心分歧。参见：andreas heldrich， pers？nlichkeitsschutz und pressfreiheit nach der europ？ischen menschenrechtskonvention， njw 2004， 2634 （2635）。

　　[53] njw 2004， 2647 （2650 tz. 69）。

　　[54] njw 2004， 2647 （2650 tz. 72-74）。

　　[55] njw 2000， 1021 （1025）。

　　[56] iic 2004， 672 （684）。

　　[57] njw 2004， njw 2004， 2647 （2652）。

　　[58] “i believe that this same criterion is valid for photos showing the applicant in other situations in her daily life in which she cannot expect her private life to be protected. i have in mind the photos of her doing her shopping. however， other photos - for example those of the applicant on horseback or playing tennis - were taken in places and circumstances that would call for the opposite approach.” iic 2004， 672 （684）。

　　[59] iic 2004， 672 （685）。

　　[60] andreas heldrich， pers？nlichkeitsschutz und preisfreiheit nach der europ？ischen menschenrechtskonvention， njw 2004， 2634 （2636）。

　　[61] bverfge 74， 358 = njw 1987， 2427； bverfg njw 1991， 1043 （1044）。

　　[62] /displaystory.cfm？story_id=131725 （last visit： 2004-10-17）。

　　[63] 根据《欧洲人权公约》第43条第1款的规定，（在例外的情况下）当事人可以在判决做出后3个月内就法律审部分向大审判庭（gro？e kammer）提出申诉。

　　[64] 根据《法兰克福汇报》的报道，德国政府在征求有关专家、宪法法院等重要机构的观点后，决定不对欧洲人权法院的判决提出申诉。德国司法部长zypries认为：“再继续诉讼下去，无助于德国法律在该领域内的确定性。”另外，德国政府也不准备通过修改法律来贯彻欧洲人权法院的判决，而是通过要求法院在未来的审判中参考欧洲人权法院判决的方式来加以贯彻。不过德国政府特别强调：“对政治家的批评性报道、对政治丑闻的报道以及调查性的新闻报道不受该判决的影响”。见frankfurter allgemeine zeitung， 16. november 2004， s. 1.

　　[65] 笔者就这个案件私下向andreas heldrich教授请教，他说：“欧洲人权法院的判决以及德国对此的反应并不让我感到吃惊。这是人格权法未来的发展趋势。”

　　[66] njw 2004， 2647 （2648）。

　　[67] markesinis/deakin， tort law， 5th edition 2003， pp. 696-700.

　　[68] 注意这只是学理上的概括，并不是英国法实际的类型划分。

　　[69] 英国曾有两个案件，一个是气球飞过土地上空（pickering v. rudd （1815） 4 camp. 219 ），一个是飞机飞过土地上空，并给原告的房子拍了照（bernstein v. sky news ltd. [1978] qb 479）。在这两个案例中，法官都裁决认为并未构成侵入，因而也未侵犯原告隐私。转引自：sir brian neill， privacy： a challenge for the next century， in： basil s. markesinis （editor）， protecting privacy， oxford university press 1999， p. 5.

　　[70] sir brian neill（前引文）， p. 6.

　　[71] sir brian neill（前引文）， p. 7-8.

　　[72] ec data protection directive （95/46/ec）。

　　[73] markesinis/deakin， tort law， 5th edition 2003， p. 701.

　　[74] “this is by far the most dificult， though the most common， category of invasion of privacy and the one that brings out most clearly the clash of one person's right to be left alone versus another person's right to be informed.” markesinis/deakin， tort law， 5th edition 2003， p. 704.

　　[75] francis gurry， breach of confidence， clarendon press （oxford）， oxford university press （new york）， 1984.

　　[76] markesinis/deakin， tort law， 5th edition 2003， p. 705-06.

　　[77] 如英国的（新闻投诉委员会）press complaint commission在黛安娜王妃去世后修订的行业规范关于隐私保护方面的内容是：1. everyone is entitled to respect for his or her private and family life， home， health and correspondence. a publication will be expected to justify intrusions into any individual's private life without consent. 2. the use of long lens photography to take pictures of people in private places is unacceptable. note-private places are public or private property where there is a reasonable expection of privacy. 参见：.uk/cop/cop.asp （last visit： 2004-11-3）。

　　[78] “in recent years， however， there have benn two developments of the law of confidence， typical of the capacity of the common law to adapt itself to the needs of contemporary life. one has been an acknowledgement of the artificiality of distinguishing between confidential information obtained through the violation of a confidential relationship and similar information obtained in some other way. the second has been the acceptance， under the influence of human rights instruments such as article 8 of the european convention， of the privacy of personal information as something worthy of protection in its own right.” campell v. mgn limited （decision house of lords may 6， 2004）， paragraph 46 （by lord hoffmann）， see iic 2004， 737.

　　[79] campell v. mgn limited （decision house of lords may 6， 2004）， paragraph 51-52 （by lord hoffmann）， iic 2004， p. 738； see also douglas v. hello！ ltd [2001] qb 967， 1001 （iic 2003， 337）。

　　[80] campell v. mgn limited， paragraph 82 （by lord hope）， iic 2004， p. 741.

　　[81] 本案中《镜报》的报道包含下列内容：（1）坎贝尔吸毒的事实；（2）她因为有毒瘾正在接受治疗的事实；（3）她所接受的治疗是由narcotics anonymous提供的；（4）治疗的细节，包括多长、多频繁、一天中的哪些时间、治疗的方式、坎贝尔的投入程度等；（5）照片。参见：campell v. mgn limited， paragraph 88 （by lord hope）， iic 2004， p. 741.

　　[82] clayton/tomlinson， the law of human rights， oxford university press 2000， paragraph 15.162.

　　[83] campell v. mgn limited， paragraph 116-121 （by lord hope）， iic 2004， pp. 744-745. 上议院的hale女男爵（baroness）也持同样的观点。参见：paragraph 139-148， iic 2004， pp. 747-749.

　　[84] “the propects for development in the near future of coherent protection for privacy in the law of torts appear bleak. progress at the practical level of the translating concern about privacy into workable law is obstructed by an inability to solve the theoretical difficulties with the value of privacy and its relationship to other values.” roderick bagshaw， obstacles on the path to privacy torts， in： peter birks （editor）， privacy and loyalty， clarendon press 1997， p. 144.

　　[85] “without privacy， we lose our very integrity as persons.” charles fried， privacy， 77 yale. l. j. 475， 477 （1968）。

　　[86] “the abundance of definitions could be taken to suggest that none of them is entirely satisfactory.” markesinis and deakin， tort law， 5th edition 2003， p. 701.

　　[87] “…the sence of what must be kept 'private'， of what must be hidden before the eyes of others， seems to differ strangely form society to society.” james q. whitmann， the two westen cultures of privacy： dignity versus liberty， 113 yale l. j. 1151， 1153 （2004）； hans peter duerr， der mythos vom zivilisationsprozess， suhrkamp 1988， s. 59-72.

　　[88] zweigert/k？tz， einfühung in die rechtsvergleichung， 3. aufl. 1996， s. 700 ff.

　　[89] james q. whitmann， 113 yale l. j. 1151， 1196 （2004）； jeffrey rosen， the destruction of privacy in america， 2000， p. 48.

　　[90] jeanne m. hauch， protecting private facts in france： the warren & brandeis tort is alive and well and flourishing in paris， 68 tul. l. rev. 1219， 1254 f. （1994）。

　　[91] 有评论认为，这种保守态度正是他成功连任的重要原因。economist， november 6th-12th 2004， p. 23-27.

　　[92] eric barendt， privacy as a constitutional right and value， in： peter birks （editor）， privacy and loyalty， clarendon press 1997， p. 9-10.

　　[93] 如欧洲国家允许在某些公共场合（如某些特别划定的公共草坪）裸体进行日光浴，民众也习以为常，但这些国家往往严格禁止传播特定人的裸体照片（当然，自愿拍摄的裸体图片例外）。美国则相反，裸体在美国并不常见，但对传播（比如在网络上）裸体图片则持宽松态度。james q. whitmann， 113 yale l. j. 1151 （2004）。

　　[94] “freedom of expression just about always wins in america-both in privacy cases and in cases involving infliction of emotional distress…”james q. whitmann， 113 yale l. j. 1151， 1209 （2004）。

　　[95] melville b. nimmer， the right of publicity， 19 law & contemp. probs. 203 （1954）。 其实，在这一点上，德国、英国的制度也是类似的。如英国法上就有很多用“诽谤”（tort of defamation）这个侵权类型来处理通过使用他人照片来获利的行为。tolley v. fry [1931] ac 333； j. g. fleming， the law of torts， 8th edition 1992， p. 605 （footnote 44）。

　　[96] 歌德认为享有人格是人类的大幸（h？chstes glück）；杰斐逊则认为对与民主政治而言，自由媒体要比政府更重要。转引自：l？ffler， pers？nlichkeitsschutz und meinungsfreiheit， njw 1959， 1 （fn. 2-3）。

　　[97] “…a european interest in personal dignity， threatened primarily by the mass media， …an american interest in liberty， threatened primarily by the government.” james q. whitmann， 113 yale l. j. 1151， 1219 （2004）。

　　[98] warren/brandeis， the right to privacy， 4 harv. l. rev. 193 （1890）。

　　[99] “the most influential law reviewl article of all” harry kalven， privacy in tort law-were warren and brandeis wrong？， 31 law & contemp. probs. 326 （1966）。

　　[100] “freedom of expression has been the most deadly enemy of continental-style privacy in america.” whitman， 113 yale l. j. 1151， 1209 （2004）。

　　[101] 耶鲁教授whitman在他的新近的文章里甚至从沃伦与布南戴斯的身份说起——他们都是早期的欧洲移民，其中布南戴斯的父亲是1848年到的美国，布南戴斯本人1870年代甚至还在德国读了中学。whitman进而指出，二人的观点在很大程度上是受大陆法的影响，美国法后来的发展并没有按照二人的思路进行。whitman， 113 yale l. j. 1151， 1202-1211 （2004）。 类似的观点，参见diane l. zimmermann， requiem for a heavyweight： farewell to warren and brandeis's privacy tort， 68 cornell l. rev. 291 （1983）。

　　[102] jed rubenfeld， the first amendment's purpose， 53 stanford law review 767 （2001）。

　　[103] 第一个案件发生在一战期间。当时的社会党人向应征入伍者发传单，进行反战宣传。霍姆斯指出，如果在和平时期，社会党人应当受到宪法第一修正案关于宪法言论自由规定的保护。但是，“一项行为的性质，取决于其所发生的环境。即使是最严格的保护言论自由的规定，也不会保护那些在剧院里喊失火从而引起恐慌的行为。”如果有关的言论将造成清楚（clear）和现实（present）的危险，引起国会有权加以阻止的重大灾难，则该言论就应受到惩罚。schenck v. united states， 249 u.s. 47， 51-52 （1919）。 第二个案件在schenck案发生后不久，也涉及反战的言论。不过霍姆斯在第二个案件的判决中认为被告应当受到言论自由的保护，因为其并不是直接向应征者发传单，而只是发表了有关言论和泛泛地（没有特别的针对应征入伍者）散发传单。某个观点只有在与其他观点比较和竞争中获胜才能证明其正确。“政府压制不同的言论，将会损害真理。”abrams v. united states 250 u.s. 616， 630 （1919）。 以上两个案件转引自：richard a. posner， law， pragmatism， and democracy， havard university press 2003， p. 359 f.

　　[104] posner （2003）， p. 365.

　　[105] 见前文：一（四），4，（3）。

　　[106] 见前文：一，（五），1.

　　[107] 杨立新教授在谈及民法典草案人格权编的起草时指出：“我们在起草《民法典草案专家建议稿》的时候，写了一条关于公众人物的条文，这就是人格权法编第五十五条：为社会公共利益进行舆论监督，可以披露社会公众人物的有关隐私。被监督人不得就此主张侵害隐私权。这个建议稿发表在中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的《民商法前沿》上。在此之前，曾经还有一个更为详细的条文草案，详细地说明了公众人物的界定，就是”领导人、艺术家、影视明星、体育明星、社会活动家等“。当然，说的这些都是专家的意见，并不是法律的规定，而且在全国人大常委会审议的民法草案中，也并没有规定这一内容。不过，这总还是专家的意见，是学理解释吧？”杨立新：《隐私权肖像权众人物必要的权利牺牲》，载中国民商法律网：.cn/weizhang/default.asp？id=16467（访问时间：2004年11月1日）。

　　[108] 在现代社会中，体育和娱乐往往同时也意味着巨大的经济利益。而经济很多时候就是政治话题的核心。我们基本政治路线“一个中心、两个基本点”中的“中心”不就是“经济”么？德国有学者持有更极端的观点，认为不能根据新闻的用途来确定不同的新闻自由程度。参见gebhard rehm， pers？nlichkeitsschutz prominenter und pressfreiheit der unterhaltungsmedien， zeitschrift für medien- und kommunikationsrecht （afp） 1999， 416 （420-423）。

　　[109] thomas i. emerson， the right of privacy and freedom of the press， 14 havrvard civil rights- civil liberties law review 329， 405 f. （1979）。

　　[110] 我国《宪法》第35条。

　　[111] 作为一个法律人，也许行文至此就该结束了。法学形式逻辑以外的分析，经济学的、社会学的、伦理学的、人类学的、传媒学的等都肯定有更具说服力的阐释。因此，以下的赘述，权当是法律人“拍脑门”吧。

　　[112] 不过人们也都普遍接受“无风不起浪”的假设。

　　[113] 进一步推理下去，也许，过度保护隐私会破坏社会一般道德观念的稳定性？对这个论点似乎很难被证明，毕竟还没有哪个社会“过度”地保护隐私。而且，即使保护隐私会破坏社会道德观念乃至社会的稳定性，我们可能还应该再追问下去，这种稳定性有什么好处？因为还可以辩说：正是因为保护隐私，保护了个体的多样性，才让社会发展更有活力？

　　[114] richard posner， the right of privacy， 12 ga l. rev. 393， 395-396 （1978）。

　　[115] “在中国特定的社会环境中，八卦确实并非总是一件坏事，八卦不是没有它的社会作用，只是不完美而已。”参见徐贲：《大众传媒时代的闲言八卦：从杨振宁和翁帆婚恋看当今“新闻”》，载世纪中国网站：.cn/newcc/browwenzhang.php？articleid=2572（访问时间：2005年1月2日）。作者引用博克（s. bok）等社会学家的观点，认为“卦闲言虽然背有道德的污名，但从社会学和社会心理学的角度来看却并非就一定是坏事。”sissela bok， secrets： on the ethics of concealment and revelation， pantheon books l982， vintage paperback editions， l984， 1989.

　　[116] 见我国刑法第105条，378条，433条。

　　[117] gluckman， gossip and scandal， 4 current anthropology 307 （1963）， 转引自diane l. zimmerman， 68 cornell l. rev. 291， 332 （footnote 219） （1983）。

　　[118] “a closer examination raises serious doubts， however， as to whether our society in reality has ever placed so high a value on protecting an individual's reputation， dignity or emotional security from the assaults of true disclousures.” diane l. zimmerman， 68 cornell l. rev. 291， 326 （1983）。

　　[119] 新加坡人自己似乎不这么认为？

　　[120] …law is a field of social conflict. its “laws” of change are sociological or economic rather than jurisprudential. these “laws” might dictate a formalist phase for law， if the highest priority of a nation's legal system was the creation of clear and uniform rules-as was indeed the case， i have argutd in defense of savigny's formalist approach to the law of possession， of german law in the early nineteenth century. but it would just be a phase， and as society's priorities changed， law might move into a pragmatic phase.richard a. posner （2003）， p. 21.

　　[121] 我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《刑法》第第252条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”当然，法律对通信自由、通信秘密的保护，除了保护个人隐私外，可能另外一个功能是保护社会信息的畅通交流（就像现在法律保护通信设备一样，见《刑法》第124条）。没有法律的严格保护，可能会让人们不信任这种信息交流的方式，进而影响社会成员之间的沟通和社会的正常运转。

　　[122] “the right of privacy has developed recently out of the needs of a technological civilization.” thomas i. emerson， the right of privacy and freedom of the press， 14 havrvard civil rights- civil liberties law review 329， 405 （1979）。

　　[123] 网页链接：http://ent.sina.com.cn/s/m/2004-11-06/1033557036.html，文章标题是：《郭晶晶撇下田亮夜会霍启刚》（访问时间：2004年11月6日）。

　　[124]网页链接：http://ent.sina.com.cn/2004-11-06/0339556787.html，文章标题是：《周彦宏称曾受李厚霖威胁》（访问时间：2004年11月6日）。

　　[125] 对普通人隐私的保护，核心不是和新闻自由的冲突，而是如何限制政府、强势经济体等搜集、公开他人隐私权利的问题，虽然同样是重要论题（可能比名人隐私问题更重要），但限于本文主题，在此不做过多论述。