内容提要: 在德国，吕特案以来，德国宪法学界通说认为基本权利构成了客观价值秩序，其效力及于民法、刑法和行政法等所有部门法领域。根据这一理论，法律的解释必须符合宪法，通过这一路径，德国的法律已经完成了全面的宪法化。在我国，对合宪解释的讨论方兴未艾，理论上，与德国情况一样，法律的合宪解释在理论上是成立的，但是，
 
 
      引言
      国内宪法学界对于宪法适用的实践途径，持续进行探讨。最近几年来的一个热门话题，是所谓的合宪解释，持有相关论点的学者主张，法律的解释必须符合宪法的规定。这种观点的支持者以张翔[1]、上官丕亮[2]为代表。然而，在宪法学者中对此尚未形成共识，例如姚国建[3]就对此提出过质疑。本文梳理德国的相关理论和经验，以期对我国的宪法实施路径的探讨有所启发。
      一、德国融合理论对宪法裁判的影响：吕特案二战以后，德国魏玛时期国家法学者鲁道夫？斯门德(rudolfsmend)的融合学说（integrationslehre）对德国联邦宪法法院产生了重大影响。斯门德认为，宪法不仅仅是应当由法院予以适用的法律规则，同时构成了一个价值系统。其中，特别是基本权利充分体现了这些价值，指引所有国家机关的行为。WwW.11665.COm在基本权利的基础上，公民得以融合进国家生活。[4]斯门德这一学说对于联邦宪法法院的影响，全面展现在吕特案判决中。
      吕特是汉堡州的新闻官员，曾经遭受纳粹迫害。1951年，一名曾在第三帝国时期拍摄多部反犹太电影的纳粹导演参与德国电影周的活动。吕特以私人身份对此提出批评，呼吁电影院和公众对此予以抵制。根据《德国民法典》第826条[5]的规定，呼吁进行商业抵制活动违反良俗（diegutensitten），构成可诉的、对于他人权益的侵犯。因此，有关电影发行者对吕特提起民事诉讼，要求法院禁止其呼吁公众参与抵制。吕特在所有审级的民事诉讼中败诉，之后向新成立的联邦宪法法院提起宪法诉愿。
      按照当时的主流理论，基本权利仅仅具有针对国家的防御功能，不适用于私人之间的争议。为了解决这个问题，联邦宪法法院援引斯门德关于宪法为价值系统的理论。在判决中，联邦宪法法院指出，基本权利首要保障公民的自由不受公权力的侵犯。然后，宪法法官们转而指出：“《基本法》…在其基本权利部分确立了一个客观价值秩序，而这…强化了基本权利的效力。这个价值系统以在社会共同体中自由发展的人的个性与尊严为核心，作为宪法上的根本性决定(grundentscheidung)，必须对全部法律领域有效…因此，它当然也影响民法。没有任何民法规范可以违背这一价值系统，所有民法规范都要按照这一价值系统的精神来解释。”[6]按照这一思路，在探讨某一行为是否构成《德国民法典》第826条所禁止的侵害行为的时候，民事法院必须考虑到《基本法》第5条保障的意见自由，由这项基本权利指导“良俗”概念的解释。如果在民事诉讼中有关法官考虑到了这一点，则他们不会得出吕特的行为违反《德国民法典》第826条的结论。由于没有适当考虑到宪法上的规定，民事法院的行为侵犯了吕特的基本权利，吕特的宪法诉愿得到了联邦宪法法院的支持。
      从此以后，德国主流观点，法律的解释必须符合基本权利所体现的价值。在这种意义上，法律的解释应当符合宪法。从宪法解释方法的角度而言，这种做法被称为“合宪解释”（verfassungskonformeauslegung）。
      二、各法律部门的全面宪法化在吕特案之后，德国联邦宪法法院一贯坚持基本权利作为客观价值的理论，促进了各个法律部门的宪法化。
      （一）民法的宪法化在私法上，吕特案之后主要有两个典型案件极大地推动了民法的宪法化，它们分别涉及婚姻家庭关系中的男女平等以及合同法上的社会公正问题。
      1、基本权利对民法的影响：以男女平等条款为例在一个宪法案件[7]中，联邦宪法法院探讨了宪法对于民事法院的拘束力问题。《基本法》第3条第2款规定了男女平等鉴于《基本法》制定时一些民事法律规范仍然体现了传统的父权思想，与《基本法》第3条第2款规定的男女平等原则存在冲突，《基本法》第117条规定，最晚到1953年3月31日之前，与男女平等条款相冲突的法律应当予以修改，在修改之前有关法律仍然有效。然而，在规定的期限来临之时，立法者没有完成这方面的法律修改工作，截止期限之后，仍然存在一些违反男女平等的民事法律规范。根据《基本法》第117条的规定，这些法律规范应当是无效的。这就产生了一个问题：在具体案件中，民事法官是否应当直接适用男女平等的宪法条款，还是继续适用没有被及时修改的法律？如果民事法官必须直接适用宪法上的男女平等条款，这意味着宪法直接适用于民事诉讼，在这个领域，民法被彻底地宪法化。或者，借用

（三）行政法的宪法化：从“宪法消逝，行政法长存”到行政法作为“具体化的宪法”
      行政法和宪法之间的关系，更是经历了戏剧性变革。1924年，奥托？梅耶的教科书《德国行政法》第三版出版。自其第二版出版以来，历史风云变幻，德国人民经历了第一次世界大战中战败、取消君主制、进行了革命，并且制定了《魏玛宪法》。尽管发生了这么大的变化，作者却写道：“从1914年、1917年以来，并没有什么重大的新情况。‘宪法消逝，行政法长存’；这种情况向来如此。”这种看法体现了当时的行政法学者对于宪法的看法：无论宪法如何变化，它对行政法基本上没有什么影响。
      在《基本法》确立的宪政体制之下，情况发生了根本性的变化。行政权遵守宪法的义务，是不言而喻的。就基本权利而言，《基本法》第1条第3款还直接规定了立法、行政、司法都受其约束。因此，在行政法领域，无论是立法还是法律解释，都受到联邦宪法法院判决的影响。宪法的约束不仅意味着立法和行政不得违反宪法，还意味着它们必须尽量促进宪法规范的实现。[25]从这个角度来看，1959年时任联邦行政法院的院长提出行政法是“具体化的宪法”[26]，是完全正确的。[27]出于这一原因，如果一个行政法规范具有多种解释，则应当采取合宪解释。[28]由此可见，或许是出于同属于公法的原因，相对于民法和刑法，行政法的宪法化更加明显，在此无须赘述。三、德国理论的启示上文表明，在德国，在私法、刑法和行政法领域，都必须遵守宪法原则和基本权利，在这种意义上，各个法律部门实现了全面的宪法化。反思我国各法律部门和宪法之间的关系，或许德国的经验能够给我们如下启示。
      （一）合宪解释的理论基础
      1、宪法原则的效力及于各个法律部门在德国，包括社会国家原则、法治国原则在内的宪法原则当然地在各个法律部门都具有效力。对此，联邦宪法法院并没有提出什么理由，换言之，这在德国被认为是一个无需论证、显而易见的问题。理论上，宪法作为一个国家法律体系内部的最高规范，无疑具有最高效力，因此，宪法原则当然拘束各个法律部门。在我国，宪法作为具有最高法律效力的根本大法，其规定的原则也应当适用于各个法律领域，因此法官的法律解释应当符合宪法原则。
      2、基本权利在私法关系中的效力传统上，基本权利的功能在于对抗国家侵害，因此，原则上不能对抗来自第三人的侵犯。要肯定基本权利的第三人效力，存在一定的理论障碍。对此，德国联邦宪法法院在吕特案中援引斯门德的理论，认为基本权利构建了宪法上的价值体系，这些价值能够指导各个法律部门。因此，对于法律的解释，特别是对不确定法律概念和抽象条款的解释，应当符合基本权利所体现的精神。通过这一方式，基本权利也就取得了间接的对第三人效力。
      在我国，法官在审判中是否应当遵守基本权利，或者说他们在解释法律的时候是否应当符合基本权利条款，取决于我们是否接受基本权利为宪法价值的观点。所谓价值，也就是被认为重要的事物。我国宪法规定基本权利，正是因为基本权利具有重要性。从这个角度来看，我国宪法上的基本权利也构成了宪法上的价值，否则就很难解释为什么需要在宪法上花费笔墨去规定这些基本权利。因此，初步看来，在我国的语境下，基本权利作为宪法上的价值是可以证成的。如果这一点能够为学术界接受，则法官对于法律的解释，当然也应当与基本权利所体现的价值保持一致。
      （二）合宪解释的现实可行性如果法律的解释必须符合宪法，那么，对于在实践中解释法律的民事、刑事和行政法官而言，他们的权限无疑受到了一定的限制。在德国，合宪解释的背后，实际上涉及普通法官和宪法法官之间的关系：由于宪法法官对宪法的解释具有最后的发言权，合宪解释也就意味着宪法法官能够以普通法官对法律的解释不符合宪法为由，否定普通法官的裁判。可以想象，这一点无疑会遭到普通法官的强烈反对。事实上，不仅普通法官、甚至部门法的学者都具有排斥宪法的倾向。然而，在德国建立联邦宪法法院之初，该法院中的很多法官之前都是纳粹的反对者，与希特勒进行坚决的斗争。相比之下，其他法院的运行不得不依赖原有的法官，而这些法官在第三帝国时期对于纳粹的抵制和反抗，远远不如宪法法官那么坚决，甚至这些法官中不乏与纳粹政权合作者。在这一背景之下，联邦宪法法院在公共生活中具有崇高的威望，联邦宪法法院的观点在社会中也就具有很高的威信，其他法院无法不予以重视、遵从，否则会面临巨大的社会舆论和道义压力。[29]
      相比之下，中国目前的情况非常棘手。即使我们明显能够在理论上证成法律解释应当合宪，但是，我国并没有一个类似于德国联邦宪法法院的机构来监督、审查普通法院对于法律的解释是否合宪。换言之，中国宪法缺少一个制度层面的代言人。当然，在尚未建立违宪审查机构的情况下[30]，宪法学者也可以对宪法进行解释，然而，这种解释即使再有说服力，它对于普通法院的约束力只是一种软性的约束。也就是说，宪法学者对于宪法的解释即使能够得到法律共同体、甚至社会上大多数人的认同，普通法院违反这一解释的话，只是违背多数人对于宪法的理解，但是在制度层面并不会被确认为违反宪法。当然，普通法院在裁判的时候，不可能不考虑到多数人对于宪法的理解，否则其判决的说服力、在社会上被接受的程度就会打折扣。然而，其不利后果，也就仅限于此，有关判决不可能在制度上被认为违宪。而且，在目前法院判决基本不对社会公开的情况下，除了引起媒体关注的案件以外，大部分案件都无法进入公众视野，从而并不接受这一强度很小的公众舆论监督，这就更是使得法院在裁判的时候无需顾及其裁判是否符合社会大众所理解的宪法。
      （三）结论：理论和现实的紧张关系通过以上分析可知，法官对于宪法的解释应当符合宪法，或者说法官应当对法律进行合宪解释，这在一个将宪法作为最高规范的国家制度之下，是理所当然的做法，在理论上没有任何困难。然而，在现实中，并不存在任何保障法律解释合宪的制度。此外，要求法律的解释必须合宪，意味着在法律的解释中，宪法学者就合宪性问题而享有发言权，相对于法官在审判中、部门法学者在学理上垄断法律解释的现状，无疑是对法官和部门法学者不利的，因此，从学术政治的角度来看，合宪解释的主张也会遭遇强烈抵制。在这一背景之下，目前一些宪法学者在宪法司法化希望渺茫的情况下，转而主张合宪解释，认为其构成了目前可行的宪法实施方式，用心良苦，但是未免显得一厢情愿、不切实际。
 
 
 
 
注释:
  [1]张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期，页110以下。
  [2]上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期，页3以下。
  [3]姚国建，《另辟蹊径还是舍本逐末？——也论合宪性解释对宪法实施的意义》，《法哲学与法社会学论丛》第14期，北京大学出版社2009年版，页215以下。
  [4]rudolfsmend，verfassungundverfassungsrecht(1928).
  [5]§826werineinergegendiegutensittenversto？endenweiseeinemanderenvors？tzlichschadenzufügt，istdemanderenzumersatzdesschadensverpflichtet.（参考译文：故意以违反良俗的方式导致他人损害的，应当赔偿他人损失。）
  [6]bverfge7，198，205（《联邦宪法法院判决集》第7卷，第198页开始的判决，第205页。下同）。
  [7]bverfge3，225ff.
  [8]bverfge3，225，239.
  [9]bverfge3，225，239f.
  [10]bverfge3，225，242.
  [11]bverfge3，225，243.
  [12]bverfge3，225，243f.
  [13]bverfge22，180，204.
  [14]bverfge81，242ff.
  [15]bverfge81，242，255.
  [16]bverfge20，323ff.
  [17]bverfge20，323，324f.
  [18]bverfge20，323，332.
  [19]bverfge20，323，331.
  [20]bverfge1，14，leitsatz28.
  [21]bverfge.7，89，92；7，194，196；4，52，58.
  [22]bverfge20，323，330.
  [23]bverfge20，323，331.
  [24]bverfge33，1，1.
  [25]dirkehlers，verwaltungundverwaltungsrechtimdemokratischenundsozialenrechtsstaat，in：hans-uweerichsen/dirkehlers(hrsg.)，allgemeinesverwaltungsrecht，12.aufl.，s.120f.
  [26]fritzwerner，verwaltungsrechtalskonkretisiertesverfassungsrecht，dvbl1959，527ff.
  [27]dirkehlers，a.a.o.，s.121.
  [28]ebenda.
  [29]brun-ottobryde，fundamentalrightsasguidelinesandinspiration：germanconstitutionalismininternationalperspective，in：25wisconsininternationallawjournal194.
  [30]值得一提的是，即使中国有朝一日建立了宪法法院，也不一定意味着中国的违宪审查制度就能够良好运行。德国联邦宪法法院制度的成功，一方面固然归功于德国的守法传统，另外一方面，德意志联邦共和国建国之初首批宪法法官具有与纳粹进行坚决斗争的背景，因此具有很高的社会威望，这有助于联邦宪法法院相对于政府、议会、（其他）法院维护自己的独立的宪法地位。在中国，一则不存在守法传统，二则未来的宪法法院似乎无从享有崇高的、有助于维护其超脱地位的权威。目前，俄罗斯以及一些南美州国家宪法法院就出现了这种情况，即在政治生活中，其地位远远不能够和德国宪法法院或者美国最高法院相提并论。因此，很多宪法学者专注于违宪审查制度的研究，将宪政的希望寄托在违宪审查制度之上，显得过于简单化。