原文作者：乔巧丽
【摘要】cisg（以下简称《公约》）是目前国际货物销售合同领域一部最重要的国际统一实体法，在世界范围内受到广泛推崇。《公约》第95条作为《公约》第1条第1款b项的保留条款，肯定了保留国排除适用公约的保留效果但没有详细规定保留效果的实现方式，当今国际社会也尚缺乏统一的保留效果实现标准，这使得在存在保留国时，公约的适用呈现不确定和不统一的状态，这制约了公约的进一步发展。基于此，本文通过探讨相对合理的保留效果实现标准，分析了存在保留国时的公约的适用情形，以完善公约的适用，促进公约的发展。
【关键词】公约；保留效果实现标准；相对双重；b项的应用；公约的适用
一、b项的保留条款的保留效果实现标准的不统一制约公约的适用
《公约》第1条第1款规定：“本公约适用于营业地位于不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。根据b项规定可知，即使当事人营业地所在国不是公约的缔约国，其也可能适用公约。如此，公约的适用主体自然扩充，这定将扩大公约整体适用范围。又因为公约本身肩负着统一国际商事法律规则的重任，其适用范围的扩大必定促进国际贸易法律规范的统一，从而为减少国际贸易法律障碍，推动国际贸易繁荣发展作出贡献。因此，公约的b项规定价值可观。但同时，在存在保留国（作出保留的缔约国）时，b项的应用却受到《公约》第95条保留条款的保留效果实现标准的不统一的制约，公约的适用也受到相应限制，这阻碍着公约的进一步发展。www.11665.cOM
所谓保留效果实现标准是指认定b项的保留条款，即《公约》第95条的保留效果实现与否的标准或判断在存在保留国时公约适用与否的标准，即它是合理选择保留效果实现方式的前提，而保留效果实现方式则进一步决定了最终的保留效果。《公约》第95条规定：“任何国家在交存其批准书、接受书、核准书或加入书时，可声明它不受本《公约》第1条第1款（b）项的约束。”其正是b项的保留条款，即其允许各缔约国对b项作出保留，从而不适用公约。但该保留条款并未对其保留效果的实现方式作出详细的规定，即未具体规定作出保留的缔约国，即保留国是如何排除b项的应用从而排除公约的适用。对此，理论界存在诸多不同的态度，但并未形成统一的保留效果实现标准。占主流的观点有以下几种：有学者主张“当法院地位于保留国境内时，只要国际私法规范指向某一缔约国，无论该缔约国是否作出保留，均不适用公约”，即只要法院地国作出保留则公约必不适用，我们暂可称这种保留效果的实现标准为法院地国标准；也有学者认为应关注国际私法规则导致适用的准据法所属国，即以准据法所属国是否作出保留为标准来判断b项的应用与否，我们暂可称之为准据法国标准；亦有学者强调应考虑当事人营业地所在国作出保留的情况，我们暂可称之为营业地国标准。实践中，基于不同观点的指引，在存在保留国时，b项的具体应用不尽相同，这导致公约的适用呈现不确定和不统一的状态，同一案件可能出现不同的判决，这难免引发争端与分歧，威胁公约的法律权威，也有碍社会公平正义。那么，我们应如何统一保留效果实现标准？对于上述保留效果实现标准，我们又应如何抉择或如何优化整合以完善公约的适用？[论文网]
二、相对双重保留效果实现标准
相对双重保留效果实现标准是通过对上文提及的法院地国标准，准据法国标准和营业地国标准进行优化整合而提出的对保留效果实现与否的认定标准。其中，“相对”是指既顾及保留国的保留利益，同时也尊重公约，不绝对地只追求保留国保留目的，而是有限制地尊重保留国。“双重”是指对法院地国和准据法所属国的保留都给予一定的尊重，而不只是尊重其一或均不尊重。
为何要坚持“双重”的标准？梳理各保留国的保留缘由，最首要的是各保留国国内已有专门调整国际贸易的特殊法律，为使得其本国的有关法律有机会得以适用以充分保护本国人利益而作保留。据b项规定可知，b项应用时涉及的国家角色有双方当事人营业地所在国、审理案件的法院所在国、国际私法规则指向的准据法所属国，暂可简称营业地国、法院地国、准据法国。三者亦可分别作公约的缔约国、非缔约国、保留国之划分。第一，探析公约的立法原意，无论a项或b项的应用，营业地国的角色价值实质上在于判断公约适用主体的国际性，其与在某类以国籍为主体国际性认定标准的国际争议处理中的国籍国的地位相类似。在b项下，只要双方当事人营业地位于不同国家即可，不强调其是否缔约，更无意义强调其中若存在缔约国时对缔约国是否作出保留给予考虑。所以，营业地国是否作出保留对b项的应用应无影响，本文对此不作深入探讨。第二，对于法院地国，其保留国的法律地位不容忽视。从国际公法的角度看，公约属于国际法渊源中的条约，公约只对缔约国有约束力，公约的义务主体是缔约国政府，而公约的缔约国法院是缔约国义务的实际承担者和执行者。保留国对b项的排除应用实际上多是借助各自法院的具体法律适用行为得以直接实现，从而直接排除公约的适用。而且当法院地国为准据法国时，法院更能发挥主动性，不仅排除公约适用，而且便利实现其本国国内法的适用。所以，如果法院地国是保留国，其保留应被尊重。第三，对于准据法国，其保留亦应予以尊重。保留国为法院地国时，其虽享有自主排除b项应用的权利，但其并未能直接保证本国国内法的适用，而只是直接排除了公约的适用，除非法院地国同时为准据法国。当保留国为准据法国时，如果尊重其保留，其则可享有使其本国国内法排除公约而作为法院地国国际私法规则指向的准据法得以直接切实适用于双方当事人的机会，这是绝对地增加了本国国内法的适用机会，此较之法院地国的保留更进一步地实现了保留效果。对于法院地国和准据法国的这两种保留效果实现标准，我们暂可称前者为相对的主动的保留，后者则为绝对的被动的保留。相对和绝对是针对保留是否促成保留国国内法排除公约得以适用而言，主动和被动则是针对保留国的法院是否发挥了法律适用的主动性从而实现保留效果而言。所以，基于对保留国保留利益的考虑，本文采用“双重”的保留效果实现标准。
为何要坚持“相对”的标准？考虑到对公约的尊重，对法院地国和准据法国的保留尊重并非绝对无约束，特别是对准据法国的保留尊重应作出的一定限制。1969年的《维也纳条约法公约》第19条规定了保留提出的3种例外，例外三为“该项保留与条约的目的和宗旨不相容。”这一判断标准被称之为“和谐一致”标准。由于“和谐构成了人类基本的、终极的价值理想”，现代保留制度也是采取“和谐一致原则”的。即缔约方提出的保留必须符合条约的目的和宗旨。①《公约》的宗旨是“采用照顾到不同社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展”。②然而，b项的保留自然限制了公约的扩大适用，一定程度上有碍公约宗旨的完美实现。按照“和谐一致”的保留精神，理应禁止保留。但根据1980年4月10日维也纳外交会议第11次全
体会议记录，原德意志共和国和罗马尼亚代表团都支持捷克斯洛伐克代表团的提议，最后表决结果以24票赞成、7票反对和6票弃权而通过，《公约》第95条产生。③《公约》充分考虑不同社会制度的国家和法系，出于妥协，最终允许缔约国对b项作出保留。但我们不能因此忽略此项保留带给《公约》的潜在危害，我们有必要在认定保留效果实现标准时，对其作出一定限制，使保留国利益和公约宗旨二者关系保持相对和谐。而这一限制则主要体现在对准据法国保留的不完全尊重。如上文所述，法院地国的保留具有主动性，而准据法国的保留则具有被动性。对准据法国的保留进行限制的空间大、可操作性强，即借助法院地国法院的法律适用行为即可实现。但对法院地国的保留进行限制，则受到无论准据法国是否作出保留，法院地国在未作出保留时仍负有义务适用公约这一行为的特殊性质的制约以及对法院地国国家司法主权的尊重等限制。所以我们主要通过对准据法国的保留进行限制而实现对公约的尊重，实现保留国利益与公约宗旨的相对和谐。
综上所述，相对双重保留效果实现标准的相对性捍卫了公约的宗旨，彰显了现代保留制度“和谐一致”的保留精神，同时，其双重性则充分保障了保留国的保留利益。所以，本文认为，在判断存在保留国时b项应用与否或相应的公约适用与否时，应基于相对双重保留效果标准的视角进行分析。
三、基于相对双重保留效果实现标准的视角对存在保留国时的b项应用情形的具体分析
表1存在保留国时的b项应用情形的具体分析——基于相对双重保留效果实现标准的视角
法院地国准据法国 y y（保）n
y〖〗 √√×
y（保） √××
n√ ××
y：缔约国；y（保）：作出保留的缔约国，即保留国；n：非缔约国。√：适用公约；×：不适用公约。
基于相对双重保留效果实现标准的视角，下文进行对存在保留国时的b项的应用情形，即相应的公约的适用情形进行具体分析。具体可见表1。
其中，对b项具体应用的解读，本文立足于当事人营业地国不全为缔约国的前提，着力于对b项的“法院地国法院援引本国国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”这一实质性应用规则的探析，其中对准据法国为非缔约国的情形，因其不符b项规定而当然不适用公约而不作讨论，即表中9种情形中的第3种、第6种、第9种这三种情形。
根据准据法的特点，即其必须经过冲突规范的指引方得以适用。所以，在国际贸易法律规范的适用过程中，法院地国和准据法国的参与顺序有先后之别，下文的分析将以法院地国为主线，结合表1，当其分别作为缔约国、保留国、非缔约国时，相应地结合准据法国的缔约国和保留国角色，对b项的应用及公约的适用进行探讨。
第一，当法院地国为缔约国时。即表中的第1种和第2种情形。第1种情形下，当法院地国和准据法国均为缔约国时，应适用公约。条约必须遵守，是通行的国际法规则。④因为法院地国法院是缔约国，具有适用公约的义务，又因其未对b项作出保留，则其具有应用b项的义务。当缔约国法院根据本国国际私法规则的指引，若指向某一缔约国的法律，则符合b项的应用条件，所以应适用公约。第2种情形下，当法院地国为缔约国，准据法国为保留国时，公约亦应适用。即此时无需尊重准据法国所作的保留，此处体现了相对双重保留效果实现标准的相对性，对准据法国的保留未予尊重。因为，此时对法院地国法院而言，其通过“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”而适用公约，这一法律适用行为的性质具有特殊性。首先，此处的“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”对法院地国而言，实质上可认定为一项准单边冲突规范，虽然它没有明确规定适用的某国法律，但其实际上直接指定了在该种情形下应该适用的法律，即应适用公约，如此便直接自然地排除了适用准据法国国内法的可能。其次，这是它适用公约的义务，而非法院借助冲突规范应对国际纠纷的一般常态的法律适用行为，缔约国法院通过这一准单边冲突规范的指引而履行自己的条约义务的行为，一定程度上具有单方法律行为的性质，并无需因其行为可能对准据法国的利益产生威胁而需要与准据法国进行意思沟通，自主为之即可，否则就是给缔约国法院的义务履行设限，而这种设限会不合理地加重其负担，这并不合适。
第二，当法院地国是保留国时。即表中的第4种和第5种情形。第4种情形下，当法院地国为保留国，准据法国为缔约国时，应适用公约。第5种情形下，当法院地国和准据法国均为保留国时，不适用公约。虽然保留国具有适用公约的义务，但因其对b项作出保留，则当然排除了法院应用b项的义务，但这并不意味着绝对地排除了公约适用的可能。当保留国法院根据本国国际私法规则的指引，若指向某一缔约国的法律，此时应适用该缔约国的法律，而非公约。因为，首先，根据b项的立法原意，“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”中的“某一缔约国的法律”不包括“公约”，因为其强调了在二者区分的前提下的最终对公约的选择适用。当法院地国是保留国时，其通过“国际私法规则导致适用某一缔约国的法律”而适用公约或者某一缔约国的法律，这一法律适用行为的性质具有普遍性，这不是其援引准单边冲突规范履行适用公约的义务，如此，某一缔约国的法律存在适用的可能。而且，此处的“某一缔约国的法律”也不局限于公约对其定义，其可包含公约。关于国内法与国际法关系，国际法学界有两种基本理论：一种是一元论，即认为法律是一个单一的概念，国际法和国内法同属于一个法律体系；另一种是二元论，既认为国际法与国内法是两个相互独立存在的不同的法律体系。⑤本文坚持一元论的立场，即国际法和国内法共同构成了一个国家的法律体系，则此处的“某一缔约国的法律”包含作为国际法的公约。其次，当保留国法院根据国际私法规则导致适用某一缔约国法律时，因为存在该缔约国所签订的公约和其国内法之分，需要进一步认定准据法，而这一认定行为直接关乎准据法国的利益，并非保留国一方即可作出，需要进一步考虑准据法国的态度，即其所作保留情况。若作保留，则应尊重准据法国的保留利益，最终选定其某一国内法作为准据法。若未作保留，则说明准据法所属国对法院的法律适用尚无特殊要求，则法院应侧重其他方面的考虑，如扩大公约适用范围、方便准据法查明等。其次，由于公约作为国际条约，公约的缔约国具有适用公约的义务，根据国际法至上的一般国际法原则，公约的规定优于缔约国的本国法，特别是对属于公约适用范围的事项，即使本国法与公约规定不一致，缔约国仍应适用公约。⑥司法实践中，法院亦多依公约判案；而且，公约较一国国内法而言更易查明，方便保留国法院办案；如此，也可有效扩大公约的适用，实现公约宗旨。所以，当法院地国为保留国时，准据法国若为保留国，则不适用公约；为缔约国，则不适用公约。
第三，当法院地国为非缔约国时。即表中的第7种和第8种情形。第7种情形下，当法院地国为非缔约国，准据法国为缔约国时，应适用公约。第8种情形下，当法院地国为非缔约国，准据法国为保留国时，不适用公约。这两种情形与法院地国为保留国时的第4种和第5种情形的适用相同，缘由大体一致。作为非缔约国，其没有适用公约的义务，更没有义务应用b项，但这不
排除适用公约的可能。当非缔约国法院根据本国国际私法规则的指引，若指向某一缔约国的法律时，其无义务适用公约而应适用此缔约国的法律，此处的缔约国法律包括公约，当准据法国为缔约国时，应适用公约；为保留国时，不适用公约。
综上所述，基于坚持相对双重保留效果实现标准视角，存在保留国时，仅在当法院地国和准据法所属国均为保留国，以及当法院地国为非缔约国、准据法所属国为保留国，以及当准据法国为非缔约国的这5种情形下，即表中的第3种、第5种、第6种、第8种、第9种情形下，不适用公约。在存在保留国时的其他情形下，即表中的第1种、第2种、第4种、第7种情形下，应适用公约。
第四，我们与其他保留效果实现标准下的公约适用情形进行比较，亦足可彰显其优长之处。
1.在法院地国标准下，只要法院地国作出保留，则公约定不适用，这易产生当事人为规避法律而挑选法院之滥觞，从而威胁公约的权威，也破坏国际法律秩序。而在相对双重标准下，如上表，法院地国作出保留时也存在公约适用的可能，未作保留时无论如何都适用公约。如此，当事人如若要逃避公约的适用而挑选法院，亦存在风险，而且公约得以适用的概率也高。
2.在准据法国标准下，只有当法院地国的国际私法规则指向某一缔约国法。律时，该缔约国的保留才开始发挥效力。首先，这种保留效果的启动具有被动性，不能够充分地实现缔约国的保留意愿，也仅有在准据法国为法院地国时，保留才得以较为完善的尊重。再者，其忽视了法院地国的法院在公约适用中的义务主体的地位，不利于公约各缔约国的法院充分发挥其能动性统筹和优化公约的适用。
3.坚持相对双重标准，一方面能够较为合理地兼顾到保留国任不同角色时。其保留效果的实现，最大限度地尊重其保留；另一方面标准的相对性则保证了对保留国保留利益维护和对公约尊重的协调一致，尽可能地降低了保留对公约扩大适用的限制、也保证了缔约国对公约适用义务的履行。
四、结语
综上所述，当存在保留国时，《公约》第1条第1款b项的应用及相应的公约的适用，应坚持法院地国和准据法国相对双重标准的保留效果实现标准，具体的公约适用结果则如上表所示。本文主要集中研讨在一般情况下，保留对公约适用的影响。当然，根据不同的实际情况，我们可能还需考虑当事人的意思自治以及反致、转致等冲突法问题等特殊事项对公约适用的影响，这些则需要进一步的理论研究。此外，目前，在广阔的社会实践中，b项在第95条保留条款下的应用基于不同的理论支撑呈现多样化局面，切实需要国际统一。期待相关领域的理论学者能够加强对其研究，以进一步完善《公约》的适用，推动国际货物贸易的繁荣发展。
注释：
①王成礼.利益、法治、秩序与和谐—关于构建和谐社会法治维度的价值理路[j].法学杂志，2008（6）.
②李巍.联合国国际货物销售合同公约评释[m].北京：法律出版社，2007.
③杜涛.<论我国撤销对5联合国国际货物销售合同公约>第1条第1款第2项之保留的必要性[j].国际经济法学刊，2008，15（1）.
④维也纳条约法公约.第26条。
⑤王铁崖.国际法引论[m].北京：北京大学出版社，1998.
⑥民主德国是个例外，它的1976年的《国际商业合同条例》第一条明文规定你给，如果民主德国所参加的公约的规定与其《条例》不一致的话，法院应适用《条例》，而不是《公约》[z].
参考文献：
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