论文摘要 自助寄存在今日已然成为超市中不可或缺的服务之一，但是对于这种服务的性质依旧没有任何清楚地界定，在2000年李杏英案件之后该更是一边倒得将利益归向超市，但实际上该种行为应该是一种附属商行为，它符合附属商行为的各种特点。所以在讨论该行为时，认为当年的李杏英案件其实判决的有一定出入，应该适当的考虑顾客的利益和超市的这种附属商行为。

　　论文关键词 附属商行为 基本商行为 商主体 营利性

　　一、引言

　　2000年自助寄存柜案件成为了社会关注的焦点，但是案件的审理结果却让大众很有些遗憾和警醒。在十二年后的今天再来回头看这个案件，却让人对其有了一些新的看法和疑惑。原本该案件争议的焦点是在于该自助寄存的行为究竟应当认定为何种性质的行为？针对这个问题双方律师各持己见，在保管和借用合同上进行争论。
　　原告方律师认为我国《合同法》第365条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”保管合同是应以保管物的交付为其成立条件。原告律师认为，自助寄存柜是超市为吸引消费者到其店内购物，同时又要保证其店内货物安全而设置的，这是因购物而派生出来的保管服务。本案双方当事人形成的是保管合同关系。现因被告大润发超市的过错或者说未尽到管理责任，致使原告寄存的财产丢失，大润发超市理应承担民事赔偿责任。
　　但是被告律师认为该种行为应当是借用合同，我国合同法上虽然没有明确规定该种合同，但是学者将其定义为“当事人约定一方以物无偿贷与他方使用，他方于使用后返还其物之契约。WwW.11665.com”豍被告方认为大润发超市为方便消费者购物而向消费者无偿提供了自助寄存柜，双方就此柜使用形成的无偿借用合同关系。大润发超市提供的自助寄存柜是质量合格产品，大润发超市也已将使用方法和注意事项明确告知给消费者，尽到了告知的法律义务。
　　这两种合同关系在交付方向、交付对象方面大相径庭。但是不难发现两位律师在思想交锋中已经不自然的将自助寄存行为认定为一种合同行为，于是便陷入到合同争论之中。但若该行为以附属商行为来定义将更为合适，也就是说，该行为应该认定为商行为而不是合同行为。所谓的商行为是指，商事主体所从事的任何经营活动，以及任何主体从事的以营利为目的的经营行为。它的分类有很多种，比较上面的案例可以发现商场提供自主寄存的行为很像附属商行为，所以以下主要就该种商行为进行分析。

　　二、理论依据和特点分析

　　附属商行为是一个和基本商行为相对的概念，基本商行为是指直接直接从事营利性营业行为的商行为，而附属商行为则是指行为本身并不能直接达到商主体所要达到的营业目的，但可以对基本商行为的实现起辅助作用的行为。较为常见的是货物运输、仓储保管、加工包装及其他服务活动。但是应当注意的是附属行为的相对性，因为现代社会分工的细致导致许多的附属行为对于基本商行为是附属，但是对于它的本行业也许就是基本商行为了。最简单的例子，对于超市而言免费接送是它的附属商行为，但是对于运输业来说这就是他们的基本商行为了。
　　附属商行为理论的存在是大陆法系国家商法典存在法律漏洞的产物；是司法和制定法用来填补此种法律漏洞的手段。最早理论法律根据存在于法国商法典：其一是法国1978年7月16日的法律第l411-2条规定；其二是法国商法典第632（10）条规定：批发商、商人及银行家之间所产生的所有债务均为商行为；其三是法国商法典第638（2）条规定，而附属商行为理论的实践根据是由于可以消除民事行为和商事行为的区分所带来的困境，可以对商事法院管辖的案件予以重新分类。豎
　　其实在现实生活中许多的行为原本是民事行为，但是因为在认定责任时的需要或是出于公平的考虑于是规定在符合一定得特征的条件下就可以认为该种行为已不再作为民事行为加以考虑，而是作为商行为来加以评判。在我国现行的法律中没有这些规定，但是在《日本商法典》和《韩国商法》中都有规定。《日本商法典》中第503条就附属商行为规定“商人为其营业实施的行为，为商行为。”“商人的行为推定为为其营业实施的行为”。《韩国商法》中规定了基本商行为21项，在第47条规定附属商行为“将商人为营业而进行的行为，是为商行为。”“将商人的行为，推定为是为了营业而进行的行为。”从已经有的法律规定分析可以发现附属商行为主要的特点有以下几个：
　　（一）附属性
　　该种行为并不是独立性质的行为，而是因为基本商行为的产生而使得该种行为有产生的依据，该种行为只是为了更好的让基本商行为得以进行而存在。所以其具有附属性而非一种独立的商行为。就以超市的免费接送车为例，该种行为并不是超市的主营业务，超市的主营业务应该是买卖而不是运输。但是该种运输行为是为了超市的主营业务而存在的，免费接收车可以扩大超市的辐射面，扩大其客源，虽然与超市的主营业务无关但是该行为对于超市的买卖商行为有辅助的作用，能让基本商行为得以顺利实施。

　　（二）民事性
　　就像前面所说的那样，其实在没有附属商行为的时候，更多的是将该些行为认定为民事行为。只是因为符合了一定得条件于是转变为了商行为，即只有民事性质的行为才能成为附属商行为，如果该行为本来就是商事行为那么就没有可能使用该理论。原本就是商行为可以直接适用商行为的规定来对其进行调整，没有必要适用附属商行为的理论来进行讨论。而附属商行为原本是作为民事行为来进行调整，但因其特别的构成以及对于其与基本商行为的关系，才将它作为商行为来加以考虑。
　　（三）行为人应当是具有商人资格的商事主体
　　民事主体实施的民事行为是由民事法律来加以调整的，商事主体实施的民事行为才有可能成为附属商行为。所以行为主体的性质也是至关重要的因素，缺少了这个主体条件，其他的条件符合也不能够认定为附属商行为。

　　（四）只有在营业活动中实施的行为才可以认定为是附属商行为
　　如果只是商人为了自己的方便而买车，这就很难认定为是商行为了。因为这和营业并没有关系，但是如果是为营业行为而开设的免费接送车，那么就可以认定了。因为附属商行为很明显应该是为了基本的商行为服务的，如果没有这个性质那么就不能认为它是一个商行为，更多的可以认为它是一个民事行为，出于民事行为的目的，和商事行为有较大的差异。
　　以上分析的特点是在我国现有法学领域没有太大争议的特点，而附属商行为的营利目的是否能成为该种行为的要件，在现有领域中争议较大。现有的各个国家的规定各异，比如在比利时，就认为即便某种行为是商人为满足其商事需要而作出的行为，如果此种行为不是基于营利的目的而作出，则该种行为不得被看作是附属商行为。但是，法国学说却对于营利性没有要求，认为只要该种行为是商人为满足其商事生活需要或同商事活动有关，该种行为即可被认为是附属商行为。个人认为附属商行为即便是不具有营利性也应当认定其商行为的性质。在现实生活中许多辅助行为的目的是为了扩大或是吸引客户而让自己的主营业务能够有所拓展或业绩有所上升。正因如此，该行为的免费并不能否认它的性质，不难看出该行为已经具备了以上的三个特点，并且该行为的做出虽然未曾营利，但综合基本商行为仍可看出该行为的目的仍是营利，并在很大程度上实现了该目的，只不过其营利的实现不是直接的体现在行为本身，而是体现在基本商行为中。所以附属行为本身是否营利并不是认定附属商行为的必然要求。

　　三、对于案件的分析

　　按照前文所阐述的观点，超市提供自助寄存的行为应认定为一种辅助的商行为。首先分析他的附属性，超市中的自助寄存并不是单单为了给消费者提供方面而提供的服务，这也是超市处于方便管理的目的而进行的，在国外的许多超市中都是可以将顾客的随身物品带入超市内的，所以可以认为这种行为是超市方面为了自己的管理需要而进行的活动，虽然和它的主营业务不同而且也没有营利但是这并不能证明该行为不是附属商行为。
　　其次就其民事性来说，寄存的行为原本是具有民事性的，就像本案中的两位律师所认为的那样，如果没有附属商行为的理论那么该种行为本就是民事行为，应该由民法来调整，可以认为是借用的关系。也就是说该行为并不属于基本商行为，所以满足成为附属商行为的民事性的条件。
　　再次就是关于主体，超市方明显的就是一个合格的商主体，它具备商法上的资格或能力，可以依法以自己的名义参与商事关系，享有商事权利独立承担商事义务，同时实施营业活动并以之为职业。所以超市是适格的商主体，其所实施的行为有可能成为附属商行为。而且就其发生地时间也是在超市营业时间发生的行为，是在超市营业中才会有的行为。所以可以认为超市提供自助寄存的行为是一种辅助商行为。自助寄存的行为本身虽然不能够达到直接营利的目的但该行为的发生可以让顾客轻松地购物，不用带着沉重的东西进行购物，间接地对于超市的营利有一定得影响。如果一个超市没有自助寄存而又不让顾客将自己的随身物品带入其中，那么该超市的营业利益必定会受到较大影响。
　　因此在这个案件中法院的判决过于机械。法院认为应该考虑超市与消费者之间的利益平衡，不能过于苛求超市的责任，否则易产生负面影响：一是容易引发道德风险，容易引起恶意的顾客在取包后再虚构丢失物品的事实并请求超市赔偿；二是不排除消费者不当使用或密码遗失、泄露所致，让超市承担这些风险有失公平；三是超市将付出更高成本雇人看管这些本无需看管的自助寄存柜，或者中止此种服务，这都是有违效益、排斥进步的。豏以上这些看似理由充分，通过分析就会发现，其中有一定问题。第一，让超市承担责任并不是说只要东西丢了就要超市承担，毕竟需要证据和其他的条件满足才会要求超市承担。何况不给予赔偿也会导致社会公平的缺失，一样是有违社会公益的。第二，超市对于寄存柜并不是完全的无法打开，无法管理。还是可以通过一定得程序和钥匙将柜子打开的，那么就不能说寄存柜在放入物品后是完全处于顾客自己的控制之下的，也就是说超市对于寄存柜还是有在管理，并且也是有可能不经过顾客同意开柜的。那么管理人对于被管理的东西丢失就应该负一定得责任。第三，超市为了管理而提高成本，那么这些成本到头来还是从顾客的消费中买单的，同时超市加强了管理，顾客会因为安全感而来超市，对于超市来说营利反而会增加，成本和营利究竟如何并非简单的加减所能计算。
　　所以案件中仅仅出于超市的利益考虑，而对于原告不给于任何赔偿的行为是不合适的，毕竟提供自主寄存柜的行为是一种商行为，对于超市方的利益有加分的功效。而本案件中法院提出的各种公益的理由却无法站真正的体现社会的公益，出于这些因素的考虑超市对于顾客在超市中非因自身过错导致的物品遗失应当负一定的赔偿责任。