关键词: 侵权;违法性;功能;责任构成

内容提要: 违法性是大陆法系侵权法保护范围的“调节器”、 法律 秩序的“信号灯”,并在规范层面对侵权责任形态多样化、特殊责任构成和违法性阻却有重要意义。对违法性要件之取舍,我国侵权责任立法应结合侵权法的 发展 趋势、价值取向和体系构成作出选择。

引言
      作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度不确定的规范性概念,它是指“通过违反命令或者禁止规定的行为,产生为法所不承认的法益侵害或者危险之结果。”(enneccerus-nipperdey, allgemeiner teil des buegerlichern rechts, halb.2, 15 auf.l, 1960. s. 1279-1286f.f对于不法性的界定,向来有“结果无价值”、“行为无价值”和“折中说”等观点。从笔者采纳的定义可知,本文的不法性是以行为不法论为基础的“折中说”,即“二元的行为不法论”。)早在旧

      (四)违法性的预防功能
      法秩序或规范给人以明确的指引,必然反射作用于行为人的行为,预防损害发生。wWw.11665.Com但此种一般意义上的预防是 教育 机能的必然结果。除了上述引导功能之外,此处的违法性的预防功能,是指违法性以行为时点为判断基准而带来的行为人主客观方面的积极变化[25]。传统的“结果无价值”论是在客观的事态发生之后进行事后的确认。根据这种思路,违法性判断的时间基准是结果而非行为时, 违法评价总是事后的,属于针对已然发生的违法所采取的对应措施。相反,行为不法论判断违法时点所掌握的时间基准是行为时,其重视通过揭示行为时点的违法、适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能、告知机能,以回应 法律 秩序的要求,同时规范地、积极地进行一般预防。例如,汽车的驾驶者发现其车前有行人而紧急刹车,但还是轧了行人。这种情况下,首先应就采取紧急刹车这一行为之前的情形考虑行为的违法性。为了回避碰撞这一结果必须要停止汽车的运动,但除了采取紧急刹车外没有其他的方法,因此,这种情形下没有违反注意义务(违法性)。但这并非最终的结果,此情况下必须进一步追溯因果链条。这样一来,如果驾驶者出现了向旁边看这一“行为”,则在其之前的情形中,再次考虑注意义务是否成立(违法性)。在该情形下,为了回避结果必须要注意前方,且此种要求是可能的,所以经过上述判断后,确定了注意前方的义务;由此肯定了驾驶者的违法性。如上所述,形成确定违法性的基准的情形是从现实中发生的结果导出的,但对该情形中的注意义务是否成立(违法性)的判断,并不是从事后的立场考虑,而是必须从事前的立场考虑,即危险必须是可预见并且是可回避的。在日本法上称为违法性判断溯及地移动[26]。
      违法性判断的时点选择为行为之时,实际上是从预防法学的立场看待问题的。这就要求行为人主客观方面积极努力预防损害结果的发生,因此行为不法论下的违法性,支持一般的预防论,而且强调积极的、规范的一般预防。在行为不法论看来,侵权责任是行为规范的效果展示,侵权责任的目的是矫正破坏的规范,维持规范并将之作为社会交往遵循的标准。之所以说是“一般”的,在于侵权责任的效果指向所有人;而之所以说是“积极”的,是因为侵权责任的效果不在于威慑,而在于训练公众的规范意识和对法的认同感,从而稳定、强化因侵害行为受到破坏的秩序和信赖[27]。
      三、规范层面的独立要素
      违法性在规范层面的功能在于其在具体的责任形式以及违法性判断方面具有不可或缺的作用。其中预防性保护措施的继受,对雇用和监护等特殊侵权责任构成,以及违法性阻却事由的正当化说明等均有相当重要的意义。
      (一)预防请求权
      如果没有造成损害结果,但危险已经存在或者必将出现,则损害的到来只是时间问题,对此,侵权法赋予人们赔偿请求权但却不提供相应的机会制止即将发生的损害是令人难以接受的。如果一个国家不授予其发源在“损害尚未发生的期间内”基于当事人的申请提供法律保护的职权,则这个国家就未尽法律保护的义务[28]。在两大法系的多数国家和地区,针对不动产、商业利益和非物质性人格权等,均采取了预防性保护措施。《荷兰民法典》第3:269条甚至设立停止侵害行为请求权的一般条款,而在奥地利、葡萄牙情况大致相同。英国法确认,“没有任何理论上的论据能说明,为什么不能制止一切侵权行为的重复和继续发生而发出禁令呢?”[28]
      预防性措施通常可以分为广义的自助行为和预防请求权。自助属于违法性阻却的事由。预防请求权通常为不作为请求权,而积极地作为的请求权仅在足够充分的利害关系中才能得到支持(《荷兰民法典》第3: 303条)。常见的预防请求权也称为绝对权请求权,包括停止侵害、消除危险和排除妨碍等。它们产生于绝对权本身,并服务于绝对权的完整性要求。与损害赔偿请求权相比,它们不以实际损害的发生为要件,而是以防止损害产生、扩大或重复发生为目的;更为重要的是它们也不以行为人有过错为要件。在侵权法以预防为中心价值取向的前提下[29],预防性保护措施获得了相当的正当性。因为在现实生活中,总有一些损害是无法消除、无法弥补的。但无论涉及到何种利益,法院的简易程序均以即将发生的行为客观上是不法的和对当事人的影响不是轻微的为前提。对于妨害预防请求权而言,只要受保护的绝对权或者法益受到威胁即为不法[30]。若危险或者妨害是合法的,遭受不利的人就应该容忍。由此可见,预防请求权的行使,在没有损害、没有过错的情况下,若缺少违法性要件则可以轻易发动,法律秩序的正当性难以实现。
      (二)雇用和监护等特殊侵权构成
      违法性对于雇佣责任和监护责任等特殊侵权构成具有不可或缺的作用,以实现特殊的立法政策[31]。例如《德国民法典》上的为事务辅助人而负担的责任(第831条),对事务使用人在实施侵害行为无需其存有过错,这样可防止使用他人的人雇佣无责任能力的事务辅助人,并增加受害人获得赔偿的机会。在监督义务人的责任中(第832条),对未成年人或者精神上或者肉体上需要监督之人的侵害行为,并不要求其过错,从而防止监督人利用被监督人无过错的特点侵害不特定第三人的利益,增加受害人获得赔偿的机会。在《德国民法典》中,对831、832条的不法性的要求是条文明确规定的,如果在侵权构成要件中除去违法性,则上述精巧的设计恐怕是难以实现的。
      (三)违法性阻却事由
      不法性是将那些“适法的和不具有过错的”行为筛选出来,从而直接排除责任的认定。(jauernig buergerliches gesetzbuch, c. h. beck verlag, 9auf.l 1999, s.891.)常见的违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、自助行为和受害人同意。前三者针对的是直接侵害的行为,排除权利人反向行为的违法性。如果抽去不法性,则它们无从安置。有学者认为,它们可以和过错考察联系起来,构成过失的阻却,即侵害行为是有权而为之,行为人没有过错的意思[12]95[7]151。上述说法是不能成立的。从正当防卫的角度来看,反向行为人的侵害行为与受害人遭受的侵害两个事实之间存在因果关系,行为是故意为侵害行为是非常明确的。不承担责任的理由,无非是正当防卫的动因在于保护正当权益。正当防卫是法秩序所允许的,它不需要躲避不法,相反是矫正法律秩序的手段之一。紧急避险是在法益区分的原理下,对较大或者优位价值的保存行为,对于法律秩序的维系也是不无益处的。自助行为的正当性在于,例外情形下的自助弥补了法治社会权力机关救济的不足。前述三者在符合法律秩序基本精神和价值取向下,阻却了行为的违法性,即法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生,是为违法性被阻却,与过失无关。
      关于受害人同意,有学者认为,从对内而言,受害人同意的讨论重点在于同意是否基于充分的信息和意志自由而作出的,即是否构成知情同意。这就需要行为人提供完整、充分的信息,并在意志自由的状态下获得受害人的同意。如在一个女病人为了毒瘾保持与医生的性关系的情况下,或者一个女孩轻信合唱团领队关于发生性关系可以改善嗓音的谎言,只能说明行为人是有过错的。就对外而言,民法上受害人同意虽然不能直接适用法律行为理论,但加害行为仍然需要进行与民法有关乘人之危和违背善良风俗的情形类似的权衡。如果此处获得一个相对否定的评价,仍然可以认定行为人的过错。上述对内和对外的考察,显然将受害人同意归置于过错的范畴,脱离了违法性的视野。但从对内的是否构成同意的考察之中,在没有充分和完整的信息或者在意志不自由的情形下,受害人并不存在同意或者因欺诈、胁迫等有瑕疵的同意,既然都不构成同意或者有瑕疵,显然不能阻却违法性,而应按照故意侵权行为处理,而此处的故意侵权中当然存在违法性评价的问题。就对外关系而言,在受害人完全同意的前提下,行为人的“加害”行为还需要接受善良风俗的外部考察,但此处显然不是针对行为人个体的过错的考察,而法律秩序的评价,此处刚好说明违法性评价的不可或缺性。
      总之,受害人同意正当化的根据是受害人在法律以及善良风俗的限度内对自己的合法权益的处分,无论从对内还是对外关系看,都不可能脱离违法性而与行为人过错相联。
      四、结语
      在我国侵权立法过程中,对于侵权责任构成中是否有违法性要件的一席之地,存在一定的争议。立足于大陆法系侵权责任法,违法性对于侵权法基本方法论、体系构成和责任构成有相当的价值。但违法性能否成为侵权责任的独立要素,还需要结合侵权法的 发展 趋势、价值取向和体系编排等诸多因素作通盘的考虑。

注释:
        [1]张新宝.侵权责任构成要件研究[m].北京:法律出版社, 2007: 50.
        [2]佟柔.