关键词: 网络 服务商（isp） 间接侵权 共同侵权
内容提要: 自国际唱片公司诉百度案、诉雅虎（阿里巴巴）案以来，网络服务商侵犯知识产权的认定及责任承担问题就备受关注，不少学者都津津乐道于“引进美国法上的间接侵权制度”。但是，问题也许并非如此，“间接侵权”这一概念从何而来？如果承认此概念，那么间接侵权人与直接侵权人在承担责任时是何关系？间接侵权与我国已有立法上的“共同侵权”又是何关系？所以，问题恐怕并非首先是如何在我国的立法上设置间接侵权制度，而是辨析间接侵权概念本身，尔后才有引进与否的问题。
isp没有实施直接侵害著作权的行为，但如果其对直接侵害行为的发生起到了帮助作用（所谓帮助侵权），或基于特定 法律 关系而应承担侵权之法律后果（所谓代位侵权），此即被广泛称谓的isp间接侵权制度。我国不少学者细心论证了该间接侵权制度的由来——isp间接侵权制度源自美国判例法，并于2006年《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）颁行之后高兴地宣布我国知识产权法律制度中终于引入了这项“先进”的制度，从而能完善我国的著作权保护制度。但笔者认为，我国侵权法在“帮助侵权”及“代位侵权”的问题上并不存在制度缺位的问题，引入间接侵权理论恐怕只是一个伪命题。
一、众口一词：间接侵权制度的引进
《条例》的颁布施行，使得所谓的“避风港规则”[1]得以在我国确立，网络服务商（isp）的侵权认定及责任承担问题由此也广受关注。www.11665.com与传统知识产权侵权行为相比，isp侵犯知识产权最大的不同在于，该主体并未实施直接侵害知识产权的行为，而只是为直接侵权行为的实施和实现提供了技术条件，或诱导、促进了直接侵权行为的发生。近年来，我国涉及isp的知识产权侵权案件越来越多，比如从2005年以来一直广受关注的多家国际唱片公司（包括百代、索尼bmg、华纳、环球等）诉百度与诉雅虎的案件。[2]在这些案件中，百度和雅虎的境遇大不相同，笔者认为，之所以有此结果，关键在于2006年7月1日开始施行的《条例》，2005年8月7日唱片公司起诉百度时，该条例尚未实施，而11家唱片公司起诉雅虎的时间，则在该《条例》实施之后。另外，“权利人没有尽到通知的义务”，这是唱片公司败诉而百度胜诉的关键，而在“雅虎”案中，唱片公司吸取了教训，在提出起诉前曾两次通知雅虎
五、isp之行为与责任的再审视
通过上述整理我们已经了解到，关于“帮助侵权”和“对第三人之责任”，我国立法上并未缺位，与之相对应的是“共同侵权”和“特殊侵权”的有关制度和理论。在此基础上，我们回到“百度、雅虎案”，再来看看isp侵犯著作权的认定问题。按照服务内容的不同分类， 网络 服务商（isp）包括互联网接入服务商（狭义的isp）和网络内容提供商（icp）。
就icp而言，其经营方式为选择信息并通过网络提供给社会公众，具体而言有两种情况：一是icp自己提供信息，另一是信息为他人提供，icp只是起到载体、媒介的作用。对于前者，如果icf’自己提供的信息侵犯他人著作权，那么他构成直接侵权；而如果icp所传播的侵犯著作权的信息为他人提供，则其只可能被认定为帮助侵权。icp的直接侵权仍系一般侵权，在归责原则的问题上并无太大争议，故本文仅探讨帮助侵权的相应问题。
如前所说，判定帮助侵权的构成要件包括——行为人出于明知、直接侵权行为存在、为直接侵权行为提供实质性帮助，显然，“如何判定icp存在主观过错（明知）”是其中的关键。王利明教授领导的民法典起草小组在《民法典：侵权行为法草案》中已经关注到了网络侵权行为，其第161条规定：“网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络从事侵害他人权利、法益的，应承担民事责任。 法律 有特别规定的，依照其规定”[32]。从中我们可以看到，该草案在“网络服务商的侵权归责原则”的问题上一概采用了“过错责任原则”，但笔者认为，不区分直接侵权与帮助侵权，一概适用“过错责任原则”有失妥当，这是因为，信息在网络上传播依赖于icp所提供的服务，故其理应熟悉自己所传输的这些信息（对这些信息具有一定的控制能力），因而也应让其承担更高的审核与注意义务（高于互联网接入服务商），即不必通过权利通知程序，就可以认定icp存在过错，并进而承担帮助侵权之责任，此即“过错推定原则”的体现。同时，从过错的一般客观判断标准来看，对“icp在其网络上传输信息”规定较为严格的审核义务，也符合“善良管理人之注意义务”的标准。
互联网接入服务商与icp不同，其仅仅提供网络连接服务，对网络上传输的信息既不熟悉、也不具有控制能力，因此，互联网接入服务商不应像icp那样对其所传输的信息负有较高的审核与注意义务，二者在侵权归责原则的问题 自然 有所不同。对于互联网接入服务商的侵权归责原则问题，笔者认为《条例》第22条 [33]的规定可资借鉴，即确立“过错责任原则”，互联网接入服务商的“过错”的判断标准有二：一为接到权利人的通知书后（即通过权利通知程序），该主体拒不采取相应措施，即可认定具有主观过错；二为如果对于侵权行为的存在是明知的——其标准是作为一个心智正常的人就可以发现侵权事实（即“善良管理人”之标准，与美国国会所称之“红旗标准”基本同义），亦构成主观过错。在前述“雅虎案”中，阿里巴巴公司在收到唱片公司的删除通知书之后，仍没有完全删除相关链接，因而被法院认定具有主观过错，承担帮助侵权的责任。
这里还存有一个重要问题，即在此类案件中，虽然学界将isp的侵权责任称为“间接侵权”、亦承认还有直接侵权的存在，但人们总是有意或无意地忽视“直接侵权人与间接侵权人之间的关系”、不去解释“为何司法裁判上最终总是体现为isp的单独责任”？笔者认为，造成这一问题的原因恰好就在于“间接侵权”理论本身，因为该理论自始至终也没有探讨“直接侵权与间接侵权之间的关系问题”。
于是，正如前文所述的那样，用“共同侵权”来界定帮助侵权之性质的意义就凸现出来了——依“共同侵权”之性质，直接侵权人与帮助侵权人之间是连带关系；而既然是连带关系，那么权利人就可以任意选择其中的一个或多个责任人来承担赔偿责任。所以，在此情况下，权利人为什么能够仅仅追究具有较强 经济 能力的 isp（帮助侵权人）的侵权赔偿责任而“放过”直接侵权人（即前述所谓的“体现为isp的单独责任”），也就能很好地予以解释了——在网络环境下，大家之所以把目光单单聚集在isp（帮助侵权人）的身上，答案似乎不难找到，相对于网络上“隐藏”着的众多之直接侵权人而言，isp一般都具有足够的偿债能力，且其目标明确、容易追索。另外，在英国和日本法上，构成帮助侵权并不以直接侵权行为的发生为前提，因此，在只有帮助侵权行为单独存在的情况下，“权利人亦能单独追究isp的帮助侵权之责任”也不应存有疑义。对此本文不再赘述。
结语：“我国知识产权保护中应引进间接侵权”是一个伪命题
行文至此，笔者认为此时可以回答本文开始部分所提出的一个问题了——“在知识产权保护问题上，我国应引入间接侵权是否是一个伪命题？”回答是肯定的。理由在于，综合上文之论述来看，我国传统民事立法及知识产权立法中的共同侵权和特殊侵权制度，能够很好地完成调整“帮助侵权”和“代位侵权”的任务（当然，如前所述，特殊侵权制度尚需进一步改进以适应调整“代位侵权”之需），确无“引进间接侵权制度”之必要。
“在任何一个社会，即使是可以称得上是代表民意的立法机构所通过的法律也都不可能兼顾所有人的利益，换言之，任何一个法律在某种程度上都要不可避免地损害某些人的利益。但是，利益受损害的人可以通过游说、公共辩论等手段来影响立法机关的立法过程，这是矫正法律偏差的最常用途径。”[34]笔者认为，这段话非常形象地说明了进行任何立法或制度革新活动的根本出发点。具体到“是否应引进间接侵权制度”的问题上，“间接侵权”这一概念在笔者看来或许更多的只是为了满足理论上的归纳、抑或研习上的便利之需，将之上升到制度构建的层面也许言过其实，而且也是对美国侵权法的片面理解。知识产权保护问题虽然涉及知识产权制度自身的特性，但其主要内容也仍然属于侵权法的范畴，两大法系的侵权制度有其自身的 发展 脉络，所涵之基本概念和理论有着自己的“生存土壤”，我们没必要追求二者之间的高度一致，否则，即使开展所谓的制度移植，亦不免沦为“论证伪命题”的活动。
注释:
[1]一般认为，《条例》第14条、第15条确立的即是所谓的“避风港规则”，其具体内容如下：
第14条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理 电子 信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：
（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；
（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；
（三）构成侵权的初步证明材料。
权利人应当对通知书的真实性负责。”
第15条：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”
[2]国际唱片公司诉百度和雅虎是一系列案由相同的案件，例如，北京市一中院2005年7月22日受理的“金牌娱乐v．百度”案，北京市二中院2007年 1月22日受理的“环球唱片v．阿里巴巴”案，前者于2006年11月17日一审判决百度胜诉，而后者于2007年4月24日一审判决阿里巴巴败诉；随后，两案均进入二审。最终，北京市高院于2007年12月20日同时对该两案作出终审裁定，均为“驳回上诉、维持一审判决”。
[3]自我国学者开始评析“napster案”以来，国内这几年关于引进问接侵权制度的声音不绝于耳，大大小小的文章在各种著作、期刊、网络之上发表出来。纵观之，这些文章大同小异，均是通过对形形色色的典型案件予以评析，从而得出我国知识产权体系中应当建立间接侵权制度。当然，学者们在isp的过错认定标准——“通知与删除义务的履行”（所谓“红旗标准”的引入）上还存在一些争议，不过这并不影响他们在基本态度上的高度一致——没有间接侵权制度，我国网络传输背景下的著作权保护制度就存在重大缺陷。
[4]参见（2007）高民终字第01188号判决书。除此之外，为了对比法官对百度、雅虎之行为的认定，我们还可以具体参看（2005）一中民初字第 7965号、（2007）二中民初字第02622号、（2007）高民终字第1190号等判决书。本文所引之判决书由北京大学法学院孟兆平博士、北京市第二中级人民法院民五庭赵立辉法官提供，笔者深表感谢。当然，概如既往，一切文责由笔者自负。
[5]因“西敏第二条款”的通过，英国国王的秘书处主管可以利用该条款的规定，将直接侵权行为令状的定义予以扩张解释，从而使之得以适用于间接侵害行为的诉讼。参见潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，页20。
[6]管洪彦：“网络链接引发的知识产权侵害责任研究”（http：///wenxuelunwen/" target="_blank" title="">文学、戏剧或 音乐 作品之版权的，允许该场所被用于表演者亦应对侵权负责，除非其在作出允许时有合理的依据认为此种表演不会侵犯版权。（2）本条中的‘公共娱乐场所’包括主要用于别的目的，但可随时出租用于娱乐目的之场所。”
[15]该条的具体内容为：“下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：（1）对于产品专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于制造产品的物品；（2）对于方法专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租借目的而出示、或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。”
[16]德国《著作权法》第100条是关于“ 企业 主的责任”（“代位侵权”）的规定：“若企业内的职工或企业的委托人违法侵犯了本法所保护的权利，被侵权人可以按照第97条至第99条的规定向企业主提出相关的请求，但损害赔偿请求权除外。其他法律所规定的请求权不在此限。”
[17]《欧共体专利公约》第26条：“（1）欧共体专利赋予其专利权人如下的权利，即禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该发明的人提供或者承诺提供与专利发明的实质性有关的手段，用于实施该发明专利，其条件是所述第三人明知或者实际情况明显应知道这样的手段适合用于并且本意就在于用于实施该专利发明。（2）如果上面所述的产品是一种常用的商品，则不属于（1）中所规定的情况，除非是第三人有意诱导被提供者作出公约第25条规定的行为。（3）公约第27条（a）—（c）所规定的行为人不能视作（1）中所指的有权实施专利发明的人。”
[18]美国法所归纳出来的“帮助侵权”和“代位侵权”，现在虽然被广泛运用于知识产权侵权中isp的责任认定，但实际上无论在版权法、商标法抑或专利法领域，它们均未被统一在“间接侵权”的概念之下，法官对帮助侵权与代位侵权的讨论，始终呈现为两条不同的思维线索。
[19]在我国学者的众多著述中，我们经常可以看到“美国版权法（或专利法，商标法）上的间接侵权制度”这样的表述。而我们已经看到，无论是立法上抑或判例中，我们都只能找到“帮助侵权”（或“引诱侵权”）和“代位侵权”这样的分别表述。美国人并未自行归纳出“间接侵权”的概念，相反，我们倒是在1990 年“惠普公司案”（上诉法院）的判决书中看到了“共同侵权”的概念（该案中法院认为被告的责任是基于“共同侵权行为”理论）。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，页65。
[20]这些规定的不足之处在于，没有明确帮助侵权的构成要件、范围也比美国法上的帮助侵权要窄，从而给司法实践留下了适用上的困难，比如，如何认定行为人出于明知，这在我国司法实践中还存有较大争议。对此，不少学者主张引进美国《数字千年法案》（dmca）的规定：“即使isp并不实际知晓侵权行为，只要其知道能够明显推出侵权行为的事实或情况而不采取相应措施，就应当为损害后果承担责任。”美国国会将这条规则解释为所谓的“红旗标准”。
[21]史尚宽：《债法总论》，
