关键词: 民事检察/监督范围/参诉目的/角色定位/职权配置

内容提要: 作为国家的 法律 监督机关，检察机关参与民事诉讼是实现“法律监督”的重要途径和方式。应当明确检察机关在民事诉讼中具有多元化的参诉目的和不同的角色定位，明确检察机关可以以提起诉讼、参与诉讼和提出抗诉等多种方式参与民事诉讼，以便按照“多元化的职权配置模式”实现检察机关在民事诉讼中职权的 科学 配置。
 
 
      我国检察机关有权对人民法院的民审判活动进行法律监督，但就检察机关在民事诉讼中的职权的配置而言，却采取了“一元化的配置模式”，即仅享有对确有错误的生效裁判的抗诉权，这不仅阻碍了检察机关法律监督职能的充分发挥，也造成了司法实践中的诸多问题，甚至遭到种种质疑。随着我国 经济 社会 发展 ，特别是人们对“公共利益”的维护以及对“司法公正”的追求，越来越需要检察机关参与民事诉讼活动，发挥检察机关的积极作用。本文对检察机关在民事诉讼中的职权配置问题展开研究，以期对我国民事检察立法与司法实践有所裨益。
      一、检察机关在民事诉讼中职权配置的一般范畴考量
      （一）检察机关在民事诉讼中职权配置的相关学说考量
      在既往研究中，对检察机关在民事诉讼中的职权有不同的表述和界定，主要有：“审判监督说”将检察机关在民事诉讼中的职权界定为对民事审判活动的检察监督职权；“诉讼监督说”，[1]将检察机关在民事诉讼中的职权界定为对民事诉讼活动的检察监督职权；“民事监督说”，[2]将检察机关在民事活动中的职权直接界定为民事检察监督权，或民事检察权。wWw.11665.COM
      笔者以为，上述界定在不同的语境和研究范域下，都有其合理性，但就检察机关在民事诉讼中的职权配置而言，这些界定却不乏片面。“审判监督说”，直接源自我国现行立法规定，将民事诉讼中的检察监督等同于审判监督，是对法律监督的狭义理解，不能作为全面配置检察机关在民事诉讼中的职权的基础，同时，也是造成当前“一元化配置模式”的根本原因；“诉讼监督说”虽然有较大突破，但仍限于对法律监督的狭义认识，即将民事领域中的检察监督等同于对诉讼的监督，并将检察机关在民事诉讼中的职权，仅仅理解为对民事诉讼进行监督的职权，使检察机关在民事诉讼中的职权配置缺乏科学性；“民事监督说”是在对法律监督广义理解的基础上进行的概念界定，表明检察机关既有权对民事实体活动进行法律监督，又有权对民事诉讼活动实施法律监督，对此笔者予以赞同，但就检察机关在民事诉讼中的职权配置而言，此界定又似乎有些宽泛。总之，上述界定难以为全面、科学、合理配置检察机关在民事诉讼中的职权提供前提和基础。
      检察机关在民事诉讼的中的职权不仅仅限于对审判活动的监督，也并非完全等同于对民事诉讼活动的监督。笔者虽然赞同以广义监督的观点来界定民事检察监督的概念，但同时也认为检察机关对民事主体的民事实体活动进行法律监督的职权中，只有需要通过民事诉讼方式实现的权力，才能纳入检察机关在民事诉讼中的职权配置的研究视域，如检察机关提起民事诉讼的职权。这种权力虽然是检察机关在民事诉讼中所享有的权利，但并非民事诉讼监督权力。笔者认为当前学术界和司法实务界将检察机关提起民事诉讼的职权作为诉讼监督职权加以研究的观点和做法值得商榷。[3]
      需要说明的是，检察机关在民事诉讼中的职权配置包括两方面的涵义：一是检察机关在民事诉讼领域的权力如何分配；二是分配的职权如何行使。前者是指静态的检察机关在民事诉讼中所享有的权能，后者是动态的检察机关在民事诉讼中履行职权所采用的程序及运行机制。基于篇幅所限，本文着重研究静态层面的职权配置问题。
      （二）检察机关在民事诉讼中职权配置模式的变迁考量
      1.检察机关在民事诉讼中职权配置模式的域外考量。以法国1807年《民事诉讼法典》确立检察机关在民事诉讼中的地位和职权为标志，近代西方资本主义各国普遍建立了民事诉讼中的检察制度，但在此后相当长的 历史 时期，为满足自由资本主义经济发展需要，各国政府积极奉行国家不干预私人生活的政策和理念，许多国家的民事诉讼采取纯粹的当事人主义诉讼价值观和当事人处分原则。在这种大背景下，检察机关干预民事诉讼的范围非常有限，作用微乎其微。自19世纪末以来，随着自由竞争向垄断资本主义的过渡，垄断、公害以及私权滥用侵害国家和社会公共利益等现象的大量出现，在民事诉讼领域，纯粹的当事人主义的诉讼价值观逐渐弱化，检察机关越来越频繁地为维护公共利益代表国家干预民事诉讼，其诉讼地位和作用得到了明显的加强，反映在检察机关在民事诉讼中的职权配置方面，即采取多元化的职权配置模式：如《法国新民事诉讼法典》，在赋予检察院享有民事起诉权的同时，还享有民事参诉权以及诉讼监督权；[4]德国检察官在享有民事起诉权的同时享有诉讼参与权、上诉权、抗诉权以及对裁判执行的监督权；[5]日本检察官作为“公益代理人”依法行使民事起诉权、参诉权和抗诉权，维护公共利益；[6]英国总检察长对法律规定的案件或根据告发人的请求有权提起民事诉讼的权利……；在私人诉讼中，为维护王室利益或政府公共政策而依法享有参诉权、上诉权；[7]在美国，检察官根据《美国法典》以及其他法律对某些案件享有参诉权和起诉权。[8]
      前苏联和原东欧社会主义国家，按照列宁的法律监督思想和全面的国家干预思想，宪法和民事诉讼立法均赋予检察机关广泛的民事检察监督职权，检察机关在民事诉讼中不仅享有民事起诉权，而且享有参诉权和提起抗诉权，即采取多元化的权力配置模式。
      可以看出，不论是西方资本主义国家还是前苏联和原东欧社会主义国家，虽然 政治 体制和社会制度各异，但赋予检察机关在民事诉讼中享有广泛的职权，并按“多元化的职权配置模式”进行职权配置是共同的。笔者以为，“多元化的职权配置模式”是检察机关在民事诉讼中职权配置的主流和发展趋势，也是检察职能适应社会发展的必然。
      2.关于检察机关在民事诉讼中职权配置模式的域内考量。新

      三、检察机关在民事诉讼中职权配置的基本架构
      通过上文的分析，笔者认为，对检察机关在民事诉讼中的职权配置应在区分检察机关不同的参诉目的和不同的角色定位的基础上，按照多元化的职权配置模式，全面、 科学 、合理的配置检察机关在民事诉讼中的职权。
      （一）基于“公益维护”目的下的检察机关在民事中的职权配置
      现代 诉讼基本理论认为，作为“国家最高 法律 秩序的代表”和“社会公益的维护者”，检察机关在诉讼中最突出，最主要的职责是代表国家把被告人的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程和裁判的结果进行监督。因此，检察机关基于维护公益的目的参加民事诉讼，最基本的方式是提起民事诉讼。因此，在维护公益的目的下赋予检察机关在民事诉讼中享有民事起诉权是其最基本的权力配置。虽然我们主张，原告当事人是其实质的角色担当，但毕竟检察机关所提起民事诉讼与传统民事诉讼不同。因此，以下问题还需要进一步明确：
      1.关于赋予检察机关起诉裁量权的问题。所谓起诉裁量权是指检察机关所享有的在具体案件中根据具体情况决定是否提起诉讼的权力，是检察机关自由裁量权的体现。戴维斯指出：“ 历史 上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。”[15]特别是由于法律规范和法律解释方法的局限性必然导致自由裁量权的存在。在是否提起民事诉讼的问题上，检察机关不仅需要对“公共利益”本身进行判断，而且对是否侵害了公共利益同样需要进行客观的判断，并根据判断结果作出相应的决定。因此，在赋予检察机关民事起诉权的同时应当赋予其相应的起诉裁量权，具体应包括决定起诉权、提起公诉权和不起诉权。
      2.关于检察机关是否享有处分权的问题。这实质上涉及到检察机关与实体权利人的关系问题。多数人主张，检察机关只是程序上的原告，是诉讼的提起者，在提起诉讼后，由实体权利人按照检察机关的通知参加诉讼，并由实体原告人实施放弃、变更诉讼请求、进行和解等处分权利，检察机关则退于诉讼监督者的地位，因此，检察机关不应享有处分权。但问题在于如果实体权利人不参加诉讼，或滥用处分权，检察机关提起的诉讼就无法进行，无法实现维护公益的诉讼目的。笔者认为，检察机关依据职务上或公益上的诉权，并没有剥夺实体权利人的诉权，但其诉权的行使应当依附于检察机关起诉权的行使，作为救济手段，只有在检察机关怠于行使或依据裁量权作出不予起诉的决定后，实体权利人方可行使诉权，也就是说，实体权利人是否参加诉讼，都不影响诉讼的进行，因此，应赋予检察机关撤诉权、变更请求权及相应的处分权，同时，对于裁判结果服务，检察机关应享有上诉程序的抗诉权。
      3.关于支持起诉和督促起诉的问题。作为国家干预的重要体现，检察机关基于维护公益的目的有权提起民事诉讼，同时，作为国家法律监督机关也可以依自身职权或法律的规定采取支持起诉或督促起诉的方式到达启动民事诉讼程序维护国家和社会公共利益的目的，这两种方式同样是国家干预原则的体现。检察机关也可以通过支持起诉或督促起诉的方式参加到民事诉讼当中。与提起民事诉讼不同，检察机关通过支持起诉或督促方式参加诉讼，其在诉讼中不具有独立的诉讼地位，为此有学者主张对于已经起诉的涉及到公共利益的案件，检察机关可以作为“从当事人”参加到诉讼当中，[16]对此笔者予以赞同。同时，笔者也认为，检察机关民事起诉职权是检察机关维护公益的最基本职权，在实践中，应坚持“最后救济原则”，特别是对于国家利益和社会公共利益受损的民事案件，在符合法律规定的主体资格及起诉条件的条件下，检察机关应该首先采取支持起诉或督促起诉的方式达到启动民事诉讼程序的目的。正是从这种意义上讲，支持起诉权、督促起诉权是检察机关民事起诉权的便宜行使，当督促起诉无效，或支持起诉，而原起诉人撤诉，或放弃相关权利而可能导致公共利益受到侵害时，检察机关应当提起民事诉讼。总之，检察机关提起民事诉讼、支持起诉和督促起诉三种方式互为补充，相互配合共同实现维护公益的目的。
      （二）基于“诉讼监督”目的的职权配置
      如前所述，诉讼监督是检察机关参与民事诉讼的直接动机之一，检察机关基于诉讼监督的目的参加民事诉讼应当享有相应的职权。对于这种职权我们暂且统称为诉讼监督权。诉讼监督权的客体是民事诉讼活动，体现在民事诉讼始终。诉讼阶段的不同，检察机关监督内容也因此而不同，归纳起来，应当包括对审判过程的监督、对裁判结果的监督以及对裁判执行的监督等内容。不同的监督内容，表现为不同的诉讼监督权力，具体表现为三种基本诉讼监督权，即参诉权、抗诉权和执行监督权。这三种基本诉讼监督权构成了在诉讼监督目的下检察机关在民事诉讼中的基本职权配置。
      第一，参诉权。即检察机关作为国家监诉人参与民事审判活动，并对审判过程进行监督的权利。有学者称之为诉中监督权，[17]这种权力概念完全是按照不同诉讼过程来对检察机关民事诉讼监督进行划分的结果，由于此时诉讼过程正在进行之中，因而检察机关的诉中监督权以参与诉讼、亲历审判的方式得以行使。因此，其实质仍是对诉讼进行的参与诉讼监督权。对于检察机关参与权所涉及的案件范围，笔者以为，除了检察机关提起诉讼的案件以外，只要诉讼中有需要，检察机关均可以介入案件的诉讼过程，并依法监督案件的审理。对于参与权行使的方式，笔者以为，检察机关可以依当事人的申请，或依法院的通知参与诉讼，也可依职权主动参与诉讼，同时，立法还应赋予检察机关享有相应的知情权。至于参与权的监督内容，只能是程序是否合法公正，因为法院在诉讼进行过程中尚未作出实体裁判。因此，检察机关参诉权的行使必须保持必要的限度，即不能影响审判的独立性为限，其在监督方式上，应定位于建议性，建议权是参诉权中的基本权利。
      第二，抗诉权。这是对法院裁判结果进行监督的职权，因此，属于事后监督权。目前，应当进一步完善相关规定，确保抗诉权的实现。首先是明确抗诉权行使的范围，这也是实践中检法争议的重要方面，笔者以为，抗诉权行使范围可及于以下方面：一是生效判决，即凡是人民法院生效判决均属抗诉权的范围，其中包括诉讼程序的判决，也包括非讼程序的判决，以及督促程序中的支付令和公示催告程序中的除权判决。二是生效裁定，裁定虽然主要用来解决诉讼中的程序事项，且其表现形式不同，法律后果也不相同，生效时间不同，但只要是生效裁定局满足抗诉条件，均应属抗诉权范围，其中，执行程序和破产程序中的裁定也应当纳入抗诉范围；三是生效调解书。保障性权利不充分是造成司法实践中抗诉权运作艰难的主要原因，为此，笔者以为，应当明确检察机关依法享有调查取证权、调阅审判卷宗权，同时，还应当明确检察机关的出庭支持抗诉权、参加法庭调查权、辩论权、询问权以及发表出庭意见和建议等权利，这些权利是抗诉权正常行使的基础权利。
      第三，执行监督权。这是检察机关针对裁判结果执行情况进行的监督职权，也是诉讼监督的一项基本职权。由于民事执行权本身的复杂性，即民事执行活动分为执行裁判活动、执行实施活动，因此，也就决定了执行监督权应当包括对执行裁判活动的监督权和对执行实施活动的监督权两项基本职权。对于执行裁定活动的监督，上文已述应当属于抗诉权的监督范畴，此处不再赘述。至于执行实施监督权，笔者以为，应当采取现场监督、纠正违法通知、检察建议等基本方式进行监督。
 
 
 
注释:

  [1] 国家检察官学院课题组：《民事诉讼检察监督的职权配置和程序设计》，载《国家检察官学报》2008年第5期。
  [2]李忠芳、王开洞主编：《民事检察学》， 中国 检察出版社1996年版，第89页。
  [3]当前在我国理论界和司法实务界普遍认为应当赋予检察机关提起民事诉讼的权力，但同时也普遍认为：检察机关直接提起民事诉讼是国家干预原则的一种具体表现，也是检察机关对民事诉讼活动实施法律监督的一种形式。参见陈阳：《检察机关环境公益诉讼原告资格及其限制》，山东人民出版社2009年版，第129页。
  [4]详见《法国新民事诉讼法典》第13编第422、423、424、425、427、428、429、365、600条等。
  [5]方立新：《西方五国司法通论》，人民法院出版社2000年版，第328页。
  [6][日]法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊译，中国检察出版社1990年版，第22页。
  [7] 同注[2]，第33-34页； [英]里约翰.爱德华：《英国总检察长—— 政治 与公共利益的代表》，王耀玲译，中国检察出版社1991年版，第196-199页。
  [8] 同注[2]，第36-37页；《美国联邦民事诉讼规则》，白绿铉等译，中国法制出版社2000年版，第39、46页；郑人豪：《美国的检察制度》（一）、（二），载《当代检察官》2002年第6、7期。
  [9] 根据1949年《中央人民政府最高人民检察署实行组织条例》、1950年《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》、1954年《最高人民检察院组织法》等法律规定了检察机关在民事诉讼中享有起诉权、参诉权等，笔者称为“多元化的职权配置模式”。
  [10] 陈国庆：《检察制度原理》，法律出版社2009年版，第163页。
  [11]西方资本主义国家检察机关参与民事诉讼的理论依据是“公益原则”，苏联检察机关参与民事诉讼的理论依据是“干预原则”，而我国则以“监督权原则”作为检察机关参与民事诉讼的理论依据。这种监督权被等同于诉讼监督或审判监督，实际上是“狭义的监督权”。“广义的监督权”是指既包括对民事实体法律秩序的监督，又包括对诉讼法律的监督。
  [12][美]博登海默：《法 理学 ——法 哲学 及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第100页。
  [13]汤维建：《民事诉讼之诉中监督的菱形结构论》，载《检察日报》， 2009年5月22日。
  [14]代表性的观点参见王福华：《我国检察机关介入民事诉讼之角色困顿》，载《政治与法律》2003年第5期。
  [15]王锡锌：《自由裁量与行政正义——阅读戴维斯〈自由裁量的正义〉》，载《中外法学》2002年第1期。
  [16]同注[1]。
  [17]汤维建：《检察机关对民事诉讼的诉中监督研究（上）》.载《民事行政检察指导与研究》总第8集，中国检察出版社2009年版。

  【主要 参考 文献 】
  1.李忠芳、王开洞主编：《民事检察学》，