论文摘要 本案以今年暴雪公司和valve公司的dota2商标案例为切入点，对嵌套式游戏模式作了详细介绍，深入挖掘出其中嵌套式游戏模式所产生的商标权属法律问题——商标使用竞合的商标权纠纷。分别运用商标法与法经济分析方法对该案对应的法律空白是否应当进行规制作了剖析。最终综合上述分析结论提出，应赋予载体软件开发企业eual用户终端协议的制定权利，以及“改制地图”制作者面对软件开发企业eual用户终端协议的议价能力的论点。

　　论文关键词 新技术知识产权 商标权 dota2 商标

　　dota是在暴雪开发的魔兽争霸（warcraft3，以下简称war3）中运行的由玩家自行创制一张地图，可支持玩家10人在线同时游戏，而war3本身就是一款即时对战类游戏。该dota地图最初为eul所创，随后guinsoostevefeak接手进行了修改，icefrog可以称为第三任对该张地图的接管与再创造的制作者，其最终使dota成为一张充满娱乐和竞技性的地图或者称之为一款游戏，从而在广大游戏玩家中家喻户晓。
　　2010年5月，该灵魂人物icefrog加入valve公司，8月valve向美国专利与商标局申请dota的商标注册，次月申请了dota2的商标注册。暴雪公司高层当即表示不满于抗议，认为其无权商标申请资格，但未付之行动。自2010年5月起valve公司开发了脱离原魔兽争霸框架且游戏故事背景、人物名称、游戏内涵及其人物技能均基本相同的新游戏并取名为——“dota2”，暴雪同时也开发了名为“暴雪dota”的游戏，经过几番轮回，暴雪与valve的矛盾因此升级。WWW.11665.CoM2012年2月13日，暴雪向美国专利与商标局的审理和上诉委员会提交诉讼，控告valve无权使用“dota”名称及商标并将其运用在新游戏“dota2”上。在dota2已经推向市场的紧要关头，双方最终于5月11日达成庭外和解协议。

　　一、嵌套式游戏架构介绍

　　该架构分为两个部分，一个是运行程序，一个是游戏地图。dota以暴雪开发的war3程序为运行载体，dota则是局域网对战中玩家下载的一种地图种类，所有的人物模型与运行方式均无法脱离暴雪创造的war3基础（运行程序界面如下图所示），本文称之为嵌套式游戏架构。dota玩家必须经由war3程序启动游戏，而war3玩家能够方便地接触到dota，可见dota玩家与war3有着密不可分的必然联系。
　　游戏地图，其创制完全依靠于暴雪开放地图编辑器“world editor”。在作者编辑时，会使用到该软件所提供的地形、单位和地形装饰物并允许搭载自创的“applets”小程序以实现制作者预期的目标。虽然游戏方法可以与原暴雪war3的对战风格迥异，但创造素材因为地图编辑器而有一定的限度。
　　总之，嵌套式架构搭建了一个允许他人在一定的范围内有所创造的平台，在著作权或专利权上争议并不大，但是商标权属由于两者分别创造但共同使用产生了我国法律上目前难以解决的问题。

　　二、商标权归属的法逻辑分析

　　dota2的天然成名则来自dota商标背后的游戏美誉度以及忠实玩家对icefrog的信赖，因此案件争夺的焦点就是dota商标应当由谁所有，一旦dota商标归属确立则dota2为其相近或近似商标归属将一并转移。dota作为（defense of the ancients）的简称，符合商标注册的所有要素，但所有权归属上有着不明确之处。
　　首先，eula规定的效力。在使用”world editor”时，暴雪eula（end user license agreement用户终端协议）第二条规定：所有权。本软件以及其拷贝中的所有名称所有权和知识产权（包括，但不仅仅限制于所有名称，电脑代码，主题，物体，人物，人物名字，故事情节，对话，短语，地点，概念画，动画，声音，音乐，音效和视觉效果，操作方法，寓言，以及任何相关的文档，还有嵌入程序的各类“applets”小程序。）都为暴雪公司所有。本软件受美国的版权法，国际版权条约以及其他相关法律的保护。所有权利得到保留。本软件里也包括了很多得到其他公司或个人许可的材料，如果有违反本协议的时间发生，那么他们有权采取行动来保护自己的利益。 对于地图商标权的归属，eula确无作出规定，因此主张地图原作者自动让与所有权的主张没有根据。但随后暴雪开发的星际争霸2的eula最终用户许可协议第三条a项规定：地图内容，您确认并同意，所有的地图、名称、头衔、商标、标识、等级以及其他使用地图编辑器创建或修改的内容（统称“改制地图”）是并且应当是暴雪为一切独家的财产。在不限制签署规定的前提下，特此，您将您对所有改制地图的权利、产权和权益转让给暴雪，您同意您收到暴雪的要求后将会立即签署转让协议。 该协议明显作出了改进，提出了确认用户终端认可相关著作权、商标权转让的法律关系。笔者认为该协议为格式合同且存在重大瑕疵，顾客购买暴雪产品或网上充值的主要目的是娱乐所需和继续享受服务，而“确认即转让”无疑大大扩张了暴雪的收益，因为暴雪在协议中自认为“转让”，而就是说相关改制地图的著作权及商标权为原作者，而“确认即转让”显然是一种无偿让与，从顾客的付出和暴雪的收益来看显然有失公平，即使在纠纷中无法主张合同可撤销也应然在对“转让”作出有偿的有利于顾客的解释，在纠纷时可以赋予其请求受偿的权利。
　　其次，该商标使用人如何确定。即使商标尚未经过注册，只要其已经在商业活动中用于识别某种商品或服务，商标使用者也能取得商标权。在嵌套式结构下，改制地图的运行同时，表示作为载体的外程序也在运行，也就是说icefrog在使用地图及商标的同一时间暴雪也在使用该商标，可以说是一种竞合使用。商标的竞合使用将会使商标权同时产生同时消灭，难以分割。使用取得时各方均认为自己拥有商标权，而商标注册取得时就产生了谁有权申请的纠纷，其症结笔者认为在使用人的区分上。我国《商标法》在经过修订之后扩大了拥有申请商标的注册资格的主体范围，第4条规定：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，以及对其提供的服务项目均可向商标局申请商标注册。暴雪主张商标权基于其产品魔兽争霸的高知名度和优良品质而吸引玩家，其衍生出的改制地图并不是独立的产品，相关的权利自然由暴雪获得。另一方主张，dota作为游戏地图其与众不同的游戏方法使得dota具有标识作用，使相关公众能够迅速了解其提供的娱乐服务。乍看来两者都具有一定的注册主体资格，但商标的本质功能在于识别商品或服务的来源，在相同或近似服务上相关公众是首先联想到魔兽争霸还是dota来进行区分。笔者并未进行过相关统计，但从lol游戏上市之时，新闻中仿dota相关言论屡见报端，或许dota的独立性已经超乎暴雪的想象，而在玩家心中dota依然成为一种游戏方式的代名词。因此，在商标使用竞合时引入一种注册申请人资格取得的判断方式，值得思考。dota的创新之处来源于暴雪提供的魔兽背景，更是直接源自于icefrog的接手与开拓性地改造，而商标的制作也同样与dota的制作者们密不可分，在知识产权鼓励创造的大原则下，笔者认为dota及dota2由valve公司注册取得更有据可循。

　　三、商标权归属的法经济分析

　　对法学来说，经济分析方法的“侵略”或“加盟”意味着一种思想的革命，一种研究方法的革命，经济分析无疑为分析法律制度和法律现象提供了极为有意义的新思路，并有助于中国法律界走出业已成为习惯的僵化的意识形态束缚。把经济分析方法应用到商标权的归属的分析中，将会提供一种新的视角。
　　法律的实证经济分析方法。实证经济学技术最适合法律效果研究或如赫希所称的效果评估。 尽管目前对此种分析方式有较大的争议，但实证经济分析已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域做出了一定的贡献。 在本案中，如果法律对商标使用竞合的权利归属作出规定，规定使用竞合情形下商标权归属于联系较紧密的改制地图制作者。初看，这显然保护了改制地图作者的权益，打击了载体公司制作平台积极性，似乎损害了载体开发公司的利益。其实不然，新的法规使改制地图制作者收益预期上升，从而增加了改制地图的供给曲线上升，更大的需求量得以满足。平台制作者以牺牲个别有价值商标权的代价，增加了改制地图制作者的积极性，吸引更多玩家去着手自己的创作，从而获得那些更多数玩家缴费而来的收益，总收益也可以随之提高。
　　科斯定理分析方法。科斯定理有助于建立法律的经济分析，也为科斯本人赢得了诺贝尔经济学奖。依照法和经济学的逻辑，由从“实证的科斯定理”推演而来的“规范的科斯定理”可知，构建一个完善合理的法律制度，可以降低社会经济活动中的交易费用，有利于消除私人间通过谈判达成协议的障碍。 波斯纳指出当科斯定理的条件——零交易成本和合作行为具备时，法律就没有任何必要以任何特殊方式分配财产权利，市场总是能够确保效率。当一次自愿的市场交易发生时，结果很可能是社会总财富的净增值，因为如果交易不是对所有的及当事人相互都有益的话，该交易就不可能完成。 就本案而言，当地图制作者自愿将所制作地图而成名的商标无偿转让出去，符合eual用户终端协议的意图时，该交易双方自然成为合作关系并且交易成本为零，如此看来法律确实不用对其做出规定；而当改制地图制作者不愿意自动转让时，eual则成为了一种阻碍，阻碍了改制地图制作者以自己的方式继续发展自己商标背后的产品，这种情况下改制地图制作者往往更能发挥自己创造物的价值，从而使社会总财富净增值，如同icefrog转入valve后开发了dota2的这款游戏，从而再掀热潮。

　　四、总结

　　该案所引发的商标使用竞合时商标权属的纠纷，法律对此是否应规制框架模式下的权利归属，并且如何归属，在上述分析后笔者认为应当考虑现有商标法能否厘清商标使用竞合时的权利归属、框架模式是否具有一定的普遍性、法律在保障双方利益下的权益平衡这三个问题：
　　第一，商标使用竞合时的权利归属商标法第四条以及相关条例并未有详细规定，而如果判定双方均因使用获得商标权，而先注册者获得注册商标的保护而另一方可以在原使用范围内继续使用，不能很好地解决本案双方所追求的利益并且揭示双方的法律关系。valve与暴雪都希望以dota商标来开发自己新的产品，而dota商标价值的增加valve的icefrog与暴雪从中起到的作用也是共同的也是有很大差异的。
　　第二，该框架模式是否具有一定的普遍性。就目前游戏市场来说，框架模式的典型应当数暴雪先后开发的魔兽争霸3和星际争霸2，其他游戏的成熟度和热门程度尚不能企及前述两款作品。而其他新科技产生的模式如开源软件和社交网站，其经营模式与本案的嵌套式架构有所区别，可以说框架模式的普遍性目前并不广泛。
　　第三，法律如何进行权衡双方利益，从上述分析来看法律可以有所规定，在保护改制地踢制作者的权益的同时，又不应该过于保护；应该赋予载体开发者制定eual用户终端协议同时又不能完全放开其权利。因此，笔者认为，法律在规定商标使用竞合情况下的商标权利归属应当赋予改制地图者议价的权利，而eual规定在改制地图者就转让价格事项提出异议时应当支持，并审查其异议的正当性。
　　虽然，本案最终以庭外和解结束，但把本案放至国内，现有法律尚不能有依据来很好解决其中产生的问题。其纠纷中产生的问题，虽然在国内尚不多见，但既然已经出现法律就应当权衡该模式下双方的利益进行立法规制。