近期的司法实践表明，法院处理的 网络 著作权案件已经越来越多地涉及到一些提供网络存储空间、搜索、链接或者p2p软件的服务商是否构成帮助侵权的认定。在这类诉讼中有一个值得注意的现象是，原告有时不经通知，即直接起诉，而被告则援引《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中的安全港条款，要求适用通知与移除规则，而这种认识分歧的漩涡中心就是对于网络服务提供商（以下简称服务商）在为网络传播行为提供支持时，其义务到底应该如何界定。
一、服务商的义务辨析
在服务商的行为客观上起到帮助侵权的作用时，一般认为，如果它具有主观过错，即有可能承担民事责任，但是对于过错程度的确定，司法实践中一直存在争议。《最高人民法院关于审理涉及 计算 机网络著作权纠纷案件适用 法律 若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[1]本文所指的提供网络存储空间、搜索、链接等服务的服务商均属提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。不过，该规定只是规范了此类服务商在明知的情况下所应负的责任，那么在应知的情况下又当如何呢？2006年7月实施的《条例》明文规定，无论是提供信息存储空间还是提供搜索、链接服务，服务商免除赔偿责任的前提条件是他们不明知也不应知服务对象实施了侵权行为，[2]由此明确了“通知与移除”规则的适用前提和服务商因过失侵权而承担赔偿责任的可能性。WwW.11665.cOm
笔者认为，既然《条例》规定服务商在应知其服务对象实施侵权行为时负有损害赔偿责任，那就意味着它对服务对象实施的行为负有某种义务以保护著作权人的权利。有人认为，服务商对其服务对象在网上传播的内容负有审查义务，这种观点显然是缺乏法理依据的。因为作为民事主体，无论是著作权人、服务商还是网络用户，他们的主体地位都是平等的，不存在谁凌驾于谁之上，对别人的行为予以审查的权利基础。因此，司法实践已经自觉地引入了民法上的一般注意义务，以弥补网络著作权规范的缺失。事实上，这种实践符合成文法国家法律适用的普遍逻辑。法国学者路卡斯等就指出：“在（著作权法）缺乏规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用”。无独有偶，意大利学者穆索等也持同样的观点。[3]凑巧的是，无论大陆法系还是英美法系，注意义务都是法官造法的产物， [4]因此，
（四）服务商对侵权警告的反应
《条例》为服务商设定了通知与移除规则，其主要原因是服务商在很多情况下没有办法也没有能力对网站上的海量信息进行系统地排查，并从中甄别出侵权信息。问题在于，当海量信息转变为定量信息后，这种责任豁免是否依然适用呢？《条例》第14条规定，著作权人要求服务商删除侵权信息时，须向服务商提供侵权信息的 网络 地址，这是否意味着服务商只要删除相应地址中的侵权信息，就无需对其余同名的侵权信息加以注意呢？在原告上海优度宽带科技有限公司诉被告深圳市迅雷网络技术有限公司案[14]中，法院给出了否定性的结论。该案原告在迅雷影视频道中的“电影tdp50”栏目搜索到权利作品《伤城》后，委托律师向被告发函，要求被告停止侵权。然而，原告此后在迅雷影视中再次发现了附有电影海报、剧情介绍和评价资料的影片《伤城》。直至原告起诉后，被告才断开了《伤城》的所有下载链接。法院指出，被告在客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片，在原告代理人向被告发函交涉后，被告不仅未予回复，而且仍然继续提供该片的搜索链接服务，并改变了搜索链接方式。新的模式隐藏了其所链接的第三方网站情况，导致著作权人甚至无法指出第三方网站及其网址。据此，被告对原告发函之后继续就涉案影片提供搜索链接服务的行为具有明显的主观过错。对于法院的上述判断，笔者予以赞同。该案的事实表明，当海量信息在具体案件中转化为具体的定量信息后，服务商完全有能力切断与侵权信息有关的所有链接，因此服务商在接到移除通知之后的反应与原告起诉之后的反应之间所体现出来的差异，有时候对于法官判断服务商是否采用鸵鸟政策至关重要。
当然，在每一个具体的案件中，判断服务商注意义务的因素可能千差万别，本文难免挂一漏万，但是根据我们的实践经验，上述四个因素显然是其中不容忽视的重要部分。它们将为行为人主观意识判断的客观化提供坚实的基础。
注释:
[1]根据权威解释，网络服务提供者分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者：前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者；后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括 电子 公告版、邮件新闻组、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。根据上述定义，本文所相的提供网络存储空间、搜索、健接等服务的服务商都应该算作提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。参见蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——知何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载《人民法院报》2004年2月1日第3版。
[2]参见《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条。
[3]转引自王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。
[4]杨垠红：“一般注意义务”，载《厦门大学 法律 评论》第9辑。
[5]同上注。
[6]王泽鉴：《侵权行为法》，
