关键词: 商标立法/商标司法/对立统一关系
内容提要: 《商标法》的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些关系和处理好这些问题，对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积极意义。
 
 
三、商标司法中内与外的关系

    当今是一个全球化的时代，经济、科技和文化的发展与全球化已经密不可分。知识产权保护深受全球化的推动和影响，我们在知识产权保护中需要强化全球化思维，适应全球化发展的需要。内与外的关系主要涉及知识产权保护的地域性与全球化的关系。地域性是知识产权的基本特性，知识产权的保护受主权或者司法管辖权的约束，只能在本国司法区域内保护自己的知识产权，自己的知识产权也只能在本国司法区域内受保护。这也是《保护工业产权巴黎公约》等确立的原则。但是，经济全球化的加深，为一些涉外知识产权保护带来了新课题，需要我们具有更多的世界眼光和进行更多的全球化考量。商标司法面临同样的问题，需要我们准确把握和妥善处理地域性与全球化的关系。一方面，我们在商标司法中仍需坚持地域性原则，或者说要以地域性为原则，在考量全球化的同时，不要过分夸大全球化因素，不能把全球化等同于知识产权保护的无国界化。另一方面，需要根据商标司法的实际，适当强化全球化思维和考量全球化因素。

（一）商标权保护的地域性原则

商标权具有地域性（territoriality），即商标仅在其注册的地域范围内具有效力。wWW.11665.Com当然，地域性有时还包括在商标知名或者驰名的地域范围内具有效力。[1]这里主要从前一种意义上讨论商标权的地域性。

商标的地域性原则至少有两个方面的内容。首先，商标权的获得是以国与国之间的相互独立为基础的。如果企业欲以特定商标在多个国家销售商品或者服务，就需要按照这些国家各自的法律获取商标权。一国的商标只能在该国有效。其次，商标权的保护是以各国国内法为基础的。在特定国家的商标权保护，必须以该国的国内法为基础。[2]地域性在包括商标权在内的国际知识产权制度中占有重要地位。

商标的地域性是与独立性密切相关的，独立性是商标权地域性的结果和表现。[3]《巴黎公约》第6条确立的是商标独立性原则（the principle of the independence oftrademark）,即商标在各成员国之间的申请、注册和保护都是相互独立的，“一个商标一旦在本联盟一个国家注册，就取得了独立性，不受在包括原属国在内的其他国家类似注册的命运的影响”。[4]特别是，该条第（3）项是指，一项商标一旦获准注册，并不当然受其他国家对于相同商标的类似注册作出的决定的影响。这种类似注册的放弃或者撤销并不当然影响在其他国家获准的注册。该商标的有效性只能依据各有关成员国的立法确定。[5]这说明，具有独立性的是商标，而不是商标的注册。独立性表现为登记上的独立性，但其实质则是权利的独立性,在一个成员国取得的注册商标权利并不当然及于其他成员国。[6]亦如美国联邦巡回上诉法院所说：“地域性概念是商标法的基础；商标权只能根据该国家的制定法制度而存在。” [7]根据地域性原则，商标在其获得注册或者在法律上被承认为商标的各个主权地域内，被视为具有各自独立的存在。[8]

    与地域性或者独立性原则相反的是“普遍性理论”（universality thoery），它认为不论商标使用于世界各地的哪个地方，商标均标识同样的来源。但是，普遍性原则并未获得国际社会的承认。如美国《不正当竞争重述（第三版）》指出：“商标必然识别原始制造者的普遍性原则的前提未被我们的国内法所采纳。” [9]亦如美国学者mccarthy所说：“巴黎公约压根就没有创设一种哪怕有一点‘世界商标’或者‘国际商标’味道的商标。相反，它承认了商标的地域性原则，即商标只是根据各个主权国家的法律而存在。” [10]非但如此，地域性原则还被作为阻止“真品”的平行进口（或者灰色市场进口）依据，如被许可使用外国制造商商标的美国进口商，往往根据“‘地域性’原则”支持其在美国独享商标权。正如纽约联邦法院法官leval在一起灰色市场进口案件中所说：“自从霍姆斯的判决[in a. bourjois &co. v. katzel,260 u.s.689,67 l.ed.464,43s.ct.244,26 a.l,r.567（1923）]以来，普遍性原则衰退了，已经普遍地为bourjois案所根据的‘地域性’原则所替代。该原则承认，商标根据各个国家的法律具有独立的法律存在，其恰当的法律功能并不必然是指示商品的来源或者制造商（尽管这是其附带的功能），而是象征着国内商标持有人的国内声誉，以便消费公众可以根据其连贯性的预期而依赖其所有人赢得的商标声誉，且商标所有人可以确信其声誉（商标的价值）不会因被他人在国内的商业使用而受到损害。”[11]

多个世纪以来，大多数国家都承认法律适用与其主权所及的地域之间的关系。如果去国外，都知道要遵守所在国家的法律。例如，正是基于这种观念，美国最高法院认为，美国立法推定在美国境内有效，除非法律另有规定。知识产权法亦是如此。从政治层面看，之所以强调法律的地域性，是因为立法机关只应对其主权范围内的公民和企业负责。在民主国家，法律只能约束那些能够通过政治程序改变其法律的人。[12]从历史上看，知识产权是由具有特定领土的各个国家授予的，其效力只及于其领土范围。为获得有效保护，权利人只能分别在其认为具有必要的国家获得权利。国际知识产权制度是以各个国家为基础的，这恰恰是19世纪后期《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的谈判和缔结时的世界政治秩序的逻辑结果。当时，国家在其领土内的主权是构建国际法律和政治秩序的至高无上的原则。当今在很大程度上仍是如此。

地域性原则完全可以导致同一个商标在不同的国家识别着不同的商业来源。在经济全球化的当今，这种状况会给商标所有人造成困境。例如，跨国界的广告宣传可能使不同国家的不同所有人的商标之间产生冲突。如bayer（拜尔）阿司匹林案中，在美国拥有bayer商标的美国公司起诉德国拜尔公司，指控其构成反向假冒，即德国拜尔公司在美国的宣传行为可能使美国公司的客户误认其产品为德国拜尔公司的。当然，美国联邦第二巡回上诉法院认为，禁止德国拜尔公司在所有能够进入美国的广告中使用“拜尔”商标，是不适当的。该案涉及的是少量流入美国的德国杂志der spiegel，其中有拜尔广告，但该杂志针对的不是美国市场。该法院强调，在美国获取禁令救济，那种指向国外的广告必须在美国具有“相当大的”影响，即“尽管国会无意使兰哈姆法被用作损害外国公司的外国商标的利剑，但确实使该法被用作防止对于美国商业具有重大商标损害性影响的外国使用行为。  在当今全球化经济的情况下，外国电视广告通过卫视可以在美国看到，但并非可能在美国消费者中产生某种混淆的外国公司的行为均能够通过地区法院禁令的域外效力给予禁止”。[13]

    当前，一些区域性国际组织建立了某些知识产权的统一授权制度，特别是，欧盟已逐渐摆脱对于地域性的严格依赖，已形成了一些知识产权的联盟层次的授权和管理，但地域性在国际知识产权制度中的根基地位并未根本性地改变。欧盟的制度变化毕竟具有其特殊性，因为它已形成类似于准联邦的政治体，具有与此相适应的统一的法律原则和制度。也有些国家的法院主张知识产权（主要是商标权）的域外效力，如美国第十一联邦巡回上诉法院的判决（babbitt electronics案）曾认为，权利人可以就其在其他国家和地区遭受的损害主张权利，但这种主张和法理是有争议的，且很少被接受。尽管存在着这些挑战，但并未动摇地域性原则的基础地位。无论世界知识产权组织（wipo）下的条约，还是世界贸易组织（wto）下的条约，均未创设一种超国家的知识产权保护制度。这些条约都立足于确立最低标准，目的在于统一或者拉近国家和地区的知识产权法律，地域性原则是各国普遍承认的。如美国第五巡回上诉法院指出：“毫无疑问，外国的使用不能在美国创设商标权利。”“同样毫无疑问的是，‘当在美国的商标权利正在美国法院被诉时，外国法院有关当事人各自商标权利的判决是与此无关和不予采纳的’。” [14]美国法院有的判例指出：“对于美国公司就美国注册机构管理的域名提起的该诉讼，要求适用美国法律，这是与我们的商标法现在立足的地域性基本原则相符合的。美国和西班牙均早就加入了《保护工业产权巴黎公约》。《兰哈姆法》第44条（《美国法典》第1126条）将《巴黎公约》转化入美国法律，但只是‘按照美国法律赋予外国公民与该公约有关实体条款一致的权利’。”[15]“本案有关的实体条款是《巴黎公约》第6条第（3）项，即通过规定‘在（巴黎）联盟的一个成员国注册的商标，应视为独立于在其他成员国注册的商标，包括其来源国’，实施地域性原则。正如一个杰出的评论所解释的：‘《巴黎公约》即使连稍像‘世界商标’或者‘国际注册’那样的东西都没有创设。相反，它承认商标的地域性原则，即一项商标只能根据各个主权国家的法律而存在。’”[16]“根据经由《兰哈姆法》第44条转化成美国法律的地域性原则，美国法院不支持旨在行使只是根据外国法律而存在的商标权的诉讼。”[17]

商标权利在美国的在先性，只能取决于在美国的在先使用，而不取决于在世界任何其他地方的在先使用。在国外的在先使用并不构成美国的在先使用。如其判例所说，“商标在其他国家的在先使用不能创设普通法保护的任何权利”；“在美国之外的商标活动，包括使用、注册或者许可，对于在美国的权利享有无关紧要”；“原告在国外的商标使用‘与其在美国创设商标权利的努力没有关系’”；“地域性概念是商标法的基础  在美国之外的活动对于在美国创设商标权利并无用处，这是一项基本规则”；“在其他国家的在先使用通常不予考虑”。同样，如果因不使用而被认定为抛弃商标，也是根据在美国的使用情况确定，而不考虑在国外的使用情况。[18]

商标在国外的在先使用，并不使其所有人能够在美国主张专有的商标权利，而对抗在外国人进入美国市场之前使用近似商标的美国人。如其判例所说，原告对英国企业的商标和外观设计的复制，在其对他人的诉讼中不适用不干净的手的抗辩。[19]在1990年“person”案的判决中，美国联邦巡回上诉法院认为，一个美国游客在日本看到一个用在服装上的“person’s”商标，回国后开始在服装上使用该商标。当时，该商标只在日本有使用，在美国也不是声誉卓著的驰名商标。该法院认为，该美国人在美国申请注册该商标并不存在欺诈，其在美国境内的使用先于日本公司，因而不支持日本公司撤销该商标的请求。该法院适用的是商标的地域性原则，即“地域性48概念是商标法的基础；商标权只能根据该国家的制定法制度而存在”。据此，在美国，该美国人是在先使用者，而即使日本公司在世界其他地方是在先使用者，但在美国是在后使用者。

再如，在“fashion cafe”案中，impressa于1987年在意大利开设一家fashion cafe（时尚咖啡），也在访问美国时向礼品和时尚用品业的人分发过t恤衫、明信片和钥匙链，但未在美国开设餐馆。1993年，buti在迈阿密开设一家fashion café，并打算许可更多的餐馆使用该商标。两家发生诉讼。第二巡回上诉法院认为，impressa在美国促销一家美国之外的经营活动，不能在美国创设服务商标权和获得在先权。在美国没有提供实际餐饮服务，就不享有权利。

当然，在美国外国驰名商标受到更强的保护。如果只在外国使用的商标在美国非常知名，其声誉众所周知，美国就承认其合法权利。如果美国的在后使用者使用与该驰名商标近似的商标，就会构成足以产生市场混淆。有人认为这种情形属于地域性原则的例外，而另有人认为在美国驰名的情况下已通过广告和获得声誉而确立了在先权，不属于地域性规则的例外。

（二）我国商标权保护的地域性原则

我国的商标权具有地域性，我国司法政策和判例明确承认这种地域性。如：“在中国境外取得的企业名称等，即便其取得程序符合境外的法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。”[20]无论是在商标授权还是商标侵权认定中，地域性原则均具有重要意义。

    例如，《商标法》第13条第1款规定的驰名的未注册商标，必须是在我国境内驰名的商标。即使在我国境外驰名，但在我国境内不驰名的，不能根据在我国境外驰名的事实而按照该条款规定给予保护。这种规定显然是符合《巴黎公约》有关规定精神的。我们在起草有关驰名商标司法解释时，曾提出过认定驰名商标以在我国境内驰名为必要，但可以考虑在境外驰名的事实的方案，在征求有关权威机关意见时，被认为在现行商标法上没有依据。的确，按照商标权的地域性原则，不应当考虑境外驰名的事实。

再如，《商标法》第31条规定的“他人在先使用并具有一定影响的商标”，只能是在中国境内在先使用并具有一定影响的商标。在中国境外在先使用并具有一定影响，倘若尚未在中国境内使用，在中国境内即不具有商标权益，就不宜按照《商标法》第31条规定给予保护。有人认为，如果在中国境内抢注了此类外国商标，可以按照《商标法》第41条第1款有关“其他不正当手段”的规定给予保护。这种主张显然抵触该法第31条规定的精神。

如果我国或流入我国境内的媒体对于境外商标有少量的宣传，或者仅仅是宣传报道境外的商标情况，也不足以认定在我国境内进行了商业使用。例如，在株式会社良品计画与商标评审委员会等商标异议复审行政纠纷案中，株式会社良品计画主张其在我国境内在先使用“无印良品”商标，主要证据是在我国境内的“定牌加工”及有关杂志对于其无印良品在日本、香港等地的报道，如《商业研究》1999年第11期的文章《浅谈消费者的“反名牌”倾向及其启示》，文中提及“本世纪70年代末以来，分别在日本和香港地区兴起的无印良品公司和无印良品连锁店”；文章《海外特色商店拾趣》提及“无印良品”专卖商店；文章《“无印良品”走俏香港》。上述文章均未涉及“无印良品”商标在我国大陆地区的使用。一、二审判决及最高人民法院再审判决均认定，此类介绍虽然可以使部分公众知道国外（境外）有“无印良品”品牌，但并不构成在我国境内的商标使用。如再审判决指出：良品计画“提供的证据只能证明2000年4月6日之前良品计画的‘無印良品’商标在日本、中国香港地区等地宣传使用的情况以及在这些地区的知名度情况，并不能证明‘無印良品’商标在中国大陆境内实际使用在第24类毛巾等商品上并具有一定影响的事实”。同时认为，“商标的基本功能在于商标的识别性，即区别不同商品或服务的来源，因此商标只有在商品的流通环节中才能发挥其功能。二审法院认为良品计画委托我国大陆境内厂家生产加工第24类商品供出口，且宣传、报道等均是在我国大陆境外，不属于《商标法》第31条规定的‘已经使用并有一定影响的商标’符合商标法的立法原意”。[21]这也否定了定牌加工中的商标使用在中国境内的商标使用意义。

当然，如果法律另有特别规定，有时对于地域性问题会有所突破。例如，《商标法》第15条规定的禁止代理人或者代表人抢注商标问题，法律并未将被抢注人的商标在中国境内已经在先使用并具有一定影响作为法律要件，即使被抢注的商标并未在先在我国境内作其他使用，也未具有一定影响，按照上述规定仍然予以保护。这显然是为了履行《巴黎公约》的义务而给予的特殊保护。这种对于地域性的特别突破，是为了实现落实条约规定的特殊立法意图。

（三）适当考量全球化因素

在商标权保护中，地域性仍然是基本原则，但在必要时也可以考虑经济全球化的实际。当然，考虑国外的事实或者因素不能与我国法律规定的基本精神相抵触，要符合政策导向。近年来，我们在认定商标、商号的知名度上考虑了国外因素，降低了保护门槛，加大了对外国知名商标、商号的保护；在裁判商标侵权等案件上，有时也考虑相关商标在其他国家注册和使用的情况。如后文将提及的鳄鱼案、费列罗巧克力案等。

首先，根据全球化的需要适当降低国外商标的保护门槛。在商标授权确权以及商标、商号等保护中，尽管保护在先外国商标需要以在我国使用并具有一定影响为前提，但考虑我国需要树立负责任大国的形象，仿冒国外商标也不是促进我国经济发展的路径选择，因而在反抢注等方面我们有必要适当加大对于国外商标的保护力度，在与我国发展目标一致的前提下适当维护全球品牌和市场的统一性。例如，通过展览会、广告、商业谈判等进入我国市场的，可以认定为已在我国境内在先使用；参考国外商标在外国具有知名度的事实，适当减低有一定影响的证明标准，等等。

其次，在驰名商标等的认定和保护中考虑境外知名度的事实。对于国外商标认定为驰名商标、知名商品特有名称时，可以根据案件事实考虑其在我国境外知名度的事实。例如，在费列罗巧克力案中，二审判决主张“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定，不能理解为仅指在我国大陆知名的商品”。最高人民法院再审判决认为，“反不正当竞争法所指的‘知名商品’是在我国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品对在我国境内取得一定市场知名度具有优势，但其特有名称、包装、装潢的保护仍应以在我国境内为相关公众所知悉为必要。所主张的商品或者服务具有知名度，通常系由在我国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生。认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；也不排除国外已知名的因素。”[22]这是最高人民法院首次在涉及商业标识争议的案件中，明确表态认定知名度可以考虑国外已知名的因素，但也不同意二审判决“根据其在国内外特定市场的知名度综合判定”的观点，因为这是将国内外因素等量齐观了，而再审判决只是将国外因素作为一种辅助性考量因素。知名商品特有名称本来就是未注册商标，这些精神显然是适用于其他商标权保护的。

再次，一些商标侵权认定考量了商标的国际沿革及国际市场格局等。如（法国）拉科斯特公司与（新加坡）鳄鱼国际公司侵犯商标专用权纠纷一案中，最高人民法院二审判决在认定诉争商标是否构成侵权时，根据被诉商标在我国境外使用和沿革的历史，认定“鳄鱼国际公司之行为不同于刻意模仿名牌奢侈品的假冒行为，其主观上并无利用拉科斯特公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意”；从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局，“双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致于产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存”。[23]该案将诉争商标在国内外市场上的关联性，作为认定是否侵权的重要考量因素，显然是以全球视野裁判案件的范例。如果孤立地看待有关诉争商标，则会导致不公平的后果。

最后，国内出口型产品的商标的特殊保护考虑。外向型（以出口为主要目的的）企业，其在我国注册的商标用于出口产品的，倘若国内其他经营者使用相同或近似商标并向同一目的国出口，在境外引起混淆的，笔者认为仍可认定其构成商标侵权，而不能以未在我国境内产生混淆为由不认定侵权。这显然是出于政策的考虑，即鼓励外向型企业的对外贸易，且此类损害后果也及于国内企业，其情况是与定牌加工中商标意义上的使用行为的认定不同的。

四、商标司法中主观性与客观性的关系

    在商标司法中，一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。例如，在适用商标侵权判定的混淆性近似标准时，认定市场混淆采取足以产生混淆的主观判断标准，但有客观因素支撑主观判断时，通常要更加重视客观因素。如已经形成足以区分市场的市场格局，则可以认定不构成混淆。认定是否具有恶意往往可以通过进行意图分析而进行，但有表明恶意的行为（包括可以参考事后的关联行为），要重视客观行为在恶意认定中的重要性。

（一）以拟制的客观标准解决主观标准问题

    一些法律标准的适用，往往既依据客观因素，又依据主观判断。主观的东西既然不能避免，就是必要的，但能够以客观的东西作为补救或者补充，那自然再好不过。寻求主观标准的客观化，特别是以拟制的方式确定一个可资参照的抽象的客观标准，是减少主观标准主观性的重要方式，同时为社会树立一般性的行为标杆。在知识产权审判中，这些标准同样是常用的，如专利司法中经常参照相同技术领域的普通技术人员标准及判断创造性时的商业成功标准，商标司法中认定市场混淆、过错时经常参照的相关公众、合理人标准，都是典型的例子。

例如，认定构成侵权行为的过错，其本身是一种主观标准，是对行为人主观状态的要求。但是，主观性标准的具体认定不应过于随意和不可捉摸，同时也需要树立一种一般行为标准，因而过错的认定又走向客观化，如根据“合理人”、“一般人”（中等智力和经验的同类人）之类的抽象的客观化标准认定过错。虽然这种标准在实际执行中仍然会存在一些问题，但却是一种能够体现导向性的不得已的次优选择，明显优于探寻各个行为人实际主观状态的不可捉摸的标准。如富勒所说：“就过错之证明而言，法律面临着一道无解的难题。如果我们将一项客观标准—也就是传统的‘理性人’标准—适用于某一特定被告，我们就显然有可能向他强加了他不可能达到的要求，因为他的教育和禀赋可能使这种标准超出了他力所能及的范围。如果我们换个方向来思考，并且提出这样一个问题：我们面前的这个人，由于他所具有的各种个人局限和怪癖，是否根本达不到本来应该达到的要求，我们就会陷入一种危险的探寻，在其中，所有做出客观判断的能力都将丧失。这种探寻要求同情地体会他人的生活。非常明显的是，阶级、种族、宗教、年龄和文化上的差异会阻碍或扭曲这种体会。其结果是，虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于苛刻，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的体贴的正义标准却在情在理都无法做到不偏不倚。法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法。因此，它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些涉及明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准，并且即使在这种情况下也尽力用一般化的语言来为这些特例给出定义。”[24]我们在商标侵权判定时，认定行为人是否尽到了合理人的注意义务，或者根据拟制的一般人标准考量是否足以产生混淆，就是以客观化的方式解决主观性较强的问题。

（二）商标近似、市场混淆与市场格局的关系

在认定争议商标是否足以产生市场混淆或者能否共存时，已经客观产生的市场格局是一种重要的客观依据。商标是一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是凝结了实际使用者的商誉，且往往代表的是一种市场格局或者市场格局的划分。具有划分和切割市场格局意义的商标，说明已经能够与其他商标区分开来，所代表的是一种客观的物质存在，在决定是否撤销或者认定是否侵权时应当格外慎重，不能从概念出发和搞本本主义，不能闭门造车和想当然，不能搞理想化的人为切割。

例如，在“散列通”与“散利痛”两个商标争议案中，1982年罗须公司的“罗氏”和“saridon”商标被核准注册。1987年11月12日，西南药业公司与罗须公司签订《关于散利痛片在中国生产、销售的协议》，约定“乙方愿意以甲方的注册商标散利痛，用中国原料在中国生产、推销、售卖和批发这种镇痛药。协议有效期三年，至1991年12月31日期满。”1992年3月17日，西南药业公司申请“散列通”商标，1993年2月28日被核准注册，核准使用商品为第5类西药。1999年7月30日，罗须公司对该商标提出撤销申请，认为西南药业公司注册“散列通”商标违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册，侵犯了罗须公司的在先权利。此案可称为“散列通”案。罗须公司于1996年8月12日申请注册“散利痛”商标，2000年10月14日被核准注册，核定使用商品为医药制剂。西南药业公司于2001年4月16日对该商标提出撤销申请，其主要理由是“散利痛”为药品的法定名称和通用名称。此案可称为“散利痛案”。1988年“散利痛”药品名称被收入四川省地方标准、1995年被收入上海市地方标准，收入药品标准的名称属于通用名称。2001年12月31日，国家药品主管部门发文停止使用地方标准、将有关地方药品标准上升为国家药品标准时，未将“散利痛”纳入国家标准，而将“散利痛片”作为相应药品的曾用名称过渡。但在1988年至2001年期间，“散利痛”名称实际上并未被普遍使用。[25]

    在该两个案件中，当事人互相提出撤销申请。经最高人民法院最终审查，均未予撤销。在这两个案件中，尽管仅就标识本身或其构成要素而言，无疑具有近似性，但“散列通”商标是在“散利通”药品名称进入地方药品标准期间注册的，当时进入地方标准的药品名称为通用名称，不能援引为对抗“散列通”商标注册的在先权利，且在申请撤销时“散列通”已经实际长期使用并具有较高市场知名度，形成了自身的市场格局。因此，是否撤销该注册商标不仅仅是衡量一个抽象的商标标识是否应予撤销的问题，还关乎如何对待以商标标识为标志所划分、形成和存在的市场格局。而就“散利痛”商标而言，其注册之时虽然属于进入地方标准的药品名称，但当时的地方标准具有不规范性，在2001年进行清理时“散利痛”并未进入国家标准，且考虑该商标确为罗氏公司“saridon”中文译名，在地方标准期间实际上并未为其他药品生产者使用，事实上并未通用化，根据其实际状态也不宜予以撤销。如此处理的结果是使两个商标相互共存。即便因标识本身的近似性而可能使一些消费者一时分不清楚，但应当容忍其存在，让市场去逐渐区分。最高人民法院在权衡这些商标是否应当撤销时，并不是简单地在比对标识构成要素特点的基础上套用法律条文而进行裁判，而是考量了商标实际使用的状态及其形成过程，考量了因长期使用而在标识背后形成的现实市场格局，在此基础上作出符合实际的合理裁判。倘若仅仅比对标识本身的近似性并简单地套用法律条文进行处理，或许认为“散列通”商标应予撤销或者“散利痛”商标不应注册，即使符合法律的字面规定，这种裁决也是轻率的，必然不符合实际，没能做到透过现象看本质。该两个案件也充分说明，裁判具有极强的个案特殊性，取决于个案的独特事实。

在圣芳公司与商标评审委员会、强生公司“采乐”商标行政争议案中，强生公司第627498号手写繁体“采樂”文字商标与圣芳公司第1214187号“采乐caile”商标，虽然在标志本身上具有近似性，且产品用途具有类似性，但毕竟属于不同的商品类别，且强生公司曾援引其“采樂”商标，于1998年和2000年两次申请撤销“采乐”注册商标，商标评审委员会均终局裁定驳回其申请。此后，圣芳公司大规模宣传和使用“采乐”商标，形成较大的市场规模，且由于使用“采樂”商标的药品与洗发水具有不同的销售渠道，两个商标可以存在于不同的市场格局之中。对于这种业已形成并以“采樂”、“采乐”两个不同的商标所表彰的市场格局，应当给予尊重和维护，不能人为地以商标标识本身的近似性而无视客观存在的市场格局，去撤销哪一个注册商标。尤其是，倘若商标注册人因为市场布局的失误，未能抢先进入相关市场，后因自身商标知名度增加而试图将他人从已经立足的相关市场中排挤出去，这更不符合市场竞争的要求，因为经营者应当是理性的，其自身决策的经济后果由自己去承受（自己负责原则），不允许通过法律手段秋后算账或者倒打一耙，否则会出现弱肉强食的不正当竞争局面，也会把司法或者诉讼技巧当作打压竞争对手的工具，这与公平正义是背道而驰的。因此，最高人民法院再审判决指出：“由于强生公司自身并未在中国市场使用过引证商标，实际使用人西安杨森公司的采乐酮康唑洗剂作为药品只在医院、药店出售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明确的区别，圣芳公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别。因此，圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，不足以损害强生公司在药品商标上的利益，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。强生公司虽然在药品类别上注册了引证商标，但是其在洗发水等日化品市场并没有合法的在先利益，法律也不会为强生公司在药品上的商标预留化妆品市场。因此，在商评委已有两次终局裁定维持圣芳公司的争议商标注册的情况下，商评委再裁定撤销争议商标没有充分的理由。”[26]

    在鳄鱼商标侵权案中，最高人民法院二审判决更是基于客观存在的国内外市场格局，认定不构成商标近似。二审判决指出：“从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。从本案已经查明的事实看，鳄鱼国际公司的前身利生民公司于1951年12月13日在新加坡在25类商品上注册了相关鳄鱼图形商标。同年10月26日，利生民公司在25类商品上在香港注册了相关鳄鱼图形商标，并于1953年进入香港市场。1959年4月27日，利生民公司在日本注册了相关鳄鱼图形商标。1969年，鳄鱼国际公司在日本大阪地方法院诉拉科斯特公司侵犯其鳄鱼图形商标专用权，后两公司在日本高等法院和解后达成1983年和解协议。该和解协议确认，两公司相关标识（见附件一）在相关国家和地区共存而不致混淆。因鳄鱼国际公司的被诉标识一、二在本案诉讼之前，在相关国家和地区已经注册多年，且已与拉科斯特公司达成了包括被诉标识一、二在内的标识与拉科斯特公司鳄鱼图形文字系列标识（见附件一）共存不致混淆的1983年和解协议，且在该协议未明确列明的韩国、巴基斯坦等国家，拉科斯特公司亦就被诉标识在该两国家相关类别的注册上出具了同意注册的同意函。鉴此，本院认为，无论是从双方当事人的相关认同和共识还是从相关国际市场实际看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致于产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。因双方当事人签订的1983年和解协议列明的适用地域不涉及我国境内，原审判决直接确认其效力不当，但将其作为认定诉争标识可以共存的重要考量因素，亦无不可。”“从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在我国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。本案中，拉科斯特公司产品自1984年始正式进入我国，但数量有限。两公司均是从1994年开始在我国开设专柜或专卖店。根据本案已查明的事实，拉科斯特公司的鳄鱼商标当时在我国并不具有较高的知名度，而鳄鱼国际公司进入我国市场后，其经营规模迅速扩大，仅1995年在上海、武汉、广州、江西、新疆、山东、浙江、江苏、云南、福建等地已开设了85个专卖店或专柜，1996年在辽宁、河北、江苏、山东、安徽等地又开设了89个专卖店或专柜，其知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。与此相比，至1996年底拉科斯特公司在我国仅有三家专卖店（柜）。此外，鳄鱼国际公司的产品价格与拉科斯特公司产品的价格差距比较明显，两者各自有其不同的消费群体，且两公司商品的销售渠道均为专卖店或专柜且被诉标识一、二在实际使用中还与其他相关标识共同标识其所用商品，由此形成了便于区分商品来源的独特使用状态。这些因素足以表明，被诉标识在其相关市场内已与其各自所标识的商品形成固定的联系，已足以独立地指示其商品来源，不会导致拉科斯特公司的市场份额被不正当地挤占。争议双方在相关市场内已形成相互独立的市场格局，这是足以认定诉争商标能够区别开来的客观基础。综合考虑以上因素，在鳄鱼国际公司使用被诉标识不具有恶意抄袭模仿意图的前提下，这种经市场竞争形成的客观区别，是鳄鱼国际公司在中国境内商业成功的结果，对此应给予法律上的认可和肯定。因此，应当认为被诉标识一、二与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，此其一。其二，商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则与商标法保护商标权的立法意图相背离。正是基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，本院认为被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。其三，在侵犯注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度，认定因复杂的历史渊源和现实状态而具有一定近似因素的相关商业标识是否近似时更应如此。因此，尽管因本案被诉标识一、二在呼叫、图形上具有某些近似元素而不排除某些消费者会产生误认的可能性，但不妨碍其标识本身因上述因素而形成的整体区别性。”[27]

上述案例都充分考虑了市场格局已经形成等客观情况，而不是简单地按照标识本身的近似性套用法律规则。如果无视客观基础而仅仅对于标识本身的是非曲直进行判断，则可能脱离实际，有违公平。因此，我们必须根据事物本身的属性行事。这说明，如果逻辑演绎式的法律适用显得有明显理想化、教条化甚至严苛化的倾向，法官作出判决时需要求助于事物的本质，从而使法律的适用更加符合实际。我们必须从现实出发，而不是从本本出发，不是简单地从抽象的条文出发。

正是基于商标和商标权本身的性质，以及商标与市场格局的关系，在总结审判经验的基础上，司法政策指出：“加强商标授权确权案件的审判工作，正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系。既要有效遏制不正当抢注他人在先商标行为，加强对于具有一定知名度的在先商标的保护，又要准确把握商标权的相对权属性，不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护。正确区分撤销注册商标的公权事由和私权事由，防止不适当地扩张撤销注册商标的范围，避免撤销注册商标的随意性。对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。”[28] “人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”[29]这种司法政策显然符合事物本身的性质的法理。

当然，当前商标授权确权程序复杂和时间冗长，一些商标不能及时授权或者撤销，倘若客观上已形成区分，或者事实上并没有引起市场混淆，应当如何加以处理，确实有两难处境。如果仅因在授权期间的实际使用而产生的区分作为判断依据，对于在先申请人或者注册人可能不公平，也不利于遏制投机取巧行为，但完全不考虑，也不符合实际，不符合事物的性质（商标客观上的区别性）。考虑到近似商标和类似商品的界定具有一定的裁量性、主观性和不完全确定性，可以以适当的方式兼顾这种两难处境，作出实事求是的处理。我们可以以申请前的状况为主或者为原则，在确有必要时再考虑授权期间的实际区分情况。对于那些主要未形成搭便车效果的情形，可承认实际区分的情况和已实际产生的市场格局。此外，原则上根据申请时的状况考量，并不意味着绝对不考虑授权期间的实际使用和客观区分的实际。如在拉科斯特股份有限公司（lacoste）与商标评审委员会、鳄鱼国际公司商标争议行政案中，申请之后的市场区分情况被作为补强的考量因素。最高人民法院指出：“原审判决考虑各引证商标知名度是以被异议商标申请日为时间点，以相关公众的一般认识，对二者是否近似作出的判断。至于原审法院关于‘从客观情况看，通过12年来的宣传使用，本案被异议商标确已产生了一定的显著性和知名度，与引证商标一、二并存，不会导致消费者对于商品来源产生混淆误认’的认定是原审法院从二者的实际使用情况对被异议商标与各引证商标不构成近似的进一步确认和证实，并非将被异议商标在申请日之后的使用情况作为判断二者是否近似的依据。因此，你公司称原审法院将被异议商标申请日之后的违法使用作为考虑因素进而认定为二者不构成近似商标的申诉理由不能成立。”[30]申请商标注册时知名度不高，实际使用不充分，其排斥力相对较弱。在标志本身具有较大反差的情况下，可以结合是否有客观上混淆的实际，进行判断。

    此外，还有相反的情况，即对于他人已有的市场成果或者市场声誉，通过纯粹的玩弄法律技巧或者投机取巧进行巧取豪夺的商标注册或者抢注，应当充分利用制度资源予以最大限度的遏制。例如，甲企业从事餐饮服务，开业不久即生意兴隆，其字号很快具有一定的知名度，甲企业也以其字号销售其生产的食品，而处于同一地区的乙在相应的食品上申请注册与甲企业字号相同的商标，当时乃至以后并未实际使用。倘若甲的服务与乙申请注册商标指定的商品之间有交叉或者关联，特别是在甲企业同时生产相应食品的情况下，应当充分考虑甲字号实际使用和知名度高而乙企业未实际使用等客观实际，据此进行必要的利益衡量，注意防止乙通过在商品上注册商标的方式攫取甲企业的市场成果。即便甲企业当时的知名度不是太高，而以乙提出注册申请之后的知名度作为佐证或者印证，也应当予以综合考虑，以切实保护知名品牌和遏制以纯粹的法律技巧进行巧取豪夺的行为。商标法也应以适当的方式奖励正当的商业成功。

（三）正确对待实际混淆的证据

在商标侵权判断时，混淆可能性是重要的判断要素。但是，我们对于混淆可能性是有量化要求的，这就是我们通常所说的“足以产生市场混淆”。首先，这意味着并不要求实际混淆的证据。这是因为，实际混淆的证据很难获取，而在我国通过市场调查等方式认定是否实际混淆，还缺乏成熟的相关制度和环境；即便有实际混淆的证据，还要考察实际混淆人是否达到一般人的智力水平和经验水平，这是一个复杂的问题；当前社会诚信还有不少问题，实际混淆的证据是否伪造等还需要查明。正是由于具有这些复杂的因素，我们需要更加看重以拟制的一般人标准，看待是否足以产生市场混淆。我们在起草反不正当竞争法司法解释时，曾经试图加重实际混淆证据的权重，但后来考虑这些复杂因素，最终放弃了[31]。其次，这是一种较大可能性的要求。既然足以产生市场混淆需要依靠主观标准判断，至少在抽象概念上应当提高可能性的比重，因而“足以”代表着较大的可能性，而不是只有一定的可能性。

此外，是否具有恶意往往可以通过进行意图分析而进行，但有表明恶意的行为时，要重视客观行为在恶意认定中的重要性。
 
 
 
 
注释:
[1]“商标具有地域性。它仅在其注册的地域内有效，或者，如果没有注册，仅在其驰名的地域内有效。即便是欧共体商标，也仅在欧共体内有效。”wipo:“the enforcement of intellectual property rights:a case book”,p.30.
[2] “intellectual property and information wealth”,volume3（trademark and unfair competition）,edited by peter k. yu,praeger（2007）,p235.
[3] nuno pires de carvalho:“the trips regime of trademarks and designs”,kluwer law international（2006）,p97.
[4][奥地利]博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜等译，中国人民大学出版社2003年版，第58页。
[5] wipo：“intellectual property reading material”,p.244.
[6] nuno pires de carvalho:“the trips regime of trademarks and designs”,kluwer law international（2006）,p96.
[7] person’s co. ltd v christman [900 f2d 1565（fed cir 1990）].
[8] j.thomas mccarthy mccarthy on trademark and unfair competition §29:1（4 ed 2005）.
[9] restatement（third） of unfair competition § comment f （1995）.
[10] j.thomas mccarthy on trademarks and unfair competition §29:25（4 ed 2002）.
[11] osawa & co. v. b & h photo,589 f.supp.1163,1171,223 u.s.p.q.124,130（s.d.n.y.1984）.
[12] “intellectual property and information wealth”,volume3（trademark and unfair competition）,edited by peter k. yu,praeger（2007）,p240.
[13] mccarthy:“mccarthy on trademark”,thomoson/west,p.§29：21－22.
[14] fuji photo film co. v. shiohara shoji kabushiki kaisha,745 f.2d 691,599,225 u.s.p.q.540,546（5th cir.1985）.
[15] barcelona.com inc v excelentisimo ayuntamiento de barcelona,189 f supp 2d 367（ed va 2002）[usa].
[16] j.thomas mccarthy mccarthy on trademark and unfair competition §29:25（4 ed 2005）.
[17] wipo:“the enforcement of intellectual property rights:a case book”,p.30-31（2005）.
[18] j.thomas mccarthy mccarthy on trademark and unfair competition §29:2（4 ed 2005）.
[19] bulk mfg. co. v. schoenbach products co.,208 u.s.p.q.664（s.d.n.y.1980）.
[20]最高人民法院副院长曹建明：《求真务实 锐意进取 努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话（2008年2月19日）》；最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条。
[21]中华人民共和国最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书。
[22]意大利费列罗公司（ferrero s.p.a）诉蒙特莎（张家港）食品有限公司等不正当竞争纠纷案，见中华人民共和国最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。
[23]中华人民共和国最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。
[24][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第85页。
[25]参见2009年5月25日最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书；2009年1月13日最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书。
[26]参见最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书。
[27]中华人民共和国最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。
[28]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），2009年4月21日。
[29]最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号，2010年4月20日发布）第1条。
[30]参见最高人民法院（2009）行监字第121号驳回再审申请通知书。
[31]2007年1月11日公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件若干问题的解释》草稿曾赋予实际混淆实例较强的证明力，如：“原告有证据证明存在实际造成购买者混淆、误认的事例的，一般可以认定已实际造成混淆、误认。”（2005年4月稿）。但后来还是删除了，主要是“考虑以投诉信等方式证明实际混淆往往难以查证，且在当前社会环境下容易鼓励当事人制造假的投诉等。而且，即使发生实际混淆，混淆人的个体能力（如识别能力）仍需认定。因此，不简单地赋予其较强的证明力”。参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第741～742页。