关键词: 地役权 从属性 固有属性 立法政策 强制性规定 但书
内容提要: 地役权具有从属性，且为固有属性，而非立法政策“强加”的；地役权规范为强制性规范，在建筑物、土地所有权转让的场合，当事人不得约定地役权继续保留在地役权人之手；数个地役权并存于同一宗供役地的场合，先设立且已登记的地役权的效力优先；先设立却无登记的地役权，不能对抗后设立但已登记的地役权；至于先设立却无登记的地役权与后设立亦未登记的地役权之间的效力关系，应按照四项规则处理。
一、引言
地役权本质上为独立的物权，但系为提高需役地的便宜而成立，与需役地相结合，因而提高其效益的物权，故从属于需役地，具有从属性。换句话说，地役权的存续以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他不动产物权同其命运，与抵押权、质权或留置权从属于主债权而存在的情形相仿[1]。所谓同其命运，是指地役权为需役地权利之从，不得由需役地分离而转让，或成为其他权利的标的物。
笔者就地役权的从属性曾在《物权法》[2]一书中阐述过，但未达到应有的深度，且个别意见不够确切。随着学习的深入和思考的深化，笔者又有所得，兹根据《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)的相关规定，借鉴学说，再作具体分析。
二、对地役权从属性理论的完善
(一)地役权从属性概观
地役权的从属性包括三方面的含义，一是地役权不得由需役地分离而转让；二是地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的物；三是需役地的所有权消灭，地役权因无法取得需役地的便宜而归于消失。WWw.11665.coM
所谓地役权不得由需役地分离而转让，又包含以下三种情形：
1.需役地的所有权人不得自己保留需役地的所有权，而将地役权单独转让给他人；同理，需役地的用益物权人不得自己保留需役地的用益物权，而将地役权单独转让给他人。《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”地役权人违反该条关于“地役权不得单独转让”的规定，地役权的转让无效，受让人不能取得地役权，地役权仍为需役地而存在。地役权人违反该条关于“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的规定，以合同特约“地役权不随同土地承包经营权、建设用地使用权等权利的转让而转让”的，在地役权系土地所有权人以其土地作为需役地而设立的情况下，因土地所有权没有移转，需役地仍然存在，土地所有权人保留其地役权的约定没有违反地役权从属于需役地的性质，故该约定应当有效；但是，如果地役权系土地承包经营权人、建设用地使用权人或宅基地使用权人为其承包地、建设用地或宅基地的便宜而设立的场合，土地承包经营权、建设用地使用权或宅基地使用权转让，当事人以合同特约地役权不随之转让，则违反了地役权从属于需役地的固有性质，应当归于无效。可见，《物权法》第164条规定的“但合同另有约定除外”，文义涵盖过宽，应当限缩其适用范围。
需要注意，在我国，国家土地所有权不得转让，集体土地所有权不得按照民事的实体法和程序法转让，宅基地使用权只能随着住宅的转让而转让，所以，不会存在依民法程序转让土地所有权而自己保留地役权的情形，也不可能存在依民法程序转让土地所有权和地役权的情形，因而，所谓“需役地的所有权人不得自己保留需役地的所有权，而单独转让地役权给他人”的规则，得将土地所有权排除，宅基地使用权也基本上被排除在外，仅仅适用于建筑物所有权转让的场合。
2.需役地的所有权人不得仅将需役地的所有权转让给他人，自己保留地役权。否则，地役权因违反从属性而归于消灭[1]。对《物权法》第164条关于“地役权不得单独转让”的规定，作反面推论，应当得出相同的结论。
需要注意，该项规则也必须排除土地所有权的适用，宅基地使用权也基本上被排除在外。
此处应予讨论的是，如果当事人之间系特别约定仅仅转让作为需役地的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，地役权不随同转让，如何处理。有观点认为，需役地所有权的转让固属有效，但地役权宜解为违反其从属性，因而具有消灭的原因，否则如非有上述特别约定，则宜解为地役权随同转让[3]。笔者赞同此论，因为特别约定需役地所有权转让，自己保留地役权，在需役地所有权果真转让他人的情况下，则该地役权失去需役地，失去存在的价值，确无存续的必要，应当归于消灭。
在需役地为承包地或建设用地，土地承包经营权或建设用地使用权转让他人的情况下，若当事人之间特别约定土地承包经营权或建设用地使用权转让，自己保留地役权，亦应认为地役权具备消灭的原因。其道理如同上述。
3.需役地的所有权人不得将需役地的所有权与地役权分别转让给不同的人。例如，当事人之间特别约定，把需役地所有权转让给甲，将地役权转让给乙。有观点认为，当事人之间的真实意思，显然在于不将地役权随同需役地而为转让，故甲只能取得需役地所有权，却无从取得地役权；而地役权的转让违反从属性，归于无效，乙不能取得地役权。在这种情况下，地役权因无需役地存在而具有消灭的原因[4]。对《物权法》第164条关于“地役权不得单独转让”的规定，作反面推论，也能得出相同的结论。
需要注意，该项规则也必须排除土地所有权的适用，宅基地使用权也基本上被排除在外。
三、地役权的从属性为固有属性
地役权的从属性是否为地役权的固有属性？这直接涉及地役权的从属性可否被当事人以约定排除或限制，以及当事人关于限制或排除从属性的约定，是否具有法律效力。部分有效，还是全部无效。
物权的法律性质，有些是物权固有的，如物权人支配标的物的属性，即为此类；另一些性质则因立法政策而被立法者所“强加的”，如抵押权的不可分性。地役权的从属性属于何者？
我们应当将从属性作为地役权的固有属性，其理由如下：其一，从概念入手：地役权乃为需役地的便宜/效益而存在的权利。由此决定，地役权不得与需役地分离而单独存在，换言之，地役权为需役地的从物权[5]。其二，从构成着眼：地役权的发生恒以存在着两个土地为前提，否则，地役权无以成立[6]。《德国民法典》将地役权视为需役地的构成部分(第96条)，《瑞士民法典》也是如此看待的(第65条、第731条)[5]。成分，属于物的构成部分，脱离该物便无所谓成分；地役权作为需役地的成分，自然无法脱离需役地而单独存在。其三，从历史审视：地役权滥觞于罗马法，《法学阶梯》1. 2. 3. 3规定：地役权等役权“之所以被称为对不动产的役权，乃因为没有不动产它们就不可能设立。事实上，任何人，除非他有不动产，都不能获得对都市或乡村不动产的役权；任何人，除非他拥有不动产，也不会对都市或乡村不动产役权承担义务。”[7]由此可见地役权离不开需役地。其四，从本质揭示：甲说认为，地役权为需役地所有权的延长。乙说主张地役权系增加需役地价格的状态。这是罗马法以来的通说[8]。丙说则谓，地役权的主体为需役地，地役权为属于需役地的权利[9]。这些学说十分明显地反映出没有需役地便无地役权的现象和道理。尽管现代法制已经不再坚持如此看待地役权本质的视角，但地役权与需役地所有权之间具有密切关系的思想依然如故[10]。地役权最本质的特征在于与土地的不可分离性[11]。其五，就地役权与相关权利的关联方面观察，没有需役地，奴役供役地而成立的权利，要么是人役权，要么是债权，不会是地役权。由于我国《物权法》设计的物权类型有限且采取严格的物权法定主义，人役权也不是物权，而是债权。
综合上述，应当承认从属性是地役权固有属性的结论。
四、地役权从属性规范为强制性规范
《物权法》第164条关于地役权从属性的规定，是否为强制性规定？
从属性作为地役权的固有属性，就不得将之从地役权中剥离，否则，轻者，地役权成为残疾之物，重者，地役权不复为地役权。如此，结论自然是：《物权法》第164条关于地役权从属性的规定，应为强制性规定，而非任意性规定。
但疑问在于，《物权法》第164条后段设有“但合同另有约定的除外”，不是承认当事人可以约定排除地役权的从属性吗？!
笔者注意到我妻荣教授的如下观点：《日本民法典》第281条第1项前段关于“地役权，为作为需役地的所有权的从属而与之共同移转，或者作为在需役地上存在的其他权利的标的”的规定，承认了地役权的从属性。其中含有地役权对需役地所有权的伴随性，即： (1)当需役地所有权进行移转，或成为其他权利(如抵押权)的标的时，则地役权也与其一起移转，或成为需役地上存在的其他权利的标的。但是，按照《日本民法典》第281条第1项后段的但书，这种伴随性可因地役权的设立行为而受到排斥。(2)当理解为所有权以外的使用权，地役权亦能成立时，不言而喻，应理解为亦伴随这种使用权[12]。这似乎在告诉我们，地役权的从属性的范围要广于伴随性，尽管伴随性可因地役权的设立行为有特别约定而受到排斥，但并不意味着伴随性以外的从属性也当然如此。再就是，当事人排斥伴随性的特别约定，非经登记，不得以之对抗第三人(《不动产登记法》第113条)[5]。这些都表明法律对当事人以特约排除伴随性的有效性是有节制的。
中国《物权法》没有理由反对此类节制。明确这一点，有助于解决这样的问题：《物权法》第164条第二句后段所谓的“但合同另有约定除外”，是整个第164条的但书，还是仅仅为第164条后段“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的但书？笔者认为，假如将“但合同另有约定除外”作为整个条文的但书，则在合同约定仅仅转让需役地的权属，而使地役权人保有地役权，和合同约定将地役权与需役地权属分别转让给不同的主体等情况下，就违反了地役权必须以需役地的存在为前提的本质属性，地役权因而具有消灭的原因。如果将“但合同另有约定除外”仅仅作为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的但书，就不会发生上述问题。此其一。
其二，从语法的角度看，将“但合同另有约定除外”仅仅作为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的但书，有其根据。具体地说，《物权法》第164条分为两句，第一句为“地役权不得单独转让”，第二句为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”两句中间有“。”相隔，但书处于第二句之中。如此，将“但合同另有约定的除外”的但书作为第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的例外，而非作为整个第164条(包括第一句“地役权不得单独转让”)的例外，就可以成立。较为详细些说，只有在“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的”场合，当事人才可以约定地役权不随之转让，在建筑物、土地所有权转让的场合，当事人不得约定地役权继续保留在地役权人之手。
当然，“但合同另有约定的除外”的但书究竟是作为第二句的例外，抑或是整个第164条(包括第一句“地役权不得单独转让”)的例外，在解释时不得随心所欲，不得全凭解释者的主观好恶，而是取决于从属性是地役权的固有属性，还是立法政策所加于的属性。若是前者，则必须尽可能地坚持从属性，于是但书仅仅作为第二句的例外，最为恰当；若为后者，结论就没有这么简单，如果没有其他的理由，将“但合同另有约定的除外”的但书仅仅作为第164条第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的例外，可以；作为整个第164条的例外，也无可非议。由于通过上文的论证，认定从属性是地役权的固有属性，我们应当尽量否定当事人关于排斥从属性的约定，在《物权法》第164条已经设置但书的背景下，在解释上应当将“但合同另有约定的除外”的但书作为第164条第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的例外，而不宜作为整个第164条的但书。
一旦当事人有此类约定，例如，当事人约定，需役地所有权移转时，地役权不随之移转，是说地役权仍被保留在原需役地所有权人之手，还是说该地役权具有消灭的原因？
由于从属性系为地役权所固有的性质，应当得出这样的结论：在需役地及其权属转让的场合，而约定地役权仍保留于地役权人之手，需役地权属的转让固属有效，但地役权失去存在的根基，产生了消灭的原因[3]。
五、地役权存续期限的限制
在土地承包经营权人、建设用地使用权人或宅基地使用权人以其承包地、建设用地或宅基地作为需役地而设立地役权的场合，按照《物权法》第161条的规定，当事人约定的地役权的期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。因为土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的存续期限届满，用益物权归于消灭，承包地、建设用地或宅基地不再是需役地，地役权因无需役地而归于消灭。这也体现出地役权的从属性。可见，约定地役权的存续期限超过土地承包经营权等用益物权的剩余期限没有意义，不会有积极的法律价值。
应当指出，《物权法》第161条规定，不应适用于土地所有权人以其土地作为需役地而设立地役权，以及以建筑物、构筑物及其附属设施作为需役地而设立地役权的场合。因为于此场合土地承包经营权等用益物权因存续期限届满而消灭时，需役地依然存在，不动产所有权人和供役人约定的地役权存续期限长于土地承包经营权等用益物权的存续期限，也不妨碍地役权的目的及效能。
六、附论：数个地役权之间的效力关系
数个地役权并存于同一宗供役地的场合，先设立且已登记的地役权的效力优先；先设立却无登记的地役权，不能对抗后设立但已登记的地役权。
至于先设立却无登记的地役权与后设立亦未登记的地役权之间的效力关系，较为复杂，应有如下表现：
1.有证据证明，后设立的地役权的权利人明知或因其重大过失地不知该宗供役地上已经存在着地役权的，先设立的地役权在效力上优先于后设立亦未登记的地役权。
2.有证据证明，设立在后的地役权的权利人无重大过失地不知该宗供役地上已经存在着地役权，而设立在先的地役权的权利人明知或因其重大过失地不知该宗供役地上又存在了地役权的，设立在后的地役权在效力上优先于设立在先但未登记的地役权。
3.有证据证明，有的地役权长时间地不行使，以至于其他地役权的权利人无法知晓其存在，符合权利失效的构成时，则该地役权人不得对抗其他地役权的权利人。
4.既有的证据表明，每个地役权人均无重大过失地不知其他地役权存在，则各个地役权都无对抗其他地役权的效力。在这种背景下，如果地役权行使过程中发生效力冲突，只能协商解决某个地役权的效力优先问题；若协商不成，应当按照诚实信用原则，合理协调每个地役权行使的时间和空间。
注释:
[1]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局， 2003. 200；王泽鉴.民法物权•用益物权•占有•总第2册[m].中国政法大学出版社， 2001. 81.
[2]崔建远.物权法[m].中国人民大学出版社， 2009. 370-371.
[3]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局， 2003. 200-201.
[4]谢在全.民法物权论•中册[m].三民书局， 2003. 201；王泽鉴.民法物权•用益物权•占有•总第2册[m].中国政法大学出版社， 2001. 81.
[5] [日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[m].中国政法大学出版社， 2005. 131， 132， 132.
[6]陈华彬.物权法原理[m].国家行政学院出版社， 1998. 539.
[7] [古罗马]优士丁尼.徐国栋译.阿贝特鲁奇，纪蔚民校.法学阶梯[m].中国政法大学出版社， 2005. 140-141.
[8] w indscheld， pandekten. i§209；dernburg， pandekten i.§288.转引自[日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[m].中国政法大学出版社， 2005. 129.
[9] bocking， pandekten. i§36.转引自[日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[m].中国政法大学出版社， 2005. 129.
[10]转引自[日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[m].中国政法大学出版社， 2005. 129.
[11]费安玲.罗马私法学[m].中国政法大学出版社， 2009. 220.
[12] [日]我妻荣.有泉亨修订.李宜芬校订.日本物权法[m].五南图书出版公司， 1999. 379.
