工伤赔偿兼得，是指当职工因第三者介入造成伤害，出现多元救济方式并存时，针对同一损害，被害人可以同时请求而保有之（即兼得论），还是仅得选择其中一项（即选择论），或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害（即补足论）？⑴ 对此，理论界众说纷纭，司法实践五花八门，“兼得”之判决时有报导，混乱状态已现，大有非予兼得不足以维护受害者之权益。更有人主张，工伤保险基金赔付后，用人单位再承担工伤侵权赔偿责任。⑵  目前兼得论者众。原指望《侵权责任法》对此予以纠正，然令人遗撼的是《侵权责任法》对此保持了沉默，也许是有意留给司法解释解决。为拓展人们的研究视野，现不揣冒昧，略陈管见，以求教大方。
一、兼得论不符逻辑
兼得论者主张兼得多重赔偿的一个重要理由是，第三人的侵权行为直接作用于职工人身，被侵权的是其个人（即非职务行为），因此，其有权请求第三人赔偿；又职工被侵权时，可归因于职务行为，因此，职工也可以主张工伤赔偿。因工伤保险与侵权损害赔偿是两个不同的权利体系，“二者不具有互相取代性”，因而可以兼得。显然，兼得论者立论中蕴含的前提是职务行为与非职务行为在同一个侵权中同时并存。问题是：职务行为（亦指行为时的身份，余同）与非职务行为，此两者在同一人受害中能否同时并存？这是赔偿中应当首先解决的前提问题，也是兼得论有无立论基础的重要问题。然我们的学者、司法者均有意、无意的回避了这一问题。
根据概念“各子项互不相容，各子项之和必穷尽母项（即各子项外延的总和必须等于母项的外延）， 每次划分必须按同一标准进行”之逻辑规则，⑶  当一个人的行为，以是否履行职务为标准进行划分，得出的是职务行为与非职务行为两个子项。Www.11665.Com两子项已穷尽了母行-行为，且相互排斥，互不相容，非此即彼，既不能同时并存，也不能同时均不存在，两者必居、也只能居其一。是职务行为，必然排除非职务行为；是非职务行为，则必然排除职务行为。不可能发生一人之行为同时既是职务行为，也是非职务行为之情形；也不可能发生既不是职务行为，也不是非职务行为之情形。因此，行为人（含侵权人或被侵权人）同时并存职务与非职务两个行为，在逻辑上是不可能发生的。也就是说，同一个人在社会活动中具有多少种身份、角色，但在针对特定对象时，该身份也是特定的。此如同一个人在家庭中可能同时兼有为人子、为人父、为人夫之多种身份，但那是针对不同对象而存在的。当针对自已孩子这一特定对象时，就绝对不可能同时既为其父、亦为其子之可能。同理，在每起侵权事件中，当事人的身份也是特定的，也应当特定，不可能既是职务行为，也是非职务行为；或者既不是职务行为，也不是非职务行为。侵权行为人如为职务行为，其赔偿责任则由其用人单位承担；如为非职务行为，其赔偿责任则由其个人承担，与用人单位无关。对此，司法实务界、理论界认识一致，从无异议过，也从未以“为了给弱者提供更为充分的救济，为预防、减少侵权行为和防止道德风险（注：责任转承，可能使侵权人的注意义务降低，尤其是在与用人单位存有矛盾时）的发生为由，从而提议在职务行为致人损害之情况下，致害行为人及其所在单位分别承担赔偿责任（另种兼得）。之所以如此，是因为根据职务行为归属原理，职工是用人单位成员，是用人单位的组成部分，在对外关系中,职工之人格为单位吸收，职务行为所生之后果由用人单位承担；且致害人一个行为，或职务行为，或非职务行为，不可能同时既是职务侵权，又是非职务侵权；而一个损害，给予两份赔偿，在逻辑上、法理上均缺乏合理的依据。既然侵权方是如此，受害方何偿不是如此。然不知何故，一涉及到受害方，法理研究者、司法实务者逻辑思维能力就出现障碍？
根据常识，任何人主张权利，必须首先确定双方之身份，身份不明，则主体不清，是无法正当主张权利的。在第三人侵权之场合，受害人主张赔偿时，必须首先确定本人是职务行为还是非职务行为（确定第三人身份，亦同，此文略），这是受害人主张权利的前提与基础，只有首先确定了本人身份，尔后才能确定由谁、向谁主张权利。因此，向谁主张权利是受害方选择、确定自已身份之结果，而不是原因。与其说是让职工选择向第三人、还是受害人所在用人单位主张权利，还不如说这是让职工选择、确定自已受害时之本人身份更为准确。当受害人一经选择职务行为时，则对第三人的索赔权利只能由用人单位行使，受害人无权再向第三人行使索赔权利，此种状况下，赔偿兼得问题不可能发生；如选择非职务行为，则伤害与所在单位无关，受害人无权向单位主张工伤赔偿，在此状况下，赔偿兼得也不可能发生。因此，受害人受害时不论是职务行为、还是非职务行为，针对同一损害，不能、也不存在兼得多份赔偿之问题，这是根据逻辑得出的必然结论。然兼得论者、司法实务者均有意、无意地回避了受害人受害时身份确定这一前提，导致了理论与司法实践的混乱，应当纠正。
目前，司法界、理论界、包括部分立法及司法解释中，逻辑混乱的状况时有所见。仅在侵权责任归责原则上，则有“过错责任”、“无过错责任”、“公平责任”、“过错推定责任”三原则、四原则之说。然公平正义是 法律 制度设计、制定之宗旨，是制定法律的出发点与归宿点（或上位概念）；“过错责任”与“无过错责任”，是根据公平理念设计的民事赔偿责任之基本归责原则，是下位概念；在双方均无过错而由一方承担全部损失有失公平，而由双方分担损失，此从逻辑上讲，显然属于无过错责任之一种情形，属于“无过错责任原则”之下位概念；而“过错推定责任原则”，仅从“过错推定”这一字面含义理解，讲的是证明责任，在其没有证据证明‘无过错’的情况下，推定其具有‘过错’，是证明有、无‘过错’的一种方式，是举证责任的归责原则（如称为原则的话），而不是赔偿责任之归责原则，两者显属不同系列概念。然学者们，为此争论了几十年，现在还在争论，可能还将争论下去。之所以如此，是因为在论述中往往抛弃前提，将不同概念视为同一概念，将同一概念的不同表述视为两个完全不同的概念；将上、下位概念，混为同位概念；将不同论域的概念生拉硬扯在一起，在同一论域中予以阐述等，以致于论述模糊，越说越混乱。也许有人说，此非不知也，实为稿费也。如是，则学风问题；如不是，则思维问题。
二、兼得论与侵权法的救济原则不符 
侵权法是救济法，是损害赔偿法，因此侵权责任必须以损害为前提，且以损害范围为赔偿责任的范围。没有损失就没有赔偿。⑷  其基本原则是损害发生到那，赔偿责任到那，损害发生到何程度，赔偿即到该程度，这是赔偿的填平原则所决定了的。也是世界各国通行之原则。 假如一个侵权赔偿或工伤赔偿即已赔偿了受害方的全部损失，损害即已填平，损失已不复存在，赔偿权利已经用尽，则不应发生另一赔偿权利。且在损害赔偿中，并非所有受害人均有用人单位；即使有用人单位的受害人，也并不是均有机会可归因于工伤之情形，而仅因有、无用人单位以及是、否职务行为之不同，相同损害获得特别悬殊之不同赔偿，所得赔偿额超过其实际所受损害，违背了任何人不得因遭受侵害获得意外收益之原则，与损害填平原则相悖。
兼得论者将用人单位、侵权行为人均视为财大气粗，具有无限财力之赔偿责任承担者，似乎一切赔偿责任均有他们承担才合适！？笔者并不否认有的用人单位确有生财有道，尤其是垄断行业凭借其垄断地位从社会攫取垄断暴利，如电力、电信、供水、 交通 等这些关系国计民生的基础性行业，本应以提供公众必需之公共资源为目的，以实现公共福利为宗旨，但实际这些垄断行业几乎无不滥用了其所拥有的垄断优势，把为了保证供给而采取的‘垄断’变成了 企业 获得‘垄断暴利’和企业员工获得‘垄断福利’的工具。⑸  而作为涵盖了我国75%以上城镇就业人员的中小企业，特别是个休户，有许多是下岗人员自谋生存，请几个帮工，挣几个生存钱的，他们的 经济 实力与大企业尤其是一些垄断企业是无法相比的。且用人单位并不仅仅涉及受害职工利益，同时也涉及到公司的其他职工及公司债权人等多个群体的利益。损害赔偿不是创造新的社会财富，而仅仅是对已有社会财产的一种非常态之再分配，有人多得，必有人少得或不得。当工伤致用人单位负担了过重赔偿责任，在市场竞争十分激烈、无法通过提高产品价格转嫁风险负担的情况下，最常见的办法是通过减少全体员工的工资、福利与劳动保护条件等方式，将损失转嫁到全体员工身上，造成全体职工更为恶劣的工作、生存环境，由此导致恶性循环，当无力承担难以维持时，则破产了事，致更多弱者无辜惨遭株连而整体失业。此后果恐兼得论者也是不愿看到的。
社会之弱势与强势，本是一个相对的概念，在有八亿农民的

《工伤保险条例》将上下班途中视为工作时间、工作原因、工作场所之延伸，将上、下班途中受机动车事故伤害列为工伤。随之引伸的问题是：职工的在途时间是否也应算加班时间？用人单位应否支付加班工资？那路途远近之不同者，在用人单位的实际工作时间是否也允许不同？又， 法律 以平等保护为宗旨，根据对称性原理，既然职工上下班途中视为职务行为，职工受伤属于工伤；那职工在上下班途中机动车致第三人伤害时，是否也应当视为职务行为，由致害职工所在单位承担赔偿责任，此是否也顺理成章？！根据法理，任何责任的承担，必以法律义务的存在为前提，没有对义务的违反，则就不应当有责任的发生。对不属于用人单位管理、控制的范围或事项，发生损害后强制其承担赔偿责任，在法理上、情理上也难说具有正当性。社会 交通 ，属于国家、政府管理之职责范围，用人单位并无管理、控制之权限与义务。法律不能、也不应仅为职工设制绝对的、厂门外全程的安全保障义务，用人单位不是、也不应当是管理权限范围外职工致害、受害行为的买单者。令人欣喜地看到，《工伤保险条例》修改草案中，删去了上下班途中受到机动车事故伤害为工伤之规定（同为交通事故，有的伤之后果较机动车严重，仅因是否机动车所至而予完全不同之救济，公平性已受责疑），但自2009年8月征求意见截止期至今,已近一年,至今尚无下文。看来，国务院在此问题上似乎为社会舆论所左右，理直气不壮。其实，我国加入的国际公约《一九六四年工伤事故津贴公约》 第7条明确，“当往返途中发生的事故已受工伤事故赔偿以外的社会保障制度的保护，而且按规定领取的津贴额至少等于本公约规定的津贴时，就不必把途中发生的事故列入“工伤事故”的定义范围之内”。 我国已经实施的交通事故强制保险，其赔偿额完全涵盖了工伤赔偿范围，根据国际公约，国务院完全可以理直气壮地、名正言顺地、公平公正地将上下班途中发生的机动车交通事故从工伤情形中予以剔除。
当然，从维护受害人利益考虑，在赔偿制度设计中，为防止穷庙富和尚、或富庙穷和尚之状态下，赔偿责任方串通逃避承担实际赔偿责任之情形发生，亦为增强致害职工的谨慎注意义务，在其行为中增加遏制侵权行为之因素，从源头上防止、减少侵权行为之发生，与其让不能受偿之风险让受害方及其单位承担，还不如将此风险转移给致害行为人承担，更能彰显保护弱者、预防侵权之功能；假如一定要让受害职工一次伤害获多份赔偿，与其让同为受害的受害人的用人单位承担第三人侵权之赔偿责任，还不如让职务侵权之行为人与其所在单位对外承担连带赔偿责任，其内部按职务行为处理并赋予适当追偿权，将取务侵权之行为者从原赔偿责任中之局外人变为局内人，岂不更合适！
四、兼得论者关于民事与工伤赔偿均不足等说法，同样不能成立
损害赔偿的足与不足，其标准是什么？这是判断足与不足所必须首先回答的前提问题。凡离开这一基础、回避这一前提所得出的结论，均成了无源之水，无本之木。然兼得论者几乎均有意无意地回避了这一问题。
赔偿之足与不足，本身是一个与一定的 历史 条件、一定的社会 经济 发展 水平相联系的概念。世界上没有绝对的足与不足，国与国之间的经济发展水平差距较大，即使是同一国家，在不同历史时期，经济发展也有较大差距。赔偿是否足额，关健是以什么为参照系，我们既不能以臆想、也不能以超越时代经济发展水平的、更不能以超越时空、超越国界的收入为标准。根据某省统计数据，2007年公务员收入，明的收入是农民的4.72倍，是职工的2.36倍，加上依法应缴而未缴的养老保险费个人承担部分8%（公务员及类公务员们是一个较为庞大的队伍，政府与个人当交不交，从而留给子孙们的是一个十分沉重的经济负担），10%的住房公积金，相差倍数更大；而2009年公务员们大幅加薪后则更高，此尚不包括其它隐性收入，如周工作时间不足40小时、带薪年假、公费考察 旅游 、年终奖、福利费等等。假如以这些自称公仆的、在全球 金融 风暴中完全走出独立行情、不愿与主人（公民）共渡时艰而自行成倍加薪的公务员之收入为标准，则赔偿显为不足；假如以比尔·盖茨的收入为标准，则赔偿更为不足；然如以那些生活维艰的普通职工、下岗失业者、农民等社会较大群体之收入为标准，那现行的赔偿标准应该说是较为充分的。以致王利明教授担心，“采收入丧失说，可能会给行为人造成过重的赔偿负担”。⑾ 一个国家建立的侵权责任体系只有对受害人与加害人的保护是均衡的，才是正义的。⒀
客观地讲，我国现行损害赔偿项目是较为齐全的，医疗费、误工费等赔偿上，均据实赔偿，如予双赔，那就是100%的暴利；而残疾赔偿金、死亡赔偿金，是按照判决时省域统计之上一年度居民人均收入等为标准的，因人所共知的原因，该统计数据已含有较多虚高之成份在内，按此平均收入予以赔偿，不存在赔偿不足的问题。现实中也不存在民事赔偿一定比工伤赔偿高的问题，当年媒体广为报导的深圳“刘涛”巨额赔偿案，就是按照工伤待遇判决的，虽无精神损害赔偿，但根据工伤标准判赔42年的残废补助金、护理费、假肢费，仅三项合计就高达130.多万元，其赔偿额则远远大于按民事赔偿标准 计算 之赔偿额。⒁ 且工伤除‘损害赔偿’外，还有医疗期内劳动关系的维持、社会保险等一系列劳动法上之权利，是民事赔偿所没有的。因两者系不同的赔偿体系，自有其内部的协调性、周延性，不具有直接的对比性，我们不能截取其中某些项目作盲人摸象式之判断？实践中有的赔偿不足，不是制度问题，而是司法问题，有的法院规定女满55岁、男满60岁的不赔误工费；但残疾赔偿金、死亡赔偿金，按全额收入计算至80岁，不知这是什么逻辑？岂不知，在我国，农民才真正是生命不息，劳动不止的群体，他们就是靠不断的劳动获得生存保障的，而非一到法定退休年龄就有人提供养老保障的，就可以安享晚年的，至少在70岁之前是不可能不劳动的，这是我国社会的现实写照。对一到法定退休年龄即不赔误工损失之规定者们，倒是应该呼唤他们从臆象中回归现实的。
作为常识，人生存之维持、扶养义务的履行等，是必须开支的，而开支之来源于均在其总收入内，而不可能在总收入外，因其有扶养义务之存在而为其提供额外专项收入的，更不存在因其被扶养人数之多寡不同而给予不同的额外收入。人之生存维持成本，根据京沪苏三地近三年统计数平均, 人均生活消费及扶养费等开支，城镇居民占可支配收入的67%左右， 农村 居民占纯收入的75.8%左右。即作为纯节余部分（即可供继承部分），城镇居民约在35%左右，农村居民约在25%左右。因此，在现行赔偿标准下，当至害人收入、负担义务与受害人完全相同的情况下，已无法承担起相同年限内的赔偿责任，原因就在于赔偿标准存在虚高且未扣除受害者本人必需之生存成本之故。民法通则采‘扶养丧失说’ ，只赔扶养费损失，不赔死亡赔偿金、残疾赔偿金（简称‘两金’），此为部分赔偿；侵权责任法采‘继承丧失说’，赔偿受害人的全部收入，完全覆盖了‘扶养丧失说’部分赔偿之范围，再无另行赔偿扶养费之理，合理的死亡赔偿标准中还应减除人之生存维持成本部分。因此，不管采‘继承丧失说’，还是采‘扶养丧失说’，‘两金’与扶养费是不能同时并存的。当年司法解释在未梳理现有法律赔偿项目协调性的情况下，将赔偿项目简单叠加，创设了“继承丧失说”，兼收了“扶养丧失说”，导致重复、超额赔偿。侵权责任法对此予以了部分纠正，然司法解释并不领情，坚持另行赔偿扶养费，并将之计入“两金”名下， 至使“两金”赔偿因有、无被扶养人以及被扶养人人数多少之不同而得绝对不同之赔偿，置“两金”于不伦不类。这一解释实际宣告了扶养费是与人之正常收入无关的额外专项收入（否则何来另行赔偿）；同时蕴涵了扶养义务人完全可以以其并未获得扶养费之额外收入为由，拒绝承担扶养之义务。这可能是司法解释所不愿承认的。因此说，现行损害赔偿制度，不是赔偿不足，而是存在重复赔偿现象。对此，司法解释有责任予以纠正。
综上，工伤赔偿兼得论，既与侵权法的救济原则不符，又与工伤保险的设立目的相违，既违反逻辑规则，也违反公平原则，故应当抛弃！
注：
⑴ 王泽鉴：《侵权行为法》转引自张平华郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》载《法律适用》2008年第10期
⑵ 张平华 郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》载《法律适用》2008年第10期
⑶ 金岳霖《形式逻辑》人民出版社1979年10月版第59-62页
⑷ 王利明《我国侵权责任法的体系构建》载《