关键词: 人类个体基因 基因本质 权利属性 法律保护

内容提要: 民法学界对人类个体基因法律属性的认识有不同见解。根据人类个体基因的本质、特征以及在现实中的运用，应当将人类个体基因确定为具有人格权的属性，并通过民法人格权制度对之加以保护。人类个体基因人格权属性以及人格权的法律保护体系既不会将人类个体基因的人格物化，又能通过人格权的商品化理论保护人类个体基因所拥有的财产利益，并且，人类个体基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此，将人类个体基因权利确定为人格权属性并纳入人格权保护体系是人格权法立法的重要内容之一。
 
 
    21 世纪是基因技术飞速发展的时代。人类个体基因被广泛应用于医疗、保险、雇佣、商业、教育、诉讼、家庭关系和亲子鉴定等领域。随着基因与人的生命健康、人格尊严、社会地位和经济利益的关系越来越紧密，人类个体基因的保护成为民事立法的必然趋势。但民法如何保护基因，是纳入人格权法保护、还是纳入物权法保护抑或是纳入知识产权法保护? 民法理论有不同见解，这种不同见解实际上源于对基因权利属性的不同看法。民法理论关于基因的权利属性主要有“人格权说”、“财产权说”、“知识产权说”、“人类共同财富说”等。正值人格权立法探讨之际，基因是否具有人格权属性，特别是脱离了人体的基因是否还具有人格权属性，以及基因权利在人格权法体系中是否可以得到充分保护成为人格权理论研究不可忽视的话题。因此，本文以基因的本质及其在现实中的运用为基础，以基因权利的核心价值为目标，论证基因的人格权属性及其在人格权体系中的有效保护性，从而为基因纳入未来的《人格权法》保护体系提供必要的理论依据。www.11665.com
    一、人类个体基因权利属性的各种学说
    人类个体基因权利属性的确定直接关系到人类个体基因权利保护的体系和内容。关于人类个体基因的权利属性，学界主要有以下观点:
    1. 人格权说。这种学说认为: 基因，就其物质层面而言，它是由 dna 等遗传物质所组成，而组成我们物质躯体的细胞就带有这些基因，可以说基因是“身体的一部分”，由于身体是人格权中“身体权”这种具体人格权、物质性人格权的客体，因此，尚未与身体分离的基因，当然可以直接适用身体的法律地位; 而就基因的功能层面而言，基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。人类基因组包含着决定人类生、老、病、死以及精神、行为等活动的全部遗传信息，基因具有“一身专属性”这种人格法益特点。因此，基因就是这个人本身，基因是人格权的客体，具有人格性。[1]
    2. 财产权说。美国学者瓦内流·巴拉德认为，基因信息具备许多财产的特征，例如它可被人占有、可被排他使用，可被浪费、修改、销毁、可免于强制征收等，因而是财产，但它不是完全的财产，因为它不能被继承、赠与、遗赠等，只有由其所有人在其现世利用。（see catherine m． valerio barrad，genetic information and property theory，innorthweestern university law review，87，1992． 转引自徐国栋: 《民法总论》，高等教育出版社 2007 年版，第 199 页。）
    关于基因是物权的客体还是无形财产权的客体，学说上有争议。依照德国法学界的通说，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以将其理解为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有。因此在这个意义下，该部分所包含之基因，当然是该物之成分，而同属于所有权人所有。也就是说，与身体分离的组成部分即为物，可以成为所有权的客体。因此，作为“个人生物身份证”的人类基因附着在血液与头发等上面与身体分离后，是可以作为一种独立的物质而存在的，有特定的价值和使用价值[2]( p. 174)。但也有学者认为，生物科学技术的蓬勃发展已向我们昭示了人类基因技术的无限生命力，如果我们一味强求用某种传统的权利模式来给新出现的人类基因作一个明确的法律地位的定位显然是不太现实的，既然如此，还不如让它自成一体罢了。他们认为，人类基因并不属于严格意义上的知识产权，而是属于兼具人格权与财产权双重属性的新型无形财产权利，不应当归属于人格权、财产权或知识产权等任何一种传统的权利，而应纳入无形财产理论体系之中[3]。
    3. 知识产权说。台湾地区有学者用著作权的例子来阐释人类基因具有人格和财产的双重属性，同时建议采取著作权的“中介团体制度”来设立基因财产权的中介体制。他们认为，基因不仅是单纯的物质，同时还具有“一身专属性”这种人格法益特点。由于基因的人格权与财产权双重性格之特性，知识产权的模式为其提供了一种对于基因源比较完整的权利保护，以及对于基因之法律地位比较清楚的界定[2]( p. 191)。
    4. 人类共同财富说。这种学说认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。而未来，我们也将把我们的基因一代代遗传下去。因此我们身体内的基因，除了造成我们个别性状差异的基因功能单位外，更重要的是与全人类共同享有的人类基因图组部分。这也正是人类基因组计划( hgp) 所要研究的重点。因此从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其它人的，而是全人类的共同资源财富[2]( p. 192)。
    综观上述各种学说可以发现，立足于不同的角度分析，基因的确具有不同的权利属性。“人格权说”强调了人类个体基因的“身体之一部分”和“一身专属性”的特点，“财产说”强调了人类个体基因运用中的巨大“经济价值”，“知识产权说”着重于人类个体基因的“被发现”，“人类共同财富说”侧重于人类个体基因“世代遗传”的特性，不同的立足点必然导致不同的结论。但在法律上要对基因进行有效而周全的保护，真正实现基因权利最核心的价值，必须确定基因最基本的权利属性。
    二、确定人类个体基因权利属性的基础
    要在法律上对人类个体基因的权利属性进行确定，从而制定相关的规则，首先要探究何谓基因以及基因的本质，这是确定人类个体基因权利属性的生物学基础; 其次，要考量基因在实际中的运用以及其最重要的法益，这是确定人类个体基因权利属性的现实基础; 第三，要遵循民法权利界定的基本规则，这是确定人类个体基因权利属性的法理基础。
    ( 一) 人类个体基因的本质是确定人类个体基因权利属性的生物学基础
    生物学研究表明，基因的概念是一个不断发展的概念。通过生物学史上的几个著名的试验，科学家最终揭示了基因的化学组成，即基因是由 dna 构成。（dna 是巨大的分子聚合物，分子量在 500 000 到 1 000 000 之间，长度是宽度的 300 倍。如此巨大的生物大分子却是 4 种亚单位组成的聚合物，各个亚单位由 1 分子脱氧核糖、1 个磷酸基和 1 个碱基结合而成。dna 缠绕着“核小体”，再经由卷曲、折叠成“环状区段”后，再紧缩成“染色体”，人体长约二公尺的 dna，便是如此压缩成 46 个染色体而塞在长约数毫米的细胞核内。参见程书钧、潘锋、徐宁志: 《话说基因》，清华大学出版社 2005 年版，第 61、第 62 页。） dna 分子中碱基对的排列顺序蕴涵着丰富的遗传信息。基因被确认为是具有特定遗传效应的 dna 片断。它决定了细胞内 rna、蛋白质、酶等的合成，从而决定了生物的遗传性状。（基因与 dna 不同在于，基因偏重于特定形状之表现，是遗传学上的概念; dna 偏重于其分子结构与化学功能。） 简单而言，基因是指 dna 双螺旋分子上的一段核苷酸序列，它们携带着人类生老病死的全部遗传信息，是人类世代相传的物质基础，是赋予有机体特性和功能的信息根源。
    尽管，基因在本质上是物质还是信息一直存在各种争议，尽管，“世界是物质的”，但基因概念提出的最根本的基础在于基因物质携带的遗传信息，基因的巨大价值在于这些遗传、控制生物体性状的密码被利用。“基因是现今生命世界图景中一位非常特殊的成员。它不同于生物医学中诸如蛋白质、体液和碳水化合物之类的物质实体，基因这一概念的诞生，并非与某一物质实体相关，并非指称某种特定的已知的物质片断，而是指称一种未知的东西，这种东西与生物体的性状及其生物的世代遗传有着密切的关系。就这一角度而言，基因概念是在生物学理论中产生的一种占位符号。当沃森和克里克建立 dna双螺旋模型后，基因才真正摆脱了占位符号的抽象性，被确认为具有特定生理化学含义与支撑的化学实体。这样在分子层次上，基因，就像各种碳水化合物一样，是一种化学分子，但它又不仅仅等同于碳水化合物，而是承载着肌体的信息、生命的蓝图、运行程序的生命终极因子，正是运用其蕴涵的信息，生命才展开了复杂的生长和发育程序。”[4]( p． 57)
    可见，基因的实质在于基因所承载的信息，正是这些信息将基因这种化学实体区别于其他的化学实体。法律上对基因的权利属性进行定位，首先要立足于基因的本质属性，即遗传信息的本质属性，而非单纯的化学物质。
    ( 二) 人类个体基因的运用是确定人类个体基因权利属性的现实基础
    一方面，由于人类个体基因对人类生命健康具有重大价值，基因成为珍贵的资源，能够产生巨大的经济效益; 但另一方面，对基因的滥用最终将导致基因对人类个体生命健康、人格尊严的侵害。经济价值和人格价值，何为基因的主要价值，何为基因的次要价值，这是法律必须作出的选择。因此，通过考量基因的功能、基因的运用以及对人体本身、对社会的价值，确定基因最重要的法益，从而将基因纳入适当的权利体系，以维护基因的最基本权利。
    人类对基因的独特应用主要体现在以下几方面，基因治疗（基因治疗，通常指体细胞治疗，是指以构成基因的核酸物质，如脱氧核糖酸为药物在基因水平对疾病进行治疗。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 670 页。）、基因干预（基因干预包括疾病治疗性的基因修补和非治疗性的基因增强: 前者如原位置切除并嵌入正常基因，或嵌入一终止密码来阻断不正常基因的表现; 后者如转载一正常的基因到细胞来弥补细胞因缺乏所产生的变化。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007年版，第 670 页。）、基因诊断（基因诊断是指采用分子生物学方法在 dna 水平和 rna 水平对某一疾病相关的基因进行分析，从而对特定的疾病进行诊断。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 672 页。）、生殖细胞基因治疗（生殖细胞基因治疗是指将正常外援基因用微注射技术转移入患者的胚胎细胞中，以其使患者的后代不再患同样的遗传病。黄丁全: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 674 页。）、基因检测（基因检测是指检测是否具有某种与特定疾病有关的基因缺陷，包括先天基因缺陷和后天基因变异，帮助个人了解自己对特定疾病的“基因倾向性”。黄丁金: 《医疗法律与生命伦理》，法律出版社 2007 年版，第 688 页。）以及利用基因获利等。随着人类对基因研究的深入，对于人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面的作用将得到更多的应用。而对基因进行后续研究所获得的技术成果还可以为研究者带来巨大的经济利益。因而，谁在将来拥有更多的基因资源，谁就会在科学研究、商业开发等方面抢得了先机。正如比尔·盖茨发出的惊世预言: 超越我的下一个首富必定出自基因领域[5]。
    综观人类对基因的运用，可以发现: 首先，人类对基因的运用主要是运用基因的信息，而基因信息又是个体的生命信息，是关乎个体人格独立、人格尊严以及人格自由的核心所在，是法律所要保护的最重要的利益，因此，法律对基因权利的保护首先考虑的应是保护基因的这种人格利益 。其次，基因与基因信息是载体与内容的关系，当基因信息一旦被提取，基因母本与基因信息发生分离，基因母本随即失去使用价值，这表明法律对基因权利的保护首先应建立在基因信息保护的基础上，法律规范的设计也应着眼于基因信息的保护。也就是说，法律保护基因的着眼点在于基因信息的保护，而非基因载体的保护。当然，保护基因信息，离不开保护基因载体，它们互为一体，但保护的核心价值在于基因信息; 第三，人类运用基因检测技术，可能造成基因歧视，运用基因修饰、基因克隆技术可能导致人类独一无二的个性被摧毁，此外，利用基因获利将可能导致基因信息被非法采集、被非法披露，被非法使用，从而从根本上侵害人类自身的人格权利。因此，法律对基因权利的保护首先也是源于对人格的保护，尊重人格和人性尊严是基因权利的基础与和核心。
    ( 三) 民法权利界定的基本规则是确定人类个体基因权利属性的法理基础
    “从民法的基本方法论或者民法的哲学立场观察，民法社会的基本构成结构是人和物，人在民法社会中处于主体地位，而物是组成这个社会的基础，是民法社会的客体，人对物具有支配的权利，主体与客体、人和物之间有着严格的区别。这种人与物的‘主体和客体’的二分法是经过一定的历史发展而形成的。”[6]( p． 23 －24)民事权利是民法的基本范畴，是民事主体维持或实现其某种利益的法律上的可能性，依据民事权利客体所涉及的利益为标准，把民事权利分为人身权和财产权，它们是民法中两类基本的权利，也是民法的两大支柱。在大陆法系民法观念中，严守着人格权和财产权的区分，无论怎样的权利都应该首先纳入现有的权利体系之下，即人格权、财产权或知识产权保护体系。“法律体系在面对现实中指定规范的需求时，也非凭空杜撰一套规范模式，而毋宁是从既有体系中循着基础的规范方针，整理出可模拟的前例，再配合立法政策的考虑修正填补，而后提出法律规范的提案。”（蔡维音: “人性尊严”作为人类基因工程之基础法律规范理念——“人性尊严”作为法律概念其内涵开展之可能性，1999 年中央大学哲学研究所暨应用伦理学研究室主办“人类基因组计划之伦理、法律与社会涵意”学术研讨会。．）诚然，基因兼具人格权、财产权以及知识产权的某些特征，“基因权是一束权利，而非一项权利。”[7]随着基因技术的不断成熟，基因权利势必会作为单独的一项权利加以立法。但目前，更急迫的是如何在现有的立法体系中去应对基因科技发展给人本身权利带来的挑战，因此，基因权利属性的确定首先应当在既有的规范体系中去思考。
    三、人类个体基因具有人格权属性
    基于上述关于基因的基本理论以及民法权利界定的基本规则，笔者认为，基因最基本的权利属性应当认定为“人格权”属性，并将之纳入人格权保护体系。但现有“人格权说”将“基因人格权”仅限于存在人体的基因权利属性，而不包括脱离人体的基因之权利属性，实际上将基因的载体之存在空间作为权利划分的标准，而没有真正关注基因的信息之本质是不以空间的变化而变化的。因此，学界关于“基因人格权”的理论也遭致诸多的质疑。正因此，本文对基因的人格权属性作进一步的论证。
    ( 一) 存在于人体的基因具有人格权属性
    当基因存在于人体时，基因孕育个体的生命形态，决定个体的健康、控制着个体的性状，它属于人体的一部分，具有人格权的属性。
    第一，基因孕育一个人的生命形态。“人类基因组是开始、展开和终止人类生命的充分必要决定因子。因为在人体胚胎发育过程中，那些被视为人体特征之特性的发生和发育，其必要的决定因子就是基因。另外，从人类特有的大脑来看，目前有关大脑发育及功能的研究表明，大脑在形成过程中，在行使功能过程中，既受外界环境的刺激和后天的经验烙印，也与众多基因密切相关，而且，大脑功能和能力发挥所赖以支撑的生物基质就是胚胎发育过程中在基因作用下形成的。”[4]( p． 61)因此可以认为，人类基因是形成人脑及其功能的决定因子，孕育一个人的生命形态。
    第二，基因决定着这个人的健康。“许多非传染性疾病直接与一个人的基因有关。人类遗传学研究表明，正常基因在自身复制过程中或在外界条件发生改变的情况下，有可能发生基因突变而形成缺陷基因。人的各种缺陷基因有的是从父母遗传而来，有的则是在受精卵发育成婴幼儿以至继续成长的过程中由于基因突变而形成的，这些也使我们每个人的基因组中平均含有几个缺陷基因。缺陷基因的最大危害在于使人患上遗传病。”[8]( p． 3)“分子遗传学研究进一步揭示，人类所有疾病或健康状态与基因有直接或间接关系，每一种疾病都有其相应的致病基因或易感基因的存在，疾病发生过程则是相关基因与内外环境相互作用的结果。”[5]( p． 56)因此，基因与人的健康息息相关。
    第三，基因控制这个人的性状。“精子、卵子细胞的结合构成人之发生的起点，正是通过精子、卵子的结合，受精卵有了一套真正独特的基因组，正是这些独特的基因组决定着每个人从生命之初就有着一个自己的遗传物质，保证了每个人的独特性。据粗略统计，在两个没有关系的个体之间，基因序列中平均约存在着一百万个差异。”[4]( p． 67)所以，世界上所有的人都是个性化的、独特的个体。正是这些独特的基因信息决定着一个人的高矮、胖瘦、疾病与健康，决定着一个人所有的生理特征，甚至主要决定着人们的行为状况。（shawna． vogel． the case of the unraveling dna． discover． january． 1990: 49．）可以说，基因就是这个人本身。
    可见，基因是生命、健康、身体不可或缺的部分。因此，尚未与身体分离的基因，与生命、健康、身体具有相同的权利属性。可以直接适用生命权、健康权以及身体权的法律地位及其规则。
    ( 二) 脱离人体的基因仍然具有人格权属性
    当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ，基因仍然记录着个体的遗传信息，仍然表征着个体的生命样态，仍然具有“功能上之一体”的性质，因此，仍然是人格的延伸。
    第一，基因的本质在于信息，而不是在于其物质载体。载体的空间位置并不影响基因信息的存在和功能的发挥。许多学者认为，当基因一旦与人体分离后，是不以个人意志为转移的客观物质存在，具有了财产权的特性，成为了物权的客体，此时对基因的人格利益转化为财产利益，以财产利益进行保护。[9]并常常引用史尚宽先生关于脱离人体器官和组织法律地位的论述和传统大陆法系民法关于脱离人体的组织器官之物之属性的定位来加以论证，即“活人之身体，不得为法律之物，法律以人为权利主体，若以其构成部分即身体之全部或一部为权利之标的，有反于承认人格之根本观点。人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上的物，而得为权利之标的”[10]( p． 250)。
    但笔者认为以这种理论来论证基因的法律属性是不恰当的，因为基因与人体器官和组织的性质不同。诚然，“脱离人体的器官和组织一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格的因素了，不再是人格的载体，具有了物的属性”[11]。但基因则不同，脱离了人体的基因仍然是人格的延伸。因为基因是记录生命遗传信息的 dna 序列，它不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。即使基因脱离了人体，人们仍然能通过这些脱离人体的基因了解或掌握了一个人的生命信息。正如考夫曼所说的那样“基因就是我们的生命”[12]( p． 353)。显然，一个人愿意将自己的器官或组织捐赠给他人，但绝不意味着他愿意将自己的基因信息也捐赠出去。一个人让度血液、抛弃毛发等基因载体，也并不意味着他们也让度或抛弃基因，他们对基因仍然存有独享的意愿，仍然拥有受保护的权利，因此，应区别“脱离人体的器官、组织”的法律属性与“脱离人体的器官、组织中的基因”的法律属性。前者是后者的物质载体，更多地具有“物”的属性，属于具有人格意义的“特殊的物”; 后者是前者的内容，是信息，属于人格权的属性。也就是说，脱离人体的基因与其说是物，不如说是信息。“除了人体功能替代物之外，所有的人体衍生物的基因信息都应该同时受到人格权规则的保护。”（袁雪石: “论人格权的二元性”，中国人民大学 2007 年博士论文。）“我们所抛弃的身体的部分，不论是器官、组织还是毛发，他人只要不干预到基因的层次，就不会触及来源者的人格权。但是一旦以研究或科技的方式，触及到基因层次，那么就涉及对该来源者人格权的侵害。”[2]( p． 174)法国民法典在第 16 －8 条规定: “可以鉴别捐赠其身体之一部分或身体所生之物的人的任何信息，以及可以鉴别接受此种捐赠的人的任何信息，均不得扩散之。”这也表明基因是作为区别于器官、组织而加以保护的。
    第二，基因信息是隐私权中的个人信息之一部分，隐私权是基本的人格权之一。尽管各国对隐私权的内涵有不同的界定，学者对隐私权的概念也有不同的理解，但一般认为，隐私权是自然人享有的对其个人的，与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权[13]( p． 683 －684)。尽管基因载体脱离人体，但由于基因信息是决定和表征个体特征的个人信息，它可以被用于对人的品格、智力、健康水平等各种因素的解释，是个人隐私的深层次内容与核心部分，因此仍然可以作为个体的隐私纳入隐私权的保护。“人类基因组研究的一个直接结果，便是每个人都可以利用自已的一滴血很方便地得到自身的基因图谱。尽管人类中的每一个个体分享着 99． 9% 的相同的基因组成，每个个体的独特性是由剩下的 0． 1%造成的，但就是这 0． 1%构成了个人的基因隐私。”[14]基因信息的隐私利益通常在人格权体系中加以保护。在美国，隐私的概念通过“人的尊严”以及“自我决定”的概念来理解; 德国法主要是通过“人格”、“一般人格权”与“私领域保护”等几个概念的运作来达成相当于美国法中之“隐私”的保护效果; 我国新近通过的《侵权责任法》是将隐私权作为独立的人格权加以保护。
    第三，从“功能之一体性”的理论来看，脱离人体的基因仍然具有人格性之特点。“功能之一体性”的理论源于王泽鉴教授对 moore vs． regents of the university of california 案中的分析。（moore vs． regents of the university of california 案( 以下简称 moore 案) ，是美国加州最高法院于 1990 年所做的一个判决。在该判决中，法院认为医生应该于建议病人进行某项切除手术前，即告知病人相关于该切除组织的利益，即使对于该组织的运用计划，与该病人的健康并无关连。法院并认为，病人对于切除的组织或细胞并未拥有法律所保障的财产利益，因此不能主张强占。参见王泽鉴:《侵权行为法》第 1 册，中国政法大学出版社 2000 年版，第 108 －111 页。）他认为应以“身体”的观点来看待脱离人体的基因以及类似的身体组织及器官。王泽鉴教授将这个案子放在其《侵权行为法》中关于对“身体权、健康权”侵害的部分，并强调“人格的自主决定在一定的要件下应延长存在于与身体分离的部分，而予以适当必要的保护”。他指出，身体权乃法律特别形成的部分人格权，德国民法第 823 条第 1 项的保护客体不是物质，而是人格的存在及其自主决定领域，实质化于身体的状态之上，并以人的身体作为人格的基础加以保护。现代医学科技的进步，使得若身体部分的分割，依权利主体的意思系为保持身体功能，或其后将再与身体结合时，则为保护权利主体者的自主决定权与身体本身，从法律规范目的而言，应认为此项身体部分在其与身体分离期间，乃构成功能上的一体性。因此对此种分离身体部分的侵害，应认为系对于身体的侵害[15]( p． 108 －111)。他认为，德国联邦法院的判决一方面强调人格权保护的客体并非物质，但是却必须实质化于身体之上。另一方面又基于所谓“功能一体性”的观点，将身体人格权保护的范围扩张及于与身体分离的精子。台湾学者林维信也认为，肯定精子是人体的一部分，则也可以认为基因与人体分离后仍为人体之一部; 而再以“类比联想”进行推论，倘认身体之一部( 如手足) 是人格权客体，则精子亦是人格权客体，则其遗传因素——基因，似亦是人格权客体之一部，具有人格性[16]。
    四、人格权体系为人类个体基因权利提供周全的民法保护
    ( 一) “财产权说”、“知识产权说”以及“人类共同财富说”难以为基因提供有效的基因保护体系
    “财产说”注意到基因具有财产利益而给予法律保障，优点是可以很迅速地援用现有财产法益之保护体系来保护基因的财产价值，但缺点在于: 第一，忽视基因的本质属性。基因的本质在于表征个体性状，基因的财产属性不过是基因运用中产生的效应价值，而非基因本身的属性。也就是说，这种财产利益是建立在基因人格属性被运用的基础上。因此，法律所要保护的是基因的本质属性，通过本质属性之保护来保护其所具有的财产利益，而非将基因直接定性为财产权属性、利用财产权保护体系来保护。第二，将基因定性为财产权，将导致兼具有人格价值的法益很容易成为交易的客体，具有物化人格的危机。基因信息的运用最终目的在于提升生命的品质，因此，它的运用必须以尊重人格独立、人格尊严、不侵害人格权为基本前提，基因的保护首先要尊重基因的人格属性，避免基因随意成为交易的客体。第三，基于物权法定原则，物上权利的种类与内涵不能由当事人约定变动，尤其是所有权，只能依法律规定的内涵概括移转，不能有所保留。面对人类基因科技衍生问题的复杂性与难以预见性，“财产说”显然缺乏因应的弹性。[17]第四，将基因视为财产法益加以保护，被侵害人无法获得精神损害赔偿请求权。基因的价值在于基因信息表彰个体的特性，这种特性是人格尊严和人格价值的具体体现，一旦遭受侵害理应得到精神损害赔偿。
    “知识产权说”注意到基因兼具人身属性和财产属性，类似于知识产权的属性，但人类个体基因与知识产权的个体有本质的区别。知识产权的客体是人类智力成果，须具备新颖性、创造性，经申请批准才能产生，且受时间、地域的限制; 而基因则是人生来就有的、客观存在的，非人类智力成果，不受新颖性、创造性、时间性、地域性等限制。尽管，基因信息的发现者对基因拥有一定的知识产权，但基因的基本权利源于基因提供者的权利，只有在充分保护基因提供者权利的基础上才能保护基因信息发现者的权利，因此，直接将人类个体基因纳入知识产权保护体系，无法真正实现基因最核心的价值——人格价值。
    “人类共同财富说”着眼于基因的遗传特性，但遗传仅仅是基因的特征之一。而且，在民法体系中，共同财富的权利主体难以界定，所谓“人类共同财富”的概念，实际上等同于由不特定人所共享的公共资源。由于无法界定相应的权利主体以及权利客体的范围，在以个人为主体的民法权利体系中就没有立足余地，不能通过私法规范，依私法自治的原则来规范，而只能通过刑法、行政法等来规范，因此，在私法领域将基因界定为“人类共同财富”是没有意义的。

    ( 二) 人格权保护体系有助于实现基因权利的核心价值——人的尊严
    基因科技给人类造福的同时，也隐藏着人类难以预测的不幸。其中，最危险的是基因技术对人的尊严的侵害。当基因信息被揭露，怎样防止基因歧视，实现基因平等? 当基因诊断、基因修饰、基因克隆直接改变人的独立性、多样性时，法律又如何规制基因，实现基因权利的个体性和尊严性? 当基因运用带来越来越多的经济利益，如何预防“人的客体化”? 这是基因权利保护首要考虑的问题，亦是维护人的尊严的问题。国际上两个重复的与基因技术发展有关的宣言都强调基因技术的应用必须首先尊重人的尊严。（如《人类基因组与人权的国际宣言》第 2 条规定: 每个人都有使其尊严和权利受尊重之权，无论其基因特征为何; 这种尊严要求绝对不能把个人简单地归结为其遗传特征，绝对必要尊重他们的独特性和多样性。第 6 条规定: 任何人都不应受到基于遗传特征的歧视，因为此类歧视是侵犯人权、基本自由和人类尊严的，或是有侵犯人权、基本自由的人类尊严的影响的; 第 10 条规定: 任何关于人类基因组的研究或研究之应用，尤其是在生物学、基因学和医学领域方面，都不应该超越对于人权、基本自由、个人尊严以及某些情况下的群体尊严之尊重; 第 15 条规定: 各国应采取适当的步骤，在恰当尊重本《宣言》规定的原则上为人类基因组研究的自由操作提供框架，以捍卫尊重人权、基本自由和人的尊严并维护公众的健康。各国应努力确保使研究结果不被用于非和平目的。又如《国际人类基因数据宣言》第 1 条规定: 本宣言的宗旨是按照平等、公正、团结互助的要求，在采集、处理、使用和保存人类基因数据、人类蛋白质组数据和提取对此类数据的生物标本( 本文此后称之为“生物标本”) 方面确保尊重人的尊严、保护人权和基本自由，并兼顾思想和言论自由，包括研究自由; 确定指导各国制订相关法律和政策的原则; 并为指导有关机构和个人在这些方面的良好实践奠定基础。第 7 条规定: 应竭力确保人类基因数据和人类蛋白质组数据不用于意在侵犯或造成侵犯某一个人的人权、基本自由或人类尊严的歧视之目的或导致对某一个人、家庭或群体或社区造成任何侮辱之目的。）保障人的尊严是基因权益保护的核心价值和基础。
    人格尊严在民法中最直接的体现就是人格权。人格权正是维护个体作为人的存在而设立的制度，并通过一般人格权和具体人格权制度实现人格尊严。人类个体基因的平等权、尊严权和自主决定权可以通过一般人格权制度加以实现。个体基因的提取、收集、分离涉及身体权的保护，如果因为基因提取与利用而损害了基因提供者的健康甚至危及生命，则又涉及生命健康权的问题，在生命健康身体权的保护下，个体就可以防止自己的基因被他人非法盗取、盗买盗卖等。个体基因信息的保密、利用则可以通过隐私权等具体人格权加以保障。因此，人格权保护体系为基因权利提供完整而周全的保护框架。（至于在人格权法内如何具体规定人类个体基因权利保护的规则，将另文阐述。）
    ( 三) 人格权的商品化理论能够有效保护基因的财产性利益
    随着人类对基因研究的深入，人类基因在遗传病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面具有广泛的应用价值，并带来巨大的经济价值。那么这种基因财产利益又该怎样保护呢? 笔者认为，基因的财产性利益同样可以纳入人格权的保护，运用的是人格权的商品化理论。理由在于:
    第一，任何人格权的客体都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体，在人格权法体系中，实际上是通过对物质载体的保护来达到对人格利益的保护。如生命健康权依附于人的人体，纪念品、住宅等私人的物质或空间“附着有”某种私人的人格或精神属性在其上。同一个侵害行为，从物质面考察，看到的是财产法益受侵害的问题; 从精神或人格面考察，看到的则是人格法益受侵害的问题。人格法益与其物质载体是密切相关的，因此对于人格法益的保护，人格权法并不能完全摆脱对其物质载体的保护。也就是说，人格权法是在对物质载体的保护中实现其人格价值的保护。基因的本质是记录个体生命信息，法律保护基因，实际上是保护基因表征个体生命特征的价值，这种价值无疑也包含着财产价值。
    第二，人格权中的财产利益日益鲜明。人格权本质上是一种精神权利，以精神性利益为主要内容，但是随着市场经济、大众传媒、商业广告、科学技术的发展，人格权越来越具有财产权的特征。人格权不再是与财产绝缘的纯粹精神性权利，其中包含的经济利益日益被发现和挖掘。德国现代学者 forkel 认为，有一部分之人格权，并非只是单纯具有精神利益之内涵，其尚包含有经济利益之内涵，权利人通过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认[18]( p． 124)。马俊驹教授认为: 随着商品经济关系在整个社会领域的蔓延，越来越多的人的伦理属性，开始具有了可以金钱价值衡量的财产属性。一方面，人开始对自身的部分人格价值进行支配，犹如当初他们支配财产那样; 另一方面，未经本人同意而支配他人人格要素的现象也出现了。这样，传统民法中人格价值与财产的鲜明的对立开始模糊，人像拥有财产那样拥有人格价值已经不再是不可想象的事情[19]( p． 46)。因此，基因的人格权属性并不排斥基因的财产性利益。
    第三，人格权商品化理论认为: 在市场经济条件下，人格权中包含财产利益和精神利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并成为交易的对象，侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任[20]( p． 283)。人格权商品化理论最初于 19 世纪，由德国著名学者基尔克提出。基尔克认为，某些具体人格权同时也是财产权。但当时未被立法和司法实践采纳。第二次世界大战后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化问题[20]( p. 277)。德国联邦最高普通法院在“玛丽莲·迪特里希案”中确认: 德国民法典第 823 条所保护之一般人格权及其特定之表现形式不仅保护人格之精神利益，亦保护其财产利益[21]( p． 202)。因此，基因可以通过人格权商品化实现其财产利益。
    第四，人格权尽管可以商品化，但没有必要将其包含的财产利益确认为一种独立的权利类型。事实上，我国现行立法也认为财产利益是包含在人格权之中的。（例如，《民法通则》第 100 条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条从反面确认了不得擅自对他人的肖像进行商业化使用。这是规定在人格权条款中的，而并非在肖像权之外确认了一种独立的权利。）王利明教授认为，“人格权的商品化只是使某些人格权的内容或权能增加了经济利用的性质，但人格权本身固有的属性并没有改变，因而没有必要创设出诸如公开权、商品化权之类的新型的独立权利，而应当采纳德国的统一权利模式，承认人格权中包含精神利益和财产利益两部分，财产利益可以进行商业化利用并作为交易的对象，侵害这一财产利益的应当承担损害赔偿责任。”[20]( p． 283)基因具有一定的经济价值，可以作为商业利用的对象，但这并不改变其人格权的本质属性，因此只要承认基因的经济价值即可，而没有必要创设出一种新型的权利。
    五、基因人格权的法律保护是世界各国、各地区立法的趋势
    国际立法以及许多国家或地区的立法都十分重视基因的人格权保护，这些立法为我们思考基因的人格权法保护提供了立法借鉴。
    1997 年的 11 月 11 日，联合国教科文组织大会就通过了《人类基因与人权的世界宣言》，这是第一份关于生技伦理的正式国际法律文件，也是人类迄今对生技伦理挑战最全面最有力的响应。宣言中揭示的伦理原则及原则冲突时的权衡标准，将是未来各国政府、厂商、研究者及研究对象在从事生命科学相关活动时的指导规范。本宣言在实质上处理了基因的伦理定位难题: 其第 2 条规定表明了基因表彰个体，受个人人格权保障的基本原则。（宣言第 2 条: ( a) 每个人都有权使其尊严和权利受到尊重，不管其具有什么样的遗传特征。( b) 这种尊严要求不能把个人简单地归结为其遗传特征，并要求尊重其独一无二的特点和多样性。）2003 年 10 月 16 日，联合国教科文组织大会在巴黎通过了另一个在国际上与基因技术密切相关的宣言《关于人类遗传基因数据的宣言》。宣言承认人类基因资料具有特殊地位，因为他可预示个人的基因、且可能对其家庭以及后代，甚至对整个有关群体产生重大影响;意识到对人类基因资料的采集、处理、使用等对人格尊严与人格自由有潜在之风险; 认为个人利益和安康应优先于社会和科学研究的权益。（《关于人类遗传基因数据的宣言》第 1 条( a) 项、第 8 条( a) ( d) 项: 第 10 条、第 11 条、第 14 条( a) 项等。）中国是联合国的重要成员国，又是宣言的签字国。宣言应该成为我们进行人类基因研究和立法的准则。
    美国至今缺乏可适用于全国的有关基因信息保护的基本法律。大多数州对基因的保护是通过将基因信息作为医疗与健康资料的下位概念纳入隐私保护体系。如 2003 年发布的《隐私规则》主要通过界定个人健康资讯可得使用与揭露的情况，取得个人隐私利益与政府、医疗产业和公共利益的衡平。该法律对受保护健康资讯之定义为: 任何关于个人过去、现在或未来之身体或心理之健康状况之资讯; 以及任何关于个人过去或未来之健康照护支付资讯[22]( p． 80)。在此定义下，基因信息可以被明确地解释为包含在其中，受到与其他健康信息相同程度的隐私保护。
    英国 2000 年 3 月 1 日正式通过修订后的《资料保护法》，新法律的制定背景在于落实欧盟指令，在内容上采取欧盟指令的原则，并涵盖敏感性资料。该法强调尊重当事人对其资料的自主权，落实同意后使用之原则，但也强调基于公共利益考量而加以调和。该法律明确赋予当事人关于其个人资料的六种权利[23]( p． 52)。此外，英国 1975 年的《性别歧视法》、1976 年的《种族关系法》、1995 年的《身心障碍歧视法》等法律也规范了歧视行为，从而间接保护了基因信息的利用[1]( p． 153)。
    法国新修订的草案对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别问题予以规定，建立新的隐私权类型——基因隐私权。这些规定主要体现在《法国民法典》第 16 条中。如《法国民法典》第16 － 4 条: 任何人均不得侵害人种之完整性。旨在组织对人进行选择的任何优生学实践活动，均予禁止。除为预防与治疗遗传性疾病之目的进行研究外，旨在改变人的后代，对人的遗传特征进行的任何改造，均予禁止。《法国民法典》第 16 －10 条 : 对人之特征进行遗传学研究，仅限于医疗与科学研究之目的。在实施此种研究之前，应当征得当事人的同意。第 16 －11 条: 通过遗传特征对人进行鉴别，仅以司法程序中需要进行的调查或预审范围为限，或仅限于医疗和科学研究之目的。
    我国台湾地区 2010 年的《个人资料保护法》第 2 条规定: 本法用词、定义如下。一、个人资料: 指自然人之姓名、出生年月、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病例、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据。第 6 条规定: 有关医疗、基因、性生活、健康检查及犯罪前科之个人数据，不得搜集、处理或利用。但有下列情形之一者，不在此限……。可见，台湾地区立法也已将基因规定为一种敏感的个人资料而纳入法律保护体系，而《个人资料保护法》的立法目的正是为了保护人格权。
    综观各国( 地区) 立法，无论美国的隐私法、法国的人身权立法、英国的资料保护法，还是我国台湾地区的《个人资料保护法》对基因的保护都是从人格权的角度来加以考虑。因此，我国人格权法对基因权利加以保护顺应了基因技术的发展和国际立法的潮流。
    结 语
    基因的本质属性是人格权属性。当基因存在于人体时，基因孕育个体的生命形态，决定个体的健康、控制着个体的性状，它属于人体的一部分，具有人格权的属性; 当基因脱离了人体( 如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因) ，基因仍然记录着个体的遗传信息，仍然表征着个体的生命样态，仍然具有“功能上之一体”的性质，因此，仍然是人格的延伸。尽管基因也具有财产权、知识产权以及人类共同财富的某些特征，但人格权保护体系能够克服其他权利保护的不足，最大限度实现基因权利的核心价值——“人的尊严”: 人格权法中的一般人格权、生命权、健康权、身体权、隐私权等制度为人类个体基因的人格利益保护提供立法依据，“人格权的商品化”理论为基因的财产利益保护提供法理依据，并且基因的人格权保护是世界各国立法的趋势所在。因此，确定人类个体基因的人格权属性，将基因权利纳入人格权保护体系即不会将人格物化，又能通过人格权的商品化理论保护基因所拥有的财产利益，是一个行而有效的基因权利保护框架，未来的《人格权法》立法应当将基因的权益纳入保护体系。
 
 
 
注释:
[1]林维信: “基因资讯保护之研究——以个人资料保护法草案为中心”，载《科技法学评论》2007 年第 1 期。
[2]颜厥安: “财产、人格，还是资讯? 论人类基因的法律地位”，载《鼠肝与虫臂的管制——法理学与生命伦理论文集》，台湾元照出版有限公司 2004 年版。
[3]张云: “人类基因的法律地位探析”，载《重庆科技学院学报( 社会科学版) 》2010 第 2 期。
[4]张春美: 《dna 的伦理地位》，上海书店出版社 2006年版。
[5]杨昆: “比尔•盖茨感叹: 首富将出自基因领域”，载《科学与文化》2001 第 2 期。
[6]杨立新: 《民法总论》，高等教育出版社 2007 年版。
[7]王少杰: “论基因权”，载《青岛科技大学学报》2008 年第 3 期。
[8][德]vogel•motulsky 主编: 《人类遗传学 问题与方法》( 第 3 版) ，罗会元 译，人民卫生出版社 1999 年版。
[9]曹丽荣: “自然人基因的法律属性”，载《河北法学》2008 年第 7 期。
[10]史尚宽: 《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版。
[11]杨立新、曹艳春: “脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则”，载《中国法学》2006 第 1 期。
[12]刘春茂: 《中国民法学•知识产权》，中国人民公安大学出版社 1997 年版。
[13]杨立新: 《人身权法论》，人民法院出版社 2002 年版。
[14]吕炳斌: “试论基因技术发展对法律的挑战”，载《华东理工大学学报》2002 第 1 期。
[15]王泽鉴: 《侵权行为法》( 第 1 册) ，中国政法大学出版社，2000 年版。
[16]蔡维音: “‘拟似权利主体’之法律意涵——重新建构人类基因之法律定位”，载《成大法学》2001 第 2期。
[17]李振山: 《人性尊严与人权保障》，元照出版社 2000年版。
[18]谢铭洋: 《论人格权之经济利益》，载戴东雄六轶华诞祝寿论文集编辑委员会编: 《固有法制与当代民事法学》，台湾三民书局 1997 年版。
[19]马俊驹、张翔: “人格权的基础理论及其立法体例”，载《法学研究》2004 年第 6 期。
[20] 王利明: 《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005 年版。
[21]钟鸣: 《论人格权及其财产利益》，载王利明主编:《民法典人格权法重大疑难问题研究》，中国法制出版社，2007 年版。
[22]李崇僖: “基因资讯隐私保护法理与规范”，载《台湾本土法学杂志》2007 年第 91 期。
[23]周慧连: “英国个人数据保护最新案例发展及其对我国法制之启示”，载《科技法律透析》2005 年第 1 期。