论我国民法之非制定法法源

　　引言
　　我国是尊崇制定法的国家，依据规范性的法律进行思维是法官的正当思维方式。但由于社会生活的复杂性、立法的滞后性及局限性等因素，法官对社会冲突的解决往往存在着规范性法律的适用效果与社会公众认知之间的不和谐，而这直接关系到社会秩序的稳定。
　　一 、确定非制定法法源的理论意义和现实意义
　　我国是严格遵守依法裁判的国家，《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”可是“依法裁判”的前提是“有法可依”，但此处的“法”的外延包括什么，没有明确的法规时又该依据什么做出判决？
　　在经济快速发展的当下，社会各种关系的变迁日益加剧。仅凭制定法是不可能平衡经济发展与民事纠纷间的矛盾的。法律实务工作者在实际案例中，更多是在现行制定法之外，通过习惯、法理、条约等等非制定法寻求最为恰当的行为准则，达到最终的公平和正义。在这个充斥着各种利益群体的对立与冲突的社会中，概念法学的陈固看法受到绝对的冲击，各种严重的社会问题要求法官发挥司法主观能动性，客观地解释法律，造法以填补漏洞。
　　法具有普遍效力，最普遍的表现形式就是成文法。然而制定法天然具有僵硬性、滞后性且存在不可避免的漏洞，因此需要在除了制定法之外存在大量的其他法律表现形式，这些可以称作法律渊源的表现形式，对一个国家法治化的发展起着不可忽视的作用。wwW.11665.coM
　　二、我国民法非制定法法源的具体论文联盟http://表现形式
　　就我国民事法律的规定来看，习惯法、法理、学说、判例等都作为制定法之外的重要的法律渊源，是作为制定法漏洞的重要补充。在大陆法系国家，制定法、习惯法和条约，往往是被称作法律的唯一渊源。格雷认为，“法律渊源”，应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找，并列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的命令；司法先例；专家意见；习惯；道德原则。①在我国，学者们通常将非制定法法源分为习惯法、法理、判例、契约、条约等。
　　（一）习惯法
　　法律既未设规定，应依“习惯”。台湾学者将其第一条中的“习惯”视为习惯法，要以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础。②
　　就世界范围来看，习惯法具有十分重要的法源地位。古罗马法中，梅因就认为：“罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字。”③在英美法系，“先例的背后……是生活习惯、社会制度”。英国的习惯法就是普通法。大陆法系则一直都重视习惯法的地位，至少在法典化运动之后，人们又开始重新认识到习惯法与国家制定法具有同等重要的地位。
　　人类社会开始之初，就是通过建立规则达到目的的动物。在国家机构无法及时的提供规则的时候，公民就会依靠长久以来的习惯组织和安排自己的生活，从而形成秩序。此处有必要将习惯与习惯法加以区别。事实上的习惯，仅属于一种惯行，欠缺法的确信，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活秩序势将不能维持的确信。此种事实上的习惯不具有法源性，无补充法律的效力。④而立法者或人们对于规范之“法德确信”，或人民对于规范之“承认”，在此，其“法的确信”，或“承认”为规范内容之所以汇成社会行为标准的共识基础，具有社会伦理上之“实质的意义”。在此，可将此惯行视为法源。
　　习惯之所以能成为习惯法，要具备以下要素：第一，前提是法无明文规定；其二，民间经久惯行，具有一般人的确信力；其三，需要法确认习惯的法律效力；最后，习惯不得违反公序良俗。如何认定习惯具有法的效力，黄茂荣教授认为，经由法院在裁判中的引用，由此，习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，两者之间相互关联，取得实质上的法源地位。⑤
　　（二）法理与学说
　　在英美法系国家，法律赋予正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯等非制定法法源的地位。“法理”以及其学说作为法源是具有其正当性和合理性的。台湾民法第一条规定：“民事活动，......没有习惯的，依照法理。”德、奥、瑞民法亦认为，法理是法规之精神所生之原则。
　　与立法上长期否认法理的法律渊源地位相适应，理论学说也漠视这一问题。许多法理学和民法学的教科书都避而不谈，至多浅尝辄止，而其观点值得多加思考。可是在实务中，可以说，法理潜移默化的贯穿其中，但是对于法理应当如何定位，学说应当如何引据为证，仍有很多空白的区域需要去填补。
　　将法理明确规定为非制定法法源，需要严格的条件。在法律存在漏洞的时候，或者是适用现有法律规则或习惯将导师既不公正的后果的时候，方适用法理可以弥补成文法的不足，填补法律漏洞，纠正法律不公。
　　（三）判例
　　判例作为一种主要的法律渊源是在英美法系的国家。高它是法官在司法实践中通过对先例的分析、归纳和解释，从现在先前的案例中归纳和抽象出来的能作为解决后来的同类型案件的法律规范。⑥但在我国，由于因循的是成文法，判案依据从制定法中去寻找，因而没有将判例作为法源加以确认。虽然因循先例有促进司法认同、提高司法效率、稳定社会关系等优点，但由于英美法系的法官的素质普遍高于我国法官的业务素质水平，现实的条件对于我国先例制度的施行无法提供基础，因此在我国确立判例制度还是有很大的难度。
　　（四）契约
　　民事法律是私法，而私法强调的就是意思自治。民事法律也强调法律上平等地位的主体之间，其事务的处理需要用意思表示一致的合意来进行规范，即为契约。
　　崇尚交易自由的市民社会，对契约的地位格外重视。基于私法自治的原则，基本上仅对参与订立契约的双方具有约束力，在具体意义上也是一种法源。但是其法源的作用也受到相关法律规范的限制。
　　三、结语
　　非制定法法源在适用过程中，无疑会出现一些困难和障碍，但司法裁判总是应当与社会安定有序的进步意识相一致。当法官确定某些因素为法源的时候，就需要对其进行必要的解释与充分的论证，不然就会出现司法的专断和任意。若法官在司法裁判中考虑了非正式法源，则必须在裁判书中详加论述，以解释裁判的合理性、合法性基础。当然，法官进行司法裁判应当在正式法律渊源中寻找个案的裁判规范，之中规范只对个案发生效力。只有在正式法源中寻找不到裁判规范时，法官才能到非正式法源中去发现法律。博登海默教授也认为：“当正式法源完全不能为案件解决提供审判规则时，依靠非正式法律、法源就理所当然地变成强制性的了。”