关键词: 比较公司法/英国/特拉华州/篡夺公司机会禁止原则

内容提要: 通过对英国公司法及美国特拉华州公司法的比较研究，我们可以明确三个决定“牟取公司机会禁止原则”判断标准的主要因素，即法律理念、利益集团的游说及法庭的专业审判能力。但是我国并不适合采用特拉华州公司法的判断标准，英国公司法相对严格、保守的司法进路更具借鉴意义。
 
 
    我国2005年修订的《公司法》引入了“牟取公司机会禁止原则”。第149条明确规定了董事、高级管理人员不得在未得到股东会或股东大会同意的情况下，为自己或他人谋取属于公司的商业机会。然而，该条款对很多细节问题却没有给出准确答案，需要进一步细化才能更好地指导司法实践。关于“牟取公司机会禁止原则”的一些研究者主张《公司法》应采取以特拉华州判例法为蓝本的美国式判断标准，在适用该原则时保持一种司法上的灵活性。[1]针对这一问题，本文将通过比较英国法庭与特拉华州法庭在司法实践中对牟取公司机会案件所采取的不同态度来分析是什么因素决定了“牟取公司机会禁止原则”的判断标准。之后，再考虑中国的具体情境，并解答特拉华州的审判模式是否真正适合中国《公司法》引入这一问题。

    一、牟取公司机会禁止原则的基本图景：英国与特拉华之比较

    （一）法律维度上的异同

    1.英国

    在英国公司法体系中，“无获益规则”（no profit rule）是规制公司高级管理人员牟取公司机会的基本原则。WWw.11665.COM在该原则的指导下，法庭在大多数案件中都会忽略类似于“特定商业机会是否应为公司所有”或“公司是否在特定商业机会中拥有直接或间接利益”之类的问题。而是直接考查公司的高级管理人员是否通过其受信地位（fiduciary position）牟取了私利。[2]这一规则起源于信托法上的著名案件keech v stanford，该案的判决确立了位于受信人地位（capacity of fiduciary）的主体必须严格遵守忠实义务（duty of loyalty），不能与委托人发生任何程度上的利益冲突（conflict of interest）。[3]这种基于严格道德（strict ethics）哲学的立法思想在英国判例法上一脉相承。判例法中所体现出的这种思路也被英国2006年《公司法案》所继承。法案第175条第2款明确规定，在判断一个商业机会是否属于公司所有时，公司是否能从该机会中取得实际利益在所不问（mi material），而只关注董事与公司之间是否产生了利益冲突。

    2.特拉华州

    与英国相比，特拉华州法庭在司法中对“禁止牟取公司机会原则”的运用则要灵活生动得多。guth v loft[4]是特拉华州判例法中最有影响力的案例之一。在本案中a是b公司的实际控制人。b公司的经营范围跨越了几个领域，其中之一是为软包装饮料设计配方。在这种情况下，a购买了百事可乐（pepsi）的配方，并企图借用b公司的融资、生产以及零售系统来发展其所拥有的百事可乐配方。法庭判决a因牟取公司机会而违反了董事忠实义务，应将该商业机会转交给b公司。莱顿法官在判决中做了如下陈述：

    “如果展现在董事或高级管理人员面前的商业机会具备如下特点：公司在经济上有能力利用这个机会；该商业机会属于公司所涉足的经营领域；在事实上公司有足够的优势取得该机会；并已对该商业机会建立了合理的期待；且董事或高级管理人员取得该商业机会致使其私人利益与公司利益相冲突，那么法律将不允许公司的董事及高级管理人员利用该机会牟利。”[5]

    根据这一论述，在判断一个商业机会是否属于公司所有时，特拉华州法庭会依据三个标准进行考量：（1）该机会是否在公司的经营范围之内，即经营范围标准；（2）该机会是否可被合理地归入公司现在与未来的实际经营活动，即利益与期待标准；（3）该机会是否与公司现在与未来的经营活动息息相关，以致可以认为公司取得这一商业机会是一个公平的结果，即公平标准。[6]

    至此，我们可以粗略地看出英国判例法与特拉华州判例法对牟取公司机会禁止原则判断标准的主要区别。英国的法官在审判中并不关注环绕在董事是否利用公司机会这一事实问题周围的情形（ surrounding circumstance），而只关注一个核心问题，即董事或高级管理人员是否是获得利益者（profiteer）。[7]与之相比，特拉华州判例法放松了公司管理人员的受信地位与通过开发与公司业务相关的商业机会牟利所产生责任之间的严格因果关系。在特拉华州的司法实践中，法官更注重对案件事实的细致考查，并相应地减弱法律原则的严格程度以使之适应个案的需求。

    由此可见，与英国法适用的严格主义相比，特拉华州判例法所采取的判断标准具有更强的灵活性。而这种灵活性很好地缓解了资本主义鼓励商业进取精神及利益最大化的理念与英美法中针对牟取公司机会所产生的严格责任之间的紧张关系。但是，当我们更细致地去考查特拉华州判例法所采取的进路时，我们却发现它并非是完美无瑕的。首先，公司的经营范围经常跨越多个领域，这样，董事可能很难看出某一商业机会是否在公司经营范围内。[8]比如，开发一块与高尔夫球场相邻的土地看上去与开办高尔夫球课程没有联系。但是，这一投资可能一样有损于高尔夫球场所有者的利益，尤其当经营者有进一步扩张其规模的意向时。[9]因此，“经营范围标准”并不能有效地涵盖所有与公司利益相关的商业机会。“利益与期待标准”也存在着相似的问题，这一标准仅可阻却董事去利用那些公司已经在其中拥有合同权利（contractualright）的商业机会。[10]并且，其本身的构成形式也难以与“经营范围标准”在结构上互补与调和。而“公平原则”也同样存在着缺乏确定性的问题。与英国相似，在特拉华州关于董事牟取公司机会案件的司法实践中，法庭并不考虑董事是否存在恶意。[11]这也就是说一个商业机会是否应该属于公司完全取决于法官的主观判断。简言之，特拉华州判例法所建立的一套判断标准在尊重普通法基本原则的基础上，推动了公司高级管理人员作为个体的企业家精神，但灵活的司法进路往往是以牺牲法律的确定性为代价的。

    综上，英国判例法与特拉华州判例法在对待如何判断某一商业机会是否应为公司所有采取了截然不同的态度。英国判例法在审判中的进路缺乏灵活性，略显死板，且深深根植于其一成不变的法律传统中。这种基于严格道德哲学的法律进路是否依旧适合当下商业发展的需求是值得探讨的。但另一方面，我们又不能否认严格的判断标准较好地保护了忠实义务的完整性与市场中的主流商业道德，也使得公司的高级管理人员可以清晰地看到他们行动的边界。[12]与之相比，特拉华州判例法的进路并不被某一固定原则所束缚，可以依据个案的具体事实证据来变换适用标准。但是，特拉华州具有吸引力的灵活进路却以牺牲持续性与稳定性作为代价，那么又是什么决定了这种不同的进路呢?

    （二）“牟取公司机会禁止原则”的决定因素

    1.法律理念

    首先，不同的司法进路可归因于不同的法律价值观。英国判例法采用的严格进路有着一套系统的内在逻辑。在bray vford案中，赫舍尔法官做了如下论述：

    “对我而言，严格的忠实义务规则建立在这样一种考虑之上：人类的本性使人们在处于受信地位时容易被该位置所产生的利益诱惑，而不被该位置所附带的义务束缚，以致产生他们应保护的对象被他们压迫的后果。因此，严格的规则在这种情形下是有用武之地的。”[13]

    除去对“人性”本身的怀疑，英国的法学家们还对牟取公司机会案件中的“实质公平”是否真的可以触及抱有同样的怀疑。克肖在其研究中指出，在牟取公司机会案中，一个诚实可信的证人对具体事件及他人所从事的活动的理解与回忆可能被诸多相互纠缠的复杂因素所影响与破坏。因此，在很多关于公司机会的案件中，由于缺乏完整的事实基础，实质的公平也往往是难以触及的。[14]

    与之相比，特拉华州所采取的司法进路因为深受“法与经济学”运动的影响，体现出了更注重“效率”的个性。在公司法领域，“法与经济学”理论主要通过“虚拟谈判模式”（hypothetical contractmodel）来体现。这一理论认为，能使社会效益最大化的法律规则也许可以通过确定在一个完美的谈判环境中，什么是谈判双方最倾向于达成的协议来完成。[15]而这种观念也被广泛地运用在牟取公司机会的案件中。

    这样，特拉华州的法官所采取的在个案中仔细分析案件的事实证据，确定双方在某一特定状态下所应达成的公平协议，并以此为基础运用董事受信义务的相关法理来填补空缺的做法是“虚拟谈判模式”在司法活动中的具体体现。这种方式是基于一种董事忠实义务应为减少当事人双方的交易成本而服务的理念。[16]

    2.利益集团的影响

    利益集团（ interest group）对立法者与司法机关的游说也对法律的最终形成起到了关键作用。特拉华州的判例法中所运用的灵活方式在很大程度上源于职业经理人阶层的强大话语权。在美国的制度结构中，个人或公司可以自由选择在任何一个州设立公司或分公司，这也就促使各个州制定不同的政策来吸引有能力的企业家在本州开办企业。所以，当每个州试图通过提供具有吸引力的政策来鼓励企业家在其管辖区划内设立经济体时，都必须面对同样的竞争压力。很多学者认为特拉华州之所以能在这场严酷的政策竞争（charter competition）中立于不败之地，在很大程度上是因为其为有权决定公司设立地点，或公司被收购、兼并后的再次设立（reincorporation）地点的职业经理人提供了较为宽松的法律环境。[17]而另一些学者对这种结论提出了质疑，他们的理由是，在美国这样一个拥有高效资本市场的法域内，公司的管理者会选择那些提供使公司利润最大化法律的行政区域设立公司，而不是那些仅为他们自己利益提供保证的行政区域。[18]对于以上的论断，别布丘克教授提出了反对意见，他指出公司法的规则具有很强的向公司管理者进行再分配（redistributive in favor ofmanager）的能力，也就是说放松对董事自利行为的法律监管并不一定要建立在公司及股东权益遭受严重损失的基础之上，而它可能仅仅使董事有能力分享交易所得利益中的一部分。牟取公司机会与自我交易（self-dealing）就是具备显著再分配功能的典型经济活动。[19]另一方面，包括特拉华州在内的很多州都采取了各种措施来限制资本市场的力量，比如各个州都或多或少地设置了一些程序来阻碍公司间的恶意收购，这些程序也间接地保护了经理层工作职位的稳定性。[20]特拉华州的司法实践也体现了这种对管理层利益的倾斜。

    与之相比，英国的公司法体系一直以来都有着以“投资者利益最大化”精神为先导的传统。[21]虽然英国作为欧盟共同市场的成员之一，立法者也需要面对政策竞争压力，鼓励其他欧盟成员国的企业家在英国设立公司。但是，英国作为欧盟成员中为数不多的普通法国家，其公司法体系本身就具备了一定的吸引力，比如非常灵活的注册资本制度。[22]这样，英国法庭无需放弃其在牟取公司机会案件中继承的以股东权益为主导的传统。

    3.法庭的专业能力

    法官的专业能力也是决定这两个法域采取不同进路的因素之一。柴芬尼教授就注意到特拉华州的公司法法官一般都拥有与公司事务相关的从业律师经历，他们对公司的日常经营有着第一手的经验。英国的法官一般都是诉讼律师（barrister）出身，虽然他们谙熟与诉讼相关的法律知识，但对公司的经营决策过程与日常运作的熟悉程度是无法与特拉华州法官相提并论的。[23]同时，他也指出英国的《公司法案》与其它英美法系的公司法成文法相比更加细致，因为它需要“为那些不能在个案中积极运用及阐释相对模糊的一般性原则（general principle）的法官提供指导。”[24]这样，英国的法官在审判中对填补一些司法上的空白或重新解释已有的法律原则一般采取比较谨慎的态度。而特拉华州法官对公司的日常经营更加熟悉的优势使得他们在实践中可以通过对个案情况的考察，对法律中的一般性原则进行积极的解释，并针对个案的具体事实情况，选择适当的判断标准。

    二、中国情境与牟取公司机会禁止原则的决定因素

    基于以上的分析，特拉华州灵活的司法进路与英国相对严格保守的司法进路相比，哪个对当下中国《公司法》的发展更具借鉴意义呢?

    首先，我们不能否认的是我国的公司治理文化还不成熟，在董事及高级管理人员中机会主义行为盛行。如果我们依旧把追求“效率”当作《公司法》的第一主旨，而忽略市场道德的建设，那么缺乏道德标准的市场中所产生的“效率”也将是短期和无序的。因此，针对中国的现实情况，《公司法》应采取严格的标准来规制牟取公司机会的行为以促进良好商业道德的形成，而不是以一种灵活的方式来助长管理者的机会主义行为。综上，特拉华州单方面强调“效率”的理念很难完全对应我国商业运作中的现实情况与已经形成的法律体系所展现出的指导思想。另一方面，英国判例法所采取的注重维护商业道德、相对严格的进路与中国的现实需要更加契合。

    其次，来自利益集团的压力也促使我国《公司法》采纳严格的判断标准来保护股东的利益。当下我国《公司法》所面临的最大压力，也是急需解决的问题之一不是如何激励公司董事与高级管理人员的创业精神，而是保护股东，尤其是中小股东的利益。以个人和家庭为主体的投资者群体在中国已经达到了一个相当可观的数量，忽视对这个群体的保护足以引起严重的社会问题。一些研究也证明了为股东提供高效的法律保护是提高他们投资信心的前提之一。[25]现实中的法律演化也回应了这种需求。一些探讨我国近来《公司法》与《证券法》改革背后的政治经济学问题的论文都指出中小股东对高效法律保护的诉求是促使相关法律法规改革的动力之一。[26]这样，从一个公共选择的角度来看，我国当下所需要《公司法》做的并不是像特拉华州判例法那样对公司高管的权益提供“特殊照顾”，而是像英国判例法那样为股东的利益设立一个可操作的保护体系。

    再次，我国司法审判的专业程度也没有为采纳相对灵活的司法进路提供相应的技术条件。虽然近年来我国法官的专业化程度有大幅度提高，但是，与英美法体系下的法官相比，我国的法官基本不是律师出身，对公司运作的熟悉程度和英美法体系下律师出身的法官还有一定差距，所以可能还不具备准确运用特拉华州判例法所推崇的复杂且灵活的审判技巧的能力。而英国公司法体系下，更加注重稳定性与完整性的法律进路也许更易于我国法官在实践中操作。

    三、余论

    通过英国判例法与特拉华州判例法的比较分析，我们明确了三个决定“牟取公司机会禁止原则”判断标准的主要因素，即法律理念、利益集团的游说及法庭的专业审判能力。而以这些决定因素来定位《公司法》第149条关于公司机会条款所需要采取的进路与本文在开头提及的研究结论有着明显的区别。这也为“禁止牟取公司机会原则”在司法实践中的进一步发展提供了一些新的思路。

当然本文并不是要否定关于特拉华州公司法案例研究的学术价值，我们需要认识到我国《公司法》及其所调整的市场正在与发达国家的法律与市场分享着越来越多的相似点。[27]而法律与市场的“中国特色”也是建立在这种普遍的相似之上的。本文通过对“牟取公司机会禁止”原则的研究所要证明的是特拉华州判例法充满吸引力的先进公司法理念并非是放之四海而皆准的“万能钥匙”。[28]它生长于特定的商业、文化与经济土壤之内。而其中一些重要的决定性因素与中国的现实情况存在着严重的错位。这样，在我国公司法的立法和司法活动中，对于特拉华州公司法的借鉴需要特殊的谨慎。
 
 
 
 
注释:
[1]李前伦：《公司机会理论及新<公司法>第149条之适用疑义》，载《中国石油大学学报》2008年第1期，第50-54页；吴斌：《禁止篡夺公司机会规则之完善》，载《财经界》2007年第9期，第167-168页；李燕：《透视美国公司法上的董事忠实义务—兼评我国<公司法>对董事忠实义务之规定》，载《现代法学》2008年第1期，第125-126页。
[2]d. kershaw，“does it matter how the law think about corporate opportunities”（2005） 25（4） legal studies 543
[3]lowry and edmunds，“the corporate opportunity doctrine：the shifting boundaries of the duty and its remedies”（1998） 61modernlawre-view 517
[4]5 a. 2d 503 （de.l 1939）
[5]guth，5 a. 2d at511
[6]m.r. salzwede，l“a contractual theory of corporate opportunity and a proposed statute”（2002-2003） 23：83 pace law review 100
[7]lowry and edmunds，supra note 7 515
[8]p. davies，supra note 5 566 for a similar point，see s. scott，“the corporate opportunity doctrine and impossibility arguments”（2003） 66themodern law review 858-859
[9]m.r. salzwede，l supra note 10 101
[10]p. koh，“once a director，always a fiduciary?”（2003） 62 （2） cambridge law journal411-412
[11]seem.r. salzwede，l supra note 10 101
[12]d kershaw，“lost in translation：corporate opportunities in comparative perspective”（2005） 25 （4） oxford journal oflegalstudies625-626
[13][1895-99]aller rep1009
[14]d kershaw，supra note 18 621
[15]b. r. cheffins，company law：theory，structure，and operation （clarendon press oxford 1997） 264
[16]see f.h.easterbrook&d.r. fische，l the economic structure of corporate law （harvard university press 1991）93.
[17]see d kershaw，supra note 18 611
[18]seer. w inter，“statelaw，shareholder protection，and the theory of corporation”（1977） 6 journaloflegalstudies251 and also see f. h.easterbrook& d. r. fischel supra note 30
[19]see l. bebchuk，federalism and the corporation：the desirable limits on state competition in corporatelaw，（1992）105harvard lawreview1462.
[20]see l. bebchuk&a. ferrel，l“federalism and the corporate law：the race to protect managers from takeovers”，1999 （99） columbia law review 1168
[21]e. g. see b. cheffins，"minority shareholder and corporate governance" （2000） 21（2） comp. law 42
[22]see j. lowry，“eliminating obstacles to freedom of establishment：the competitive edge of uk company law”（2004） cambridge law jour-nal331-345