原文作者：陈丽玲

　本文案例启示：共同犯罪中部分犯罪人自动放弃犯罪，应按共犯脱离理论对其以犯罪中止论处。在共同犯罪既遂前的任何阶段都应允许部分共同犯罪人自动放弃犯罪，只要其表示并从心理、物理上隔断、撤回共同犯罪关联的加功行为，即使未能有效阻止犯罪结果的发生，也不必承担共同犯罪既遂的刑事责任。
 　　[基本案情]2011年9月，张某、李某、付某等人预谋对某金店进行抢劫。为避免被监控系统摄录，张某委托其女友刘某网购了cs蒙面头套三个，并告知其抢劫计划。刘某明知头套系抢劫所用，但仍用支付宝网购头套三个，并交给张某。期间，张某、李某、付某多次采点查看地形、制订研究抢劫计划和逃跑路线，刘某一直未予参与相关活动。2011年12月的一天，刘某在观看相关新闻报道后，对抢劫金店可能被判死刑的严重后果极其惧怕，遂向张某力陈利害关系，请求张某不再参与抢劫活动。张某未予听从，反而威胁刘某不要告发否则将伤害其家人。刘某即趁随父母外出经商之机，通过更换手机号、qq号等方式中断与张某联系。2012年6月14日晚，张某、李某、付某戴上头套并带上事先准备好的玩具仿真手枪、铁锤、电警棍等作案工具，闯入某金店内实施抢劫，在打死一名保安后共抢走金店内首饰价值约20万元。
 　　一、问题的提出
　　本案审查起诉中，对刘某犯抢劫罪并无争议，但属于何种犯罪形态却存在不同意见。一种意见认为，刘某明知张某等人预谋实施抢劫，但仍为其提供抢劫所用作案工具，虽然刘某因惧怕而退出犯罪并规劝张某不要参与，但张某等人仍最终实施了抢劫。Www.11665.cOm根据我国刑法“一人着手，全体着手；一人既遂，全体既遂”的共同犯罪罚则，刘某的行为应构成抢劫既遂，但其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，可从轻、减轻处罚。另一种意见认为，张某、李某、付某共谋实施抢劫犯罪，刘某为犯罪提供作案工具，由于此阶段未着手实施犯罪，应属于犯罪预备。此时刘某主动放弃犯罪，应单独认定其为犯罪预备阶段的中止，故刘某的行为应构成抢劫中止。
 　　二、共同犯罪的法理释义
　　分析以上两种观点，实际上反映了是否恪守通说追求刑罚形式正义，还是遵循罪刑相适应的共犯脱离理论强调刑罚实质正义的价值合理性之争。按照前一种观点，对刘某以抢劫共犯既遂论处，符合我国刑法关于共同犯罪的主流观点，但从情理而言，刘某仅在犯罪预备阶段提供了头套，其本人未参与任何其它犯罪活动，且在着手实施前自动放弃犯罪，并试图规劝他人放弃犯罪，因受胁迫未能阻止犯罪的发生。在本案造成一人死亡和价值20万元金饰被抢的情况下，根据《刑法》第263条之规定，刘某被认定为从犯仍可能被判十年左右的有期徒刑，这一刑罚结果明显与其行为不存在合理比例性，违反了罪刑相适应原则，也与宽严相济刑事政策相悖。而后一种观点，更多体现了刑罚的谦抑性，在促使刑罚节俭的同时突出了刑罚功利的价值取向，符合刑法的实质正义观。有学者指出“在具体案件适用时，认定是否应该成立共犯，是否承担刑事责任，应当根据实质的解释，进行出罪，其根据则是实质的危害性之大小”。[1]与此相对应的，起源于日本的共犯脱离理论对此案正确认定提供了一种新的注解，对丰富和完善我国刑法体系有着积极的借鉴意义。
 　　共犯脱离，也称为“共同犯罪关系的脱离”，是指在共同犯罪过程中，部分共同犯罪人从共同犯罪关系中退出，但其他共同犯罪人仍继续实施犯罪，并达到既遂的情形。[2]这一理论最早由日本刑法学者大冢仁提出，主要是弥补日本刑法对于“犯罪中止失败行为”的刑事责任处遇空白，解决了“虽为中止做出了努力，但没能有效防止结果发生的共犯者的刑事责任问题”。[3]但他将认定共犯脱离的时空节点仅限于共同犯罪着手实施以后而备受争议，其后日本西田典之教授、大谷实教授对该理论提出了不同见解，使之更为完善，其它国家也相继对共犯脱离予以不同程度的立法界定，如英国刑法的“共犯退出”规定。 [论文网]
 　　相较于传统的共同犯罪刑事责任共担原则，共犯脱离在主动放弃犯罪的部分共同犯罪人与其他执意完成犯罪的共同犯罪人之间实现了有效切离，有效地减轻犯罪对法益的侵害。[4]其主要价值体现为，一是完善了犯罪中止理论，避免因中止犯条件过于严格而带来的实践困境。传统犯罪中止的构成必须满足时空性、自动性、彻底性和有效性四个要件，而部分共同犯罪人中止犯罪往往只符合前三个特征，难以实现有效阻止犯罪的有效性，并由此承担共同犯罪既遂的责任，不免过于苛责严峻，也有失罪刑均衡。
 　　二是符合刑罚人道化要求和刑罚比例性原则。正如亚里士多德所言“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”，[5]刑罚的轻重应与犯罪人所犯罪行和承担的刑事责任相匹配，在均衡法益中体现法律的理性与公平。共犯脱离理论恰恰关注了个别犯罪人主动放弃共同犯罪的真诚努力，从犯罪行为对法益侵害的程度综合考虑其人身危害性和社会危险性，从而更为客观、正当，避免了法律沦为教条。
 　　三是进一步完善了刑法理论，符合法治进步的时代要求。社会转型期宽严相济刑事政策的提出，表明我国刑罚目的由过于注重惩罚犯罪向惩防相结合的功能转变，民主法治的要旨不仅通过法律控制国家，更重要是彰显法律的公平与正义而成为所有人行为的最高规范。共犯脱离理论有利于鼓励其他更多的共同犯罪人由“恶”向“善”，既努力实现了刑罚个别化，又在共犯既遂与共犯中止之间填补真空，有效解决了司法实践难题，也推动我国刑法体系更加充实完善。
 　　关于何种条件下方能成立刑法意义上的共犯脱离，主要应考究三个方面的条件。
　　（一）时空条件
　　共犯脱离成立于共同犯罪实行行为之前，或是限于实行行为着手以后，亦存在于共同犯罪既遂前的任何阶段，是学界争论的焦点。值得注意的是，日本刑法对于犯罪预备行为原则上视为是非实行行为而不予处罚，这也是共犯脱离理论最初之所以主张只存在于着手实施之后阶段的主要法律背景。而我国刑法对为了犯罪而准备工具、制造条件但尚未着手实行的犯罪预备行为也纳入刑事追究的范围，因此将共犯脱离的时空阶段限于着手实施之后，既与我国刑法规定不相对应，也对犯罪预备阶段的共犯脱离行为认定形成新的法律空档。但如将共犯脱离止于着手实施之前，又显得过于狭窄，且混淆了共犯关系的脱离与共犯关系的解除的区别。简言之，如以着手实施犯罪后共犯关系不可脱离为论点，那么必然导致着手实施犯罪前是否有共犯关系的逻辑疑惑。因为既然着手实施后才有共犯关系，那么理应着手前就不存在共犯关系，则共犯关系的脱离无疑成为伪命题，且共犯脱离理论的关键点不是评价其是否构成犯罪的问题，而是对其刑事责任作出客观恰当的评价。精准地说，共犯关系的脱离不可能存在于共同犯罪结果发生以后，但可能出现在犯罪既遂以后、犯罪结果发生之前，毕竟犯罪既遂并不当然意味着出现犯罪结果，如行为犯、危险犯、举动犯。因此，笔者认为，以犯罪既遂为标志点，只要既遂之前主动脱离共同犯罪的行为都应视为共犯脱离，反之既遂之后则当然不予成立。至于部分犯罪人在犯罪既遂后主动减少法益侵害的情形，如绑架案中的部分共同犯罪人将被害人释放等，只能作为量刑的情节考虑，其犯罪形态仍定位在既遂状态。本案中，刘某只是在张某、李某、付某预谋抢劫的预备阶段提供了作案用头套的帮助行为，并未参与张某等人着手实施抢劫的犯罪活动，属于犯罪预备阶段的共犯脱离。