综上所述，笔者认为，以无意思联络侵权人造成的损害是否可分为标准，无意思联络数人侵权可分为三种形态：连带责任的无意思联络侵权行为、按份责任的无意思联络侵权行为和平均责任的无意思联络侵权行为。

　　(二)无意思联络数人侵权的责任方式

　　关于无意思联络数人侵权责任承担， 2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律 若干问题的解释》第3条规定：“两人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。两人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。根据这条司法解释的规定，无意思联络的数个侵权行为直接结合则构成共同侵权，而无意思联络的数个侵权行为间接结合则不构成共同侵权。相应的所应负的责任形式也有所区别，构成共同侵权则负连带责任，不构成共同侵权则负各自责任。对法官来讲，要进行“直接结合”与“间接结合”的区分判断，是非常困难的心证过程。因为要判断数个加害行为是“直接结合”或是“间接结合”，不仅要对行为结合的紧密程度进行量的判断，还要准确分析原因力对损害后果的作用，同时还要对加害行为是否是一个不可分割的整体进行判断，这诸多心证过程，对法官来讲要求过于苛刻，难免会出现偏差。在具体的案件审判过程中，将会给扩大或者缩小共同侵权行为的适用创造更多的空间。www.11665.Com正如王利明教授对该规定的评价：“对于所谓直接、间接的区分过于模糊和抽象，而不同的责任形态对于当事人利害关系甚巨，这极大的损害了司法解释应有的确定性和操作性。结合的紧密程度只能依据法官判断，赋予了法官过大的自由裁量权，法官实际上可以自由认定直接和间接标准，任意选择适用连带责任和按份责任，可能有权力滥用之虞”[9]。

　　鉴于最高院《解释》所采之间接结合、直接结合，判断过失大小及原因力比例等标准过于模糊和抽象，实践中难以操作，草案放弃了该认定方法，起草者以无意思联络数人侵权是否足以造成全部损害以及能否确定个人责任大小为标准，对行为人分别规定了连带责任、各自责任和平均责任。

　　1.无意思联络数人侵权的连带责任。依据《侵权责任法》第11条规定，其构成要件为： (1)各行为人分别实施了加害行为，且数个行为中的每个行为都足以造成全部损害。(2)数人行为造成同一损害，且损害结果是不可分的。其中损害结果不可分有事实上不可分与法律上不可分。法律意义上的损害不可分与事实上的损害不可分是既有联系又有区别的一组概念。一般而言，损害在事实上不可分，则在法律上必然不可分。但是，如果损害在事实上可分，则在法律上未必可分。如前述案例，甲、丙分别驾车违章撞上乙车，造成乙的颈椎受伤瘫痪。但无法判明到底是甲的行为还是丙的行为造成乙的颈椎受伤瘫痪，但甲或乙的行为均足以造成乙的颈椎损伤致瘫的后果，其损害结果不可分。同样上例中，如果甲、丙行为致乙颈椎伤和腰伤，但无法判定颈椎伤为谁所致，腰伤为谁所致，即这种损害虽然在事实上可分但法律上不可分。而且，甲、丙行为均足以致乙颈椎伤和腰伤，因此依照法律规定，这种情况下甲和丙仍然应承担连带责任。可见，损害在事实上可分是法律上可分的基础，但事实上可分并不意味着在法律上必然可分。只要损害后果法律上不可分，无意思联络侵权人就应当承担连带责任。(3)各行为人的行为和损害结果都有直接因果关系，即无意思联络数人侵权行为与损害结果之间是一种等价的因果关系，每个人的行为都可能造成全部损害后果。因此，在这种情况下，让他们相互承担连带责任，是完全合理的。(4)法律规定承担连带责任，即这种连带责任是法定的，不能通过举证自己无过错而免责。对于无意思联络数人侵权的连带责任，理论界有不同观点：多数学者从客观说为基础的共同侵权行为出发，认为无意思联络的数人侵权造成他人同一损害并且损害在法律上不可分的情形，天然就属于共同侵权行为的范畴，自应适用连带责任。也有学者认为，共同侵权行为只适用于意思联络或者共同过错的情形，无意思联络数人侵权是偶然竞合，要求各致害人承担连带责任过于苛刻，对其来说不公平，所以主张“由各致害人分别承担责任”[10]。另有学者认为，无意思联络数人侵权造成同一不可分的损害后果，是不真正连带责任。[11]笔者认为，无意思联络数人侵权造成同一不可分的损害后果应承担连带责任，但此连带责任并非共同侵权连带责任。正如王泽鉴先生所言：“无意思联络的数人侵权造成他人之同一损害并且损害在法律上不可分的情形本质上与共同侵权行为不同，唯从举证困难之补救出发，行为人承担连带责任，此乃法律上之特别规定”。[12]

　　2.无意思联络数人侵权的按份责任和平均责任。《侵权责任法》第12条对这两种形式做了规定。根据《侵权责任法》的规定，其构成要件为： (1)各行为人分别实施了加害行为。(2)数人侵权造成同一损害，且可以确定各自责任大小，或虽然不能确定责任大小，但数行为中的独立行为不能造成全部损害。(3)各行为人的行为和损害结果属于多因一果关系。每一个独立行为并不构成损害结果的直接原因，而是多种原因结合起来造成同一损害结果。因此法律规定这种情况下行为人不承担连带责任。例如，一个小学生和同学们在一起踢球，把球踢向了旁边的配电房，他要到这个配电房上面比较困难，正好旁边有一个违章建筑形成了一个台阶，他顺着这个台阶到了配电房上，这个球正好落到了高压电线的防护栏里面，这个防护栏建筑高度按照建筑的标准应该超过一米八，由于施工单位偷工减料只建了一米二，小学生就很顺利地翻进了防护栏里面，最后被高压电击伤双臂截肢。在这个案件中，电力设施的产权单位监管不力(不作为)，违章建筑的产权人非法搭建台阶，防护栏的施工单位偷工减料，上述单位分别实施了侵权行为。但任何一个独立的行为均难以造成这一损害，单独电力设施的产权单位不作为不能造成损害，仅有违章搭建的台阶无法造成损害；防护栏的施工单位偷工减料也并非损害结果的直接原因。因此本案不能适用连带责任，最终法院按照责任人过错的大小分别承担了一定比例的责任。(4)行为人承担按份责任或平均责任。严格地说，平均责任也属于按份责任。只是由于无法确定责任大小，只能由数侵权人平均分担责任。但此处无法确定责任大小不同于上述承担连带责任的无意思联络侵权中的无法确定责任大小。前述的无法确定责任大小的适用前提是每一个侵权行为人的行为均可能造成全部损害，因而行为人应当承担连带责任。后者是在每一个侵权行为人的行为不可能造成全部损害情况下无法确定责任大小，因而行为人应当平均分担责任。

　　综上所述，无意思联络数人侵权造成同一损害，行为人是否承担连带责任，其判断标准是每个侵权人的行为是否足以造成全部损害且损害后果不可分。每个行为人的行为足以造成全部损害且损害后果不可分的，行为人承担连带责任。而其隐含的意思在于，无法判断各自侵权行为人的行为具体责任大小，无意思联络数人承担连带责任。如果能判明具体责任大小，也就无连带责任可言。而实践中判断侵权行为人的具体责任大小由加害人举证，行为人能证明具体责任大小的，加害人可按照过错，承担按份责任，不能证明具体责任大小，仍应承担连带责任。

　　注释:

　　[1]伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必要条件》，载《法学季刊》1984年第2期，第27-28页。

　　[2]王利明：《民法•侵权行为法》， 中国 人民大学出版社1993年版，第354页;

　　[3]王泽鉴《民法学与判例研究》(3)，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第309页。

　　[4]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会 科学 出版社1998年版，第167-168页。

　　[5]杨立新：《〈侵权责任法〉规定共同侵权责任若干问题研究》，载《 政治 与 法律 》2008年第4期。

　　[6]夏军：《乐亭一案的审判是环保法治进程重要里程碑》，载《法制日报》2002年4月29日。

　　[7]杨立新：《〈侵权责任法〉规定共同侵权责任若干问题研究》，载《政治与法律》2008年第4期。

　　[8]王利明：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第201页。

　　[9]王利明：《侵权行为法研究》(i卷)，中国人民大学出版社2004年版，第689页。

　　[10]杨立新：《侵权法论上册》，吉林人民出版社2000年版，第325—328页。

　　[11]车辉、李敏、叶名怡：《侵权责任法理论与实务》，中国政法大学出版社，2009年3月版，第314页。

　　[12]王泽鉴：《民法学说与判例研究第一册》，