【关键词】田中二郎 行政法 行政行为

案例是 法律 在生活中的“现实态”，通过案例分析，既可以观察法律实施的效果，又可反思现有法律制度的不足，从而有利于推动司法实践和法学研究的进步。本文将以《人民法院案例选》中一起行政不作为案件为样本，深入分析事实推定在行政诉讼中的适用。
　  一、基本案情[1]
　  原告（上诉人）：北京东方旭煜商贸有限公司（简称东方旭煜公司）。
　  被告（被上诉人）：海淀区劳动和社会保障局（简称海淀区劳保局）。
　  海淀区劳保局于2006年8月9日受理邓国堂提出的工伤认定申请，于同年8月18日以特快专递的方式向被告东方旭煜公司的委托代理人王春利邮件送达了《询问通知书》。同年8月25日，王春利持东方旭煜公司的授权委托书，向海淀区劳保局提交了《关于邓梅琴 交通 事故情况说明》、《交通事故认定书》、《营业执照》复印件。授权委托书代理权限中有代收法律文书的授权。同年9月25日，海淀区劳保局作出京海劳社工伤认（1080t0077743）号《工伤认定结论通知书》，并于当日按照王春利的联系方式，以特快专递的方式进行了邮寄。该邮件由王春利所在的律师事务所人员代收。东方旭煜公司以邮件中没有上述文书为由，向海淀区人民法院提起行政诉讼。
　  原告东方旭煜公司诉称：原告于2007年1月31日收到被告2006年12月28日作出的海劳仲字[2006]第1583号裁决书，裁决书是依据2006年9月25日被告作出的工伤认定而作出的。wwW.11665.COM但事实上原告至今未收到上述工伤认定。原告收到被告作出的裁决书后，多次与被告交涉，请求被告依法送达工伤认定书，但被告置之不理。故依法起诉至人民法院，请求依法判令被告履行行政作为义务，依法送达《工伤认定结论通知书》。
　  被告海淀区劳保局辩称：工伤认定申请人邓国堂，于2006年8月1日向我局提出工伤认定申请。我局受理并经查实后依法作出了认定，并于当日将京海劳社工伤认（1080t0077743）号《工伤认定结论通知书》，以特快专递方式送达给原告的委托代理人王春利律师。现原告否认收到我局作出的《工伤认定结论通知书》。我局认为：我局受理邓国堂的工伤认定申请后，曾于2006年8月18日向原告的委托代理人王春利，以特快专递的方式发出海劳社伤询字[2006］ 58号《询问通知书》，送达地址、收件人与原告为王春利办理的《授权委托书》内容一致，王春利也按照我局通知接受了调查。可见，按照上述地址发出快递，收件人完全能够接收到我局送达的法律文书。因此，请求法院予以驳回。
　  一审法院经审理认为，本案的争议焦点是，被告海淀区劳保局送达的函件中，是否放置了相关的文书。经对原告提交的证据3原件，与被告提交的证据5原件比对，双方提交的详单为同一份单据的不同联，但均有邮局打印的重量30克的字样。因此，是否为空邮件袋可以通过称重对比进行判断。将当庭征得双方当事人同意，法院组织双方当事人到邮局，现场对邮件原件（已张贴详情清单）进行称重。邮件中无任何物品时的重量为28克，放置一页《工伤认定结论通知书》后的重量为32克。邮局工作人员解释说，邮局对寄送的邮件称重时，尚未张贴详情单。因此，本案中详情清单的30克重量，表明邮件不是空的。东方旭煜公司主张未收到《工伤认定结论通知书》，缺乏充分的证据，法院不予支持。判决驳回原告诉讼请求。后原告依法上诉，在二审期间，原告自行撤诉，二审法院作出了准予撤诉的裁定。
　  二、案例评析
　  根据我国《工伤保险条例》第20条第1款的规定，劳动保障行政部门有将工伤认定决定书面通知申请工伤认定职工所在单位的法定职责。本案的争议事实是，被告邮寄给原告的邮件内是否附有《工伤认定结论通知书》（以下简称《通知书》）？原告一方承认收到了邮件，但主张邮件中没有《通知书》；被告主张已依法邮寄送达了《通知书》。一审法院海淀区人民法院根据案件情况，在审判中运用事实推定进行了裁判。我们需要深入讨论的问题是，本案事实推定适用中存在哪些问题？法院为何在本案事实推定适用中扮演较为“主动”的角色？行政诉讼中事实推定如何合理适用？
　  （一）本案中，对合法邮寄的邮件可否进行事实推定
　  根据是否有法律的明确规定，将推定划分法律推定和事实推定的是最基本、最重要的分类之一。《布莱克法律词典》中，事实推定（presumption of fact）是指“一项可以从已知的一项或一组事实可以得出的、并未被法律要求的可反驳的推定。”[2]有美国学者则认为，事实推定与许可性推定相同，是指陪审团面对一定的证据，根据自己的生活经验作出的一种特殊类型的推论。[3]一般而言，事实推定是指案件裁判者根据经验法则，从已知事实（基础事实）推定未知事实（推定事实），并允许不利方当事人进行反驳的一种证据规则。在 现代 诉讼中，证据裁判主义作为证据法的一项基本原则，基本要求是案件事实的认定和整个裁决的作出，要建立在具有证据能力的证据基础上。因此，事实推定的适用应仅限于存在证明困难的情形。
　  鉴于现代社会对邮政的信赖和对邮递过程中证据较难获得的考虑，很多国家在立法和司法中都将“合理邮寄的邮件推定为收件人已收到”作为推定的一种情形。当不存在“合理邮寄的邮件推定为收件人已收到”的法律推定时，则可以适用对这一事项的事实推定。就本案而言，作为被告一方的行政机关既对邮件邮递的整个过程缺乏参与，又无法对邮件邮递的风险进行控制。在获得证明原告已收到相应法律文书的证据上，存在着极大困难。因此，作为被告的行政机关可以主张适用事实推定，人民法院也可以主动适用事实推定，进而通过“装有《通知书》的特快专递已经被合理寄出”这一基础事实的证明，免除对原告一方已收到相应法律文书的证明，进而对该争议事实作出认定。
　  （二）本案中，事实推定适用中存在的主要问题
　  通过上一部分的分析可知，在本案可以适用“合法邮寄的邮件推定收件人已经收到”这一事实推定，但从具体适用来看，本案事实推定的适用存在着以下两个问题：
　  1．基础事实缺乏必要证据证明
　  事实推定的完整结构包含基础事实、推定根据和推定事实三个方面。其中基础事实应得到确证，即基础事实的证明需要达到一定的证明标准；作为推定根据的是具有较高盖然性的经验法则；推定事实则属于免证事实的一部分，无需证据证明。事实推定在行政诉讼中适用，最重要的是基础事实必须得到证明。事实推定中虽然免除了一方当事人对推定事实的证明，但基础事实仍需证明，并应达到行政诉讼的证明标准。就本案而言，法院在对基础事实进行证明时，最主要证据是法院组织当事人对邮件重量的比对：a．邮件原件为至时（已张贴详情单）重量为28克b．放置一张通知书的邮件原件（已张贴详情单）重量为32克c．双方提交的详情单记载  重量为30克d．另有邮局工作人员解释，邮局对寄送的邮件称重时，尚示张贴详情单
　  根据上述间接证据，法院在裁判中认为这“表明邮件不是空的”，在“评析”部分，表述却变为“表明邮件不是空的，应该有《通知书》”。笔者认为，后一种表述是不能成立的，依据上述间接证据，只能证明被告所邮寄的特快专递不是空的，不能证明邮件中有《通知书》。本案事实推定适用中，基础事实缺乏相应的证据证明。“合法邮寄的邮件推定为收件人已收到”这一事实推定的适用，必须首先证明“邮件已经合法邮寄”这一基础事实，而本案的证据只能证明了“已邮寄出特快专递，且特快专递不是空的”，“装有《通知书》的特快专递已经被合理寄出”这一基础事实未能得到有效证明。因此，人民法院不能继续适用事实推定，不可推定原告已经收到《通知书》。从案件来看，在证明《通知书》已经合法邮寄之一基础事实的证明上，以下证据还需要进一步补充：a．邮寄《通知书》的工作人员证言b．如果存在对送达的业务记录，可作为书证提交
　  2．在未收到相应法律文书的事项上，原告一方不应承担证明责任
　  按照大陆法系学者对证明责任基本内涵的理解，证明责任包含两个方面，一是主观的证明责任，是指在诉讼中，当事人应对有利于己方的主张提出证据加以证明的责任；另一个是客观的证明责任，是指当案件事实陷入真伪不明时由哪一方当事人承担败诉风险的责任。[4]客观的证明责任关系着当事人一方是否承担败诉风险，因此，证明责任的分配对当事人的权益保障有着极为重要的影响。在行政诉讼中，根据我国《行政诉讼法》第32条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称为《行政证据规定》）第1条第1款的规定[5]，以及行政诉讼“保护公民、法人和其他组织合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的目的，客观意义的证明责任应当始终由被告行政主体来承担。
　  针对行政不作为案件原告一方应否承担一定的主观证明责任的问题，最高人民法院《行政证据规定》在第4条第2款规定，“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”由此可知，在起诉时，对于行政不作为案件中，如果属于依申请的行政行为，原告应当提供在行政程序中曾经提出申请的证据材料；如果属于行政机关依职权应作出的行为，原告则无需承担提出一定证据的主观证明责任。就事实推定适用的效力而言，事实推定的适用既不转移客观证明责任，也不转移主观证明责任，仅对法官的“心证”形成过程产生影响。这一点也反映出了事实推定在证明效果上弱于法律推定的特征。“事实上的推定，属法官自由心证范围内的问题，在发生举证的现实需要（本概念与举证责任不同）时，并不与举证责任相联系。”[6]当不利一方对事实推定进行反驳，也无需积极地证明反对事实的不存在，能使法官之心证产生动摇时，事实推定就被推翻。[7]在德国法上也同样认为，反驳事实推定“仅须提出足以动摇法院心证之反证即可”。[8]
　  因此，在本案中，原告既不承担客观的证明责任，也不承担主观的证明责任。本案的一审法院在“审判”部分写到“现东方旭煜公司主张未收到《工伤认定结论通知书》，缺乏充分的证据，本院不予支持”，并据此判决原告败诉。这是缺乏法律依据的。
　  （三）本案中，法院在事实推定适用中扮演“主动”角色的原因
　  本案中事实推定的适用，另有两个方面应当引起我们重视：首先，人民法院主动调取了事实推定适用中确证基础事实所需要的证据，在事实推定适用中扮演了较为“主动”的角色。其次，该案中事实推定的适用，有利于作为具体行政行为的被告行政机关一方。对于在有利于行政机关的事实推定适用中，人民法院所扮演的“主动”的角色，分析可知，法院这种调查取证的行为，一方面有利于准确认定案件事实，是人民法院依法履行审判权的体现。另一方面，从行政审判宏观视角出发，还可发现这种“主动”适用背后的制度性因素。
　  1．被告一方证据的缺乏与法院的“迁就”
　  在具体的行政法案件中，一方面，“基于行政法案例背后的制度意义与政策意涵，所造成的冲击往往不限于个案”，[9]因此，行政法案件的个案裁判还会对未来案件有着重要影响，法院对的个案裁判还将有着超越个案的考量。另一方面，从行政审判宏观背景出发可知，自20世纪90年代以来，随着社会 经济 的 发展 和社会结构的变迁，我国行政诉讼案件的数量不断攀升。根据2007年第五次全国行政审判工作会议公布的数据，2000年至2006年，共受理一审行政案件639736件，平均每年比前十年年均受案数上升16.78%，[10]人民法院面临着较重的审判压力。同时，行政立法和行政法学研究上对依法行政内涵中“法”的片面式理解，导致了对依法行政中“事实”层面缺乏关注。加之行政程序立法的缺乏，大部分行政行为的作出具有较大的随意性和任意性。行政机关在作出行政行为的同时，远未实现程序化和规范化，未能依法保留在行政程序中相应的证据。从行政程序与行政诉讼的衔接来看，行政程序中的证据是行政诉讼中证据的来源，前者的缺乏必将导致后者的缺乏。
　  但是，当本案这样的行政案件被诉到人民法院后，面对缺乏必要证据支持的具体行政行为，出于行政权和司法权同为国家权力的亲近性，尤其是对类似案件在日后可能再次发生的考虑，作为共同维护社会稳定的人民法院不应当也不能直接判决作为被告的行政机关败诉。在本案的情形下，通过主动调取证据来适用事实推定就成了法院的选择。如果在本案中不主动调查证据以适用事实推定规则，直接根据证明责任分配判决被告一方败诉，法院的担心在于，“任何相对人都可以主张自己收到的是空邮袋，任何行政机关都无法自证其绝对没有漏放法律文件的可能性”。[11]但这种担心一方面是不正确的，另一方面也反应出，我国行政机关在行政程序中作出行政行为的随意性和不规范。像本案这种情形，如果行政机关存在规范的业务记录，则可作为公文书证来使用，是否已经依法邮寄送达相应法律文书等“无法自证”的难题都会迎刃而解。
　  2．司法政策的变化与对司法政策的回应
　  任何案件的裁判都在一定的社会背景下发生，也将不自觉地受到当时司法政策的影响，对当时司法政策作出一定的回应。本案发生在2007年，事实推定受到重视和广泛运用与我国司法政策的变化有密切联系。上世纪末，我国开始了由最高人民法院主导，以司法职业化为目标的司法改革。由于缺乏民众的参与和司法腐败事件的频发，到2005年左右，以司法职业化为目标的司法改革的不足逐渐显现。案件数量增多的压力、信访案件的大量出现以及出于恢复人民对司法信任的需要，严格的法律规则主义受到限制，作为非诉纠纷解决机制的调解制度等受到了重视。2005年的全国政法工作会议上，中共中央明确要求各级法院要高度重视司法调解对化解矛盾纠纷的积极作用，做到“当调则调，该判则判，调判结合，案结事了”，要切实做到法律效果与社会效果的统一。2006年7月，时任最高人民法院院长肖扬在针对司法调解的一次讲话中，“案结事了”这一提法出现了16次之多。[12]逐渐地，“案结事了”不仅成为司法调解的重要目标，也成为我国司法审判的重要目标。
　  到了本案审判的2007年，以司法职业化为目标的司法改革带来的诸多问题显露后，一方面调解等非诉讼纠纷解决方式得到重视，另一方面，在注重案件审判社会效果的同时，法院开始淡化法律的“刚性”适用。法院审判的重心也从严格的“依法判案”，转向了更有助于实现社会效果的“案结事了”和“服判息诉”。同时，作为民事诉讼和行政诉讼审判方式改革直接产物的《民事证据规定》和《行政证据规定》，在实践中的运行也差强人意。在这样的背景下，相对于“刚性”的证据规则，经验法则、事实推定等“非制度化”[13]规则的适用，对法院就有着更大的亲和力。事实推定等“非制度化”的规则适用，即可以增强裁判结果的可接受性，恢复人民群众对司法的信心；又可以避免法律规定的“刚性”，实现案件审判的社会效果。在由一审合议庭的成员之一参与写作的本案的“评析”部分，短短的几千字的叙述里，两次出现的“案结事了”和“服判息诉”都是对当时司法政策的有力回应。

　  （四）行政诉讼中事实推定适用的合理化路径
　  从以上几个部分的分析可知，事实推定的适用促进了裁判者对案件事实的认识，有利于推进诉讼进程。但与 法律 推定的适用相比，事实推定的适用具有较大的不确定性。这一方面表现在，事实推定没有通过民主的立法程序获得正当性，另一方面表现在，事实推定的适用具有较大的随意性，极易受到其他社会因素的影响。因此，为了规制事实推定适用中的随意性，保障其在行政诉讼中的合理适用，事实推定的适用必须以满足一定条件为前提。
　  1．行政诉讼中事实推定的适用，应依据一定的顺位
　  证据裁判原则是 现代 审判的基本原则之一，要求证据证明应作为认定案件事实的一般情形，而推定只应在特殊情形下使用。证明是案件事实认定的最基本方式，推定只是一种辅助方法，通过证据证明案件事实比通过推定认定有更高的准确性。“推定所解决的问题，正是证明所解决不了的问题，即虽然不能达到精确的证明，但出于某些重要的政策性考虑或出于某种重大的利益需求，还是要完成对特定事件的结论性判断。”[14]就法律推定与事实推定的适用而言，法律推定作为法律规则在使用上具有“强制性”，当基础事实被确证后，案件裁判者必须适用该规则，而事实推定并未被法律所规定，事实推定的适用应限于不存在对该事项存在法律推定的情形。因此，事实推定仅适用于存在证明困难，且无法律推定的情形。
　  2．行政诉讼中事实推定的适用，应限于一定的范围
　  鉴于事实推定缺乏立法上的约束、具有较大的随意性的特点，在审查具体行政行为合法性的行政诉讼中，事实推定的适用应当限定在一定的范围。首先，根据权力法定的要求和依据“行政权不可推定”的原理，包括事实推定在内的推定规则不可适用于作出具体行政行为所依据的规范性文件的认定上。其次，根据行政诉讼中具体行政行为合法性始终由被告承担的证明责任分配原则，在行政诉讼的核心事实，即具体行政行为的合法性上不可以直接适用事实推定，事实推定的适用仅可以作为认定某一事项上。如在行政处罚案件中，不可以依据案件证据直接推定行政处罚合法。在本案中，也不可以在行政机关已经依法作出送达行为上直接适用事实推定。但在邮件是否附有《通知书》的这一具体事项的认定上可以适用事实推定。
　  3．行政诉讼中事实推定的适用，应当满足一定的程序性要求
　  首先，事实推定适用中基础事实应得到确证。完整的事实推定的结构包含了基础事实、作为推定根据的经验法则和推定事实三个方面。基础事实是事实推定的起点，基础事实的确证一定程度上决定了推定事实的准确性。如果基础事实是虚假的，那么推导出来的推定事实也是虚假的；如果基础事实是或然的，那么推导出来的推定事实也是或然的。因此，事实推定在行政诉讼中的适用，基础事实必须得到确证，即应达到行政诉讼的证明标准。
　  其次，作为推定桥梁的经验法则必须具有较高的盖然性。事实推定的作用是通过基础事实的确定，来推定另一事实的存在与否。这是一种以经验法则为“桥梁”的盖然性推导过程。作为推定根据的经验法则的盖然性程度，决定着事实推定的确定性程度，也决定了案件事实认定的准确性。因此，在行政事实中作为事实推定根据的经验法则必须是具有较高程度盖然性的经验法则，盖然性较低的经验法则不宜作为推定根据使用。
　  再次，必须给与适用事实推定不利一方当事人进行反驳的机会。法官在适用事实推定时必须向当事人予以释明，并保障当事人在诉讼中的程序参与权，给予适用事实推定的不利方当事人对事实推定适用反驳的机会。这种反驳，“既可以通过反证（即举出证明推定事实的基础事实不真实的证据）方式提出，也可以通过反论（即通过推理说明基础事实与推定事实之间的高度盖然性的因果关系不存在或不可靠）”来进行。[14]
　  最后，在判决书中，法官应当将适用事实推定的“心证”过程公开。事实推定的适用在于根据一定的经验法则，通过对基础事实的确认来免除对推定事实的证明。案件裁判者在适用事实推定的过程中，应当将基础事实的确认、经验法则发挥的作用等事实推定适用过程进行“心证”公开，这既有利于裁判者再次审思事实推定的适用过程，也保证了其他人对该适用过程的监督。当事实推定的适用存在错误时，当事人还可以事实认定错误为由提出上诉救济，从而有利于保护当事人的合法权益。

注释：

[1]该案详细情况参见："北京东方旭煜商贸有限公司诉海淀区劳动和社会保障局不履行送达法律文书职责案"，载最高人民法院