关键词: 基因　应有权利　基本权利

内容提要: 目前我国学术界对于基因权利是否应当存在有三种看法：肯定论、否定论以及怀疑论。笔者赞同肯定论。所谓基因权利是基于基因之上产生的新的综合性的基本权利。它发轫于 科学 技术的创新，植根于基因利益的诉求，导源于对人性尊严的保障。从权利属性上讲，基因权利属于基本权利。
 
 
      基因是gene的中文音译，亦即“基本因子”，在希腊语中意思是“生”。基因是指负责遗传的一小段dna，通过这一段dna可以制造出各种蛋白质并进行各种反应，以完成生命过程。基因是每一种生物机体最重要的组成功能单位，是生命的密码，记录和传递着生物体的遗传信息，决定了生物体的生、老、病、死等一切生命现象。从孟德尔定律发现到现在，一百多年来人们对基因的研究日益深入。1998年12月9日，联合国通过53-152号决议批准1997年11月11日联合国 教育 、科学和文化组织大会第二十九届会议通过的《世界人类基因组与人权》(universal declaration on the human genome and human rights)，标志着遗传工程技术的 发展 所带来的与基因有关的生命伦 理学 和法学问题已经正式进入国际人权法的视野。2000年6月，美国前任总统克林顿和英国首相布莱尔面向全世界宣布，从1990年开始进行的“人类基因组计划”(human genome project)已经完成初步草图，当时克林顿以无比振奋的语气指出：“我们可以开始学习上帝处在创造生命时所使用的语言了。wwW.11665.COm”该计划与“曼哈顿原子弹计划”、“阿波罗登月计划”一起被誉为20世纪科学的三个里程碑。伴随着人类基因组计划书和人类第一号染色体的基因测序图在2003年完成，人类进入了所谓的“后基因时代”。在生命科学的研究过程中，世界各国有不少关于基因隐私、基因专利权的报道，引发了不少关于基因权利的讨论：个人对于构成自己生命的基因究竟可以主张什么样的权利？基因是属于我们的私有财产还是全人类共同财产？基因所包含的信息应该受到保护还是可以随意公布？什么是基因权利？基因诉求和基因权利作为法学研究面临的新课题，已经摆在了我们面前。
      一、学术界关于基因权利的争议
      (一)对基因权利是否应当存在的争议
      目前我国学术界对于基因权利是否存在有三种不同的看法：肯定论、否定论以及怀疑论。肯定论者主要以王少杰、倪正茂、陆庆胜、饶明辉等为代表。其中王少杰认为：“随着基因科技的飞速发展，基因权将成为人类21世纪的一项新型权利……。”[1]其他几位学者的观点将在下面的基因权利的概念中详述。否定论者主要以李文、王坤为代表，他们认为：“基因隐私权歧视就可以包含在传统的隐私权范围内，解决基因隐私权问题也无需另外再建立一套新的新的 法律 制度，可以套用民法的调整手段。”[2]他们觉得保护基因权利需要法律依据，法律在这方面也确实存在缺陷，但是只需要扩大传统的平等权、财产权、隐私权等的保护，再加上更新侵权理论，就足够弥补传统法律的缺陷，根本不需要确立一个新的基因权利。怀疑论者主要以颜阙安为代表，他认为：“如果我们认为，人不仅是对具有生命潜能及基因资讯的细胞拥有所有权，更对其生命潜能与基因讯息拥有某种权利，问题就会比较复杂。在这种看法下，新取得细胞所有权的人，除非获得法律允许活细胞产生者之同意，否则他就不能任意运用科技去发动这些细胞的生命潜能或探知其基因资讯。这种权利我们可以将它称之为基因权(genetic right)。”但是颜阙安对基因权利存有疑虑，他说：“人对于潜在细胞中的生命潜能与基因资讯真的拥有如此绝对的权利吗？这种权利得以被证明的合理基础是什么呢？它是一种宪法保护的权利吗？如果是的，它的保护领域在哪？……也许出乎读者意外，我虽然提出了基因权之概念，但是我并认为每个人都拥有上述意义上的基因权。”[3]
      主要基于以下理由，笔者反对否定论；赞同肯定论，理解怀疑论者。1.怀疑论者提出基因权却又对人类是否具有基因权表示怀疑，笔者对这种矛盾的态度表示理解，毕竟基因权利是新兴的复杂的权利，很多问题悬而未决。2.否定论者没有全面、正确理解基因权利的真正涵义。基因权利是为克服和弥补传统法律理论和法律制度在基因保护中的缺陷与不足而产生的新兴的权利。基因权利是平等权，但又不仅仅是平等权；基因权利是财产权，但也不仅仅是财产权；基因权利是隐私权，但又不仅仅是隐私权；同样，基因权利不仅仅限于专利权。传统的平等权、财产权、隐私权、人格尊严权等都不足以完整地涵盖基因权利。也许有人会说，我们拓展这些基本权利的内容就可以把基因权利涵盖进去了，不必要单独列出一项基因权利。但是，就算是扩展这些基本权利的内容，它们每一项权利也只能将基因权利的其中之一涵盖进去。对某一传统的权利的调整只能解决诸多基因问题中的其中一个或一部分，如平等权只能涵盖基因平等权、财产权只能涵盖基因财产权等。因此，要使基因权利真正而完整的得到保障，必须把基因权利抽出来，使之成为一项基本权利。3.如果硬要传统的法律理论完全适应基因权利保护的要求，那么只能使这些理论失去存在的基础而变质，甚至挂一漏万，使受传统民法保护的那些权利得不到妥善保护。由此，只有新的理论指导下产生的基因权利才有利于保护人类的基因权益。当然传统的民法理论适应科技发展的要求，在不断完善自身的前提下发挥保护基因权利的职能也是非常必要的。
      (二)对基因权利内涵的争议
      我国有不少学者对于基因权利进行界定。倪正茂、陆庆胜认为：“基因权即与基因的研究、利用和保护等有关的各种权利和义务的总称。基因重组技术的发展以及人类基因计划思维实施，极大的增进了人类社会的福祉，为人类享有健康美好的未来生活勾勒了一幅美好的画卷；但同时，也带来来了许多新的问题，产生了许多新的需要通过立法来确认的一系列权利———即基因权利。”[4]王少杰认为：“所谓基因权就是基于基因资源的开发利用和基因技术的研发应用而产生的权利，基因权是一束权利，而非一项权利。”[5]饶明辉认为：“与基因有关的权利，可以称为基因权利。基因权利，从直观上来看，可以有不同类型。侧重于‘资源’方面，形成基因物权、基因社会权(环境权和发展权)。侧重于‘技术’方面，形成基因知识产权。侧重于‘信息’方面，形成基因人身权(基因隐私权)。”[6]以上学者对基因权利进行界定的共同点在于： 1.承认基因权利是一束权利或一系列权利，不是一项单一的权利； 2.认为基因权利是基于基因上(包括基因研究、利用等)产生的权利；3.缺乏对基因权利属性的认识，没有回答基因权利属于民事权利范畴或是宪法学意义上的基本权利等问题。
      笔者认为，基因权利是基于基因之上产生的综合性的基本权利，包含权利的主体、客体和内容。基因权利的主体非常广泛，可以分为个人主体、集体主体。人类的基因资源需要从个人身上提取，那么个人对于自己身上的基因享有基因隐私权、基因平等权、基因财产权、基因人格权等。基因权利的集体主体又分为象征性的集体所有者——全人类、法律上的集体所有者——国家和地方政府、提供基因资源的家族或社区、利用基因资源的研究机构或 医院 。[7]权利的客体是基因，具体的说主要是基因资源与基因信息。例如，基因隐私权的客体是基因信息，基因财产权的客体是基因资源，基因专利权的客体是范围广泛的基因发明创造。基因权利的内容主要包括基因隐私权、基因平等权、基因财产权、基因人格权、基因知情权等，是一项综合性的权利。
      二、基因权利的法理基础
      基因权利作为新兴权利，需要证成。笔者认为，科技创新导致法律调整的范围日益扩大；基因利益产生权利诉求；对人性尊严的保障最终导致了新的权利的诞生。
      (一)基因权利发轫于科学技术创新
      一切权利的产生都以一定的 经济 条件作为基础，离开了经济条件，权利就无从产生，更不可能得到实现。马克思在《哥达纲领批判》中指出：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[8]众所周知，生产力和经济基础对法律具有决定作用，法律会随着生产力和生产关系的变革而改变，这决定了法的内容与权利必须不断的扩充和完善，不可能处于僵死不变的状态。生命科学的发展，使人们一方面对生命 自然 界眼花缭乱的现象有了深刻的认识，也推动了科学技术的巨大进步与社会经济的飞速发展，并且改变了人们的生活方式，提高了人们的生活质量；可是另一方面，也提出许许多多的社会、法律难题，对法律带来新的挑战。与科技发展脉络平行，人类在宪政主义的脉络与制度上也同时获得突破性的进展。十八世纪后半叶，人类对物理科学的理解达到前所未有的高峰，世界上第一部成文宪法———美国联邦宪法也在此时通过。[9]此后，成文宪法、有限政府、权力的分立与制衡、基本人权保障与司法审查等宪政主义的基本理念与制度，逐渐扩展到全世界的各个角落。[10]近代科学技术从精神与文化两方面提升了人的主体观念，唤醒了人的权利意识。随着科学技术的发展，“阳光才照射出来，从今以后，迷信、偏私、特权和压迫，必将为永恒的真理，为永恒的正义，为基于自然的平等和不可剥夺的人权所排挤。”[11]科学技术不断解放人的思想，把人们追求自由与权利的热情推向新的境地。人类 历史 上每一次科技革命或每一种重大的理论突破，都预示着人权领域的开拓与创新。例如互联网的出现与普及，唤醒了人们的参与意识、平等意识，并为自己的参与权与平等权而不断努力。
      基因权利的诞生同样符合权利发展的一般 规律 。基因技术的运用产生了诸多社会问题： 1.基因歧视。当人们的基因特征被揭露的时候，怎样防止保险公司、雇主、教育机构以及其他一些社会机构对那些基因上有“缺陷”的人的歧视与偏见？宪法赋予人们的平等权在基因问题上如何得到保护？ 2.基因资讯的保密。个人的基因资讯应该归谁所有？归谁来保管？谁有权传播个人基因资讯？泄露其他人的基因资讯造成损害的该负什么责任？而且基因信息具有潜在的商业价值，当某一个群体的基因特征具有医学价值时，它的商业利益归谁？这些问题直接影响到人们的隐私权、财产权等在基因领域的保护。3.基因的合理利用。通过克隆技术，基因可以被复制，那么克隆人会带来什么问题？在基因技术引起的各种争议中，遗传信息的揭露所带来的人类的不幸，诸如基因隐私的侵犯、基因歧视等令人惊讶的问题，将出现纷繁复杂的伦理争议与对现行法律的挑战。我们可以预见，越来越多的“基因诉讼”案件，包括涉及基因检测的各方面的人身伤害案、侵犯个人隐私权的歧视案件、不可弥补的伤害要求的基因 治疗 案以及遗传数据、基因库和其他用于法庭的基因技术的诉讼将会一一涌现。很显然，“基因权”已衍生为法律问题中最有趣的一环。[12]科学技术催生了由某一特定客体从各个不同层面衍生权利的能力，先进的生物技术使法律的调整对象由外在的无机物深入到了人类自身之内的生命层次———基因，保障人类的基因权利已提上议事日程。
      (二)基因权利根植树于基因利益诉求
      社会或法律怎样确定行为自由，使它成为权利呢？这可以从主体的需要与行为自由的关系中得到解释。每一个主体对权利的追求都会带有一定的功利目的。利益不但是权利主体的初始动机，而且是权利的最终归宿。权利的享有有助于个人自我发展，是每个人实现自我价值的前提。我们提到权利的时候，紧随其来的肯定是利益。正如奥斯丁所指出的，权利的特质在于给所有者以利益，授权规范的特质在于各种限制条件对实际利益进行划分。由此，对于权利主体来说，权利对于我们而言最大的价值在于它可以给我们带来利益。撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的。正如马克思所言：“在任何情况下，个人总是从自己出发的，但由于从他们彼此不需要发生任何联系的角度上说他们不是唯一的，由于他们的需要即他们的本性，以及它们求得需要满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必然要发生相互联系。”[13]基因权利就是在社会生活中，个人相互之间、群体相互之间以及个人、群体与社会(甚至包括国际社会)之间的利益相互冲突与矛盾中，基因权利主体在利益上的理想追求、合理分配以及实际享有。撇开利益来讨论基因权利是毫无意义的。随着科学技术的发展，人类会产生新的需求，不管是衍生还是根本的，都有可能产生出一种新的人权类型。基因权利就是在科学技术发展过程中人类产生出来的新的需求的结果，例如，因为基因资讯会影响到人们日后的就业、保险、教育等方面，基于对自己基因资讯的保护和避免受到歧视的需要，人类需要有基因隐私权与基因平等权。当然，基因权利作为一种新型的基本权利尚处于发展的初始阶段，处于权利和利益的分化与整合进程之中。

      (三)基因权利导源于对人性尊严的保障
      人性尊严就是人的尊严或指个人尊严，是人之为人自应拥有的权利。人性尊严的核心有二个：“其一，人本身即是目的，不得被要求或视为一种工具或手段，人若被物化、商品化， 自然 无尊严可言。其二，人得以自律自决，不因处于被超纵的他律地位。一个人在其基本权利行使的正当范围内，如果缺乏自治自决的机会，人也将丧失其尊严。”[14]康德说：“每个人都有权要求他的同胞尊重供自己，同样他也应该尊重其他每个人，人性本身就是一种尊严，由于每个人都不能被他人当作纯粹的工具使用，而必须同时当作目的看待。人的尊严(人格)就在于此，正是这样，人才能使自己超越世上能被当作纯粹的工具使用的其他动物，同时也超越了任何无生命的事物。”[15]人性尊严是确认或解释人类的基本权利的通用范式。
      基因科技给人类带来的好处不胜枚举，但同时隐藏着人类抗逆自然选择所可能带来的种种不可知。生命科技除了影响人们的生命价值观外，还将生命置于被操弄、把持的境地。邱仁宗称这种现象为“将人客体化”。[16]在先进的基因技术越来越多的介入生命 科学 的基础研究、人体实验、疾病 治疗 乃至直接干预人的生命活动时，人的生命质量、生活质量、身心健康状态以及个人的权益问题就显得十分突出。特别是像未来科学家描绘的那样，一些科技工作者试图用基因科技去改变人的生命性状，进行生殖性克隆，对人的生命及其尊严的侵犯就更为严重。因为克隆人不宜于人类基因多样性 发展 ，它以事先设定的方式抹杀了每个人独一无二的个性的生物学基础，从而从根本上侵犯了人的尊严与人类尊严。《人类基因组与人权宣言》第10条规定：“任何关于人类基因组的研究或研究之应用，尤其是在生物学、基因学和医学领域方面，都不应该超越对于人权、基本自由、个人尊严以及某些情况下的群体尊严之尊重。”保障人性尊严是法的核心价值，其他价值和权利都是围绕着人性尊严的实现而开的。人类的基因权利最直接地反映和体现这一核心思想。尊重人格和人性尊严是基因权的基础与和核心。
      三、基因权利属于基本人权
      基因权利属于一束权利，属于新兴权利，并具有基本人权的一般特征，具体表现在以下几个方面：
      (一)基因权利的固有性
      基因是人的生命的基础，没有基因就没有生命的诞生与延续。如同人拥有生命权一样，人对基因所拥有的权利也可以说是与生俱来的、固有的。也就是说，只要是一个人，那么基因权利就与之相伴，不附带任何条件。基因权具有不可转让性，让渡基因权将直接危及人性尊严。
      (二)基因权利的母体性
      基因权利是部门法上的基因权利的基础和依据，亦即部门法上的权利是基因权利在该领域的延伸与具体体现，但是这并不排斥某些部门法权利先于基本权利产生的事实。基因权就是从民事权利发展成为基本权利的。一旦基因权利为宪法所确认与保障，就可对其他部门法中基因权的价值和权利保障起到强化论证和提供依据的作用。
      基因权利具有概括性和宏观性，比部门法上的权利涵盖和影响的范围更广泛，对其他部门法而言具有立法依据和价值基础的功能。由此而言，基因权利可以被看作是一种“权利束”或这类权利并具有概括性和宏观性的特点，基因权体现了权利的多样性和客体的复杂性，而且基因权利之下包含了多种权利和利益在内。从基因权利中可派生出基因隐私权、基因平等权、基因财产权、基因人格权、基因专利权等。
      (三)主体的普遍性
      “任何基本人权在本质上都是人类作为一个普遍性的主体无例外地应该享有的人权。某项人权为普遍主体共同的享有是该项人权成为基本人权的先决条件，只为部分主体或特殊主体独享的人权不可能是一项基本人权。主体是否应该具有普遍性是衡量人权之为基本人权的标准之一。”[17]基因权利的主体涵盖了社会中的所有人，具有无限的、绝对的、普遍的特性。当然基因权主体的普遍性并不否认其特殊性的存在。不同国家、不同时代、不同社会对基因权的要求不同，甚至相差甚远，人们也无法也不应在理论上在全体人类中人为的划出一道鸿沟，断言哪一部分人应该享有基因权，哪一部分人不应该享有。正是在这个意义上说，任何人、不分民族、种族、肤色、性别、语言、宗教、财产、 政治 或其他见解、社会出生、或其他身份等任何区别，都应一视同仁地享有基因权利。基因权主体是存在着众多差异的普遍主体。 
 
 
 
注释:
  [1]王少杰:《论基因权》,载《青岛科技大学学报》(社会科学版)2008年第3期。
  [2]李文、王坤:《基因隐私及基因隐私权的 法律 保护》,载《武汉理工大学学报》2002年第4期。
  [3] 颜阙安:《鼠肝虫臂的管制———法 理学 与生命伦理 论文 集》,元照出版社2004年版,第37-38页。
  [4]倪正茂、陆庆胜:《生命法学引论》,武汉大学出版社2005年版,第367页。
  [5]前注[1],王少杰文。
  [6]饶明辉:《基因上的权利群论纲》,