内容摘要：行政紧急强制的设定是行政紧急强制制度的重要组成部分，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。行政紧急强制的设定与行政紧急强制的启动，行政紧急强制的实施，行政紧急强制的规定等概念存在着一定的联系，但并不相同。规范行政紧急强制的设定对于行政紧急强制法治的实现有着重要的意义。
　　关 键 词：紧急状态，行政紧急强制，设定

　　行政紧急强制的设定制度是行政紧急强制制度的重要组成部分，对行政紧急强制的设定制度应该进行认真地研究。但是，目前对行政紧急强制设定问题的研究处于关注较少，甚至不予关注的状态。这种状况不仅妨碍了行政紧急强制问题研究的深入，而且也不能为行政紧急强制的法律控制提供必要的、全面的理论支持。因此，行政紧急强制的设定问题应该受到应有的重视。笔者拟从行政紧急强制设定的涵义、规范行政紧急强制设定的意义、紧急状态期间行政紧急强制设定的特征等方面进行初步的探讨。

　　一、行政紧急强制设定的涵义

　　（一）行政紧急强制设定的概念与特征

　　行政紧急强制的设定，是指有关国家机关创设行政紧急强制法律规范的活动，是在原属法律空白的领域中，以制定法律规范或法律文件的形式，使行政紧急强制从无到有的一种活动。进而言之，就是以法律规范或法律文件的形式，赋予相关国家机关实施行政紧急强制的权力，同时，也对相关国家机关实施行政紧急强制的条件、程序、及其监督问题作出规定。wWw.11665.coM[i]

　　行政紧急强制设定的特征主要有：

　　1、 行政紧急强制设定权一种行使国家权力的行为。

　　国家权力是指统治阶级用国家机器实行阶级统治的一种特殊社会权力，主要特征是强制性和主权性。国家权力的强制性通过军队、警察、法庭、监狱等有系统的暴力组织保证实现；主权性是按统治阶级意志自由处理国家内外一切事务，对内拥有统治全权，对外拥有独立地位。行政紧急强制权是为应对突发性危机，保护公共利益而即时向相对人的人身、财产等客体实施的一种强制力量，只有代表社会公共利益的国家才能够实施，因而行政紧急强制权当然是一种国家权力。作为行政紧急强制权重要组成部分的设定权属于国家权力，应该说是毫无疑义的。

　　在任何国家，国家权力都必然要在不同的国家机关之间进行分工，而不可能由一两个国家机关承担。国家权力的分工，不仅在纵向进行，还在横向层面上实施。在近现代，根据立宪主义原理，国家权力的分工都是通过宪法和法律的中介来完成的，不同的国家机关权力的大小、权力的范围应根据宪法和法律的授权来确定。确定国家机关权力的规则是：宪法和法律向某个国家机关授予的权力越多，则该机关的权力就越大；宪法和法律授予的权力越少，则该国家机关的权力就越少；如果宪法和法律没有授予该国家机关某项权力，则该机关就没有此项权力。这就是公法领域中权力界定的基本规则：只要法律未授权的，都不是国家机关的权力范围；国家机关的权力，必须拥有法律的授权。行政紧急强制设定作为国家权力行使的一种方式，当然也适用此项基本原则：即凡是法律没有授予行政紧急强制设定权的，该国家机关就没有此项权力；国家机关若要设定行政紧急强制，必须拥有法律的授权。[ii]

　　2、行政紧急强制设定属于创制包含行政紧急强制法律规范的立法行为

　　行政紧急强制的设定属于立法行为，是指国家机关依据法定权限和法定程序创设行政紧急强制规范的行为。其结果是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约的法律规范。具体来说，行政紧急强制的设定应对下列内容进行规范：行政紧急强制权力的归属、行政紧急强制权力的界限、行政紧急强制的方法、行政紧急强制的对象等要素。[iii]

　　所谓行政紧急强制权力的归属，是指行政紧急强制权力归属于哪些组织和人员的问题，又称行政紧急强制权属。法律在设定行政紧急强制权力时必须明确该权权力是授给谁，否则无法依法行使。在行政法学中，行政紧急强制权力的归属主体是指法律所设定的承受某项行政紧急强制权力的组织，也称作行政紧急强制的实施主体。

　　所谓行政紧急强制权力的界限，是指行政紧急强制权力的行使因主管事务、时间、地域和级别等因素而产生的实施主体之间权限层级、权限分工、权限范围等问题，也就是实施主体的职权范围或管辖权问题，又称行政紧急强制权限。

　　所谓行政紧急强制方法，是指实施主体行使权力时可以采取哪些强制方法、强制手段和强制措施。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖（紧急权力）法》（2003）对警察局长在发生恐怖紧急状态之下，可以授权一线警察行使强制管制、强制搜查、强制拘留、强制销毁等四种强制措施。这四种强制措施就是行政紧急强制的方法。

　　在设定行政紧急强制权力的过程中，行政紧急强制权限与行政紧急强制方式是最重要的两项内容。行政紧急强制权限与行政紧急强制方法是相互依存的，他们共同构成一项行政紧急强制权力。没有行政紧急强制方法的行政紧急强制权力，要么会使该行政紧急强制权力形同虚设，要么会导致行政紧急强制权力泛滥。立法机关在设定行政紧急强制权力时如果不作行政紧急强制方法的规定，那么这项法律没有达到授权的目的和限权的目的。没有权力界限的行政紧急强制权力，实际上会导致不同的实施主体之间分工不明，相互推诿，一片混乱，社会公共利益将会因为这种混乱而受到严重损失。

　　所谓行政紧急强制的对象，是指行政紧急强制权力所指向的对象，即权力指向谁的问题。立法者在设定行政紧急强制权力时必须明确规定该项权力是针对哪种情形、哪些物品、哪些人员等等。由于情形都存在着相关的人员、组织和物品，例如，传染病暴发期间，特定情形一般是指某组织、某相对人或某物品存在这种情形，即情形一般都会涉及到人员、组织和物品。任何行政紧急强制权力都是对人员、组织和物品而言的。因此，行政紧急强制的对象就是法律规定的特定的人员、组织和物品。没有行政紧急强制对象的规定，不是一项完整的行政紧急强制权力。因为没有行政紧急强制对象就会导致行政紧急强制权力滥用。例如，法律规定公共卫生行政机关（主体）享有在管辖范围内（权限）对患有法定传染病的人（对象）立即强制隔离（方法）的行政紧急强制权力。如果没有行政紧急强制对象的规定，那么卫生行政机关就很可能对没有患有传染病的人也强制隔离。

　　由此可见，行政紧急强制的设定直接关系到公共利益的保护，关系到公民的人身自由、财产权利，因此，行政紧急强制的设定权不宜由大量的国家机关来行使，而且也不是所有的国家立法机关都当然享有行政紧急强制设定权。

　　3、行政紧急强制设定是法定的。所谓法定，是指行政紧急强制设定权的配置、设定范围、设定程序等都应该依法来确定。这是因为行政紧急强制的设定直接涉及到公民、组织和社会的自由与安全，关系到社会的安定与秩序，设置不当，既有可能造成行政紧急强制权的泛滥，导致大量公民的人身自由被限制、财产权利受到限制、侵害、剥夺，也有可能由于事实条件过于严苛或者程序过于繁琐而导致行政主体错失良机，导致公众的健康、安全与生命受到严重影响，导致社会危机。因此，行政紧急强制设定必须基于法治、人权保障的精神依法行使，作到行政紧急强制设定法定。行政紧急强制设定法定主要体现在以下几个方面：（1）设定权享有主体法定。哪些国家机关有权设定行政紧急强制必须有法律的明文授权，凡法律未明确授权享有行政紧急强制设定权的国家机关一律不得创设行政紧急强制，否则，一是不得作为行政主体实施行政紧急强制的依据，二是由立法监督部门追究其滥用权力的法律责任。（2）设定权限法定。享有行政紧急强制设定权的国家机关享有哪些行政紧急强制设定权，采用何种形式设定等，法律都应当有明文规定，任何法定的享有行政紧急强制设定权的国家机关超出其法定权限范围设定的行政紧急强制，属于无效设定，不具有法律效力。（3）设定内容法定。哪些事件应作为启动行政紧急强制的事实条件，哪些行政主体应作为哪类行政紧急强制的实施主体，实施哪类行政紧急强制应适用什么程序等等，都是行政紧急强制设定权应予设定的内容。内容不完整，一是可能导致实施条件不明，二是可能造成实施主体混乱，三是可能加剧漠视程序意识，这些问题都会影响公民的权利，也会影响公共利益的保护。因此，设定权享有主体在设定行政紧急强制时应注意内容的完整性。（4）设定程序法定。国家机关制定法律、法规设定行政紧急强制，必须遵守有关立法程序的规定，而且必须以法定的形式予以颁布、修改、增删，而不能像道德规范、宗教规范或其他一般性行为规范那样有太多的随意性。需要指出的是，上述对行政紧急强制设定的要求在平常状态与紧急状态下应该有所不同。详细分析见后文。

　　（二）行政紧急强制设定与相关概念的关系

　　1、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的启动

　　行政紧急强制的启动实际上就是宣布紧急状态，只有当紧急状态被有权机关依法宣布后，行政机关才能针对紧急危险实施行政紧急强制。行政紧急强制的设定可以为有权机关宣布紧急状态规定实体要件与程序要件。不具备这些法定要件，紧急状态不能宣布，行政紧急强制不能实施。二者之间有一个前后顺序，没有设定，就没有启动。有启动，必有设定。

　　2、行政紧急强制的设定不同于行政紧急强制的实施

　　行政紧急强制的设定属于立法范畴，它必须而且只能由有相应立法权的机关来完成；行政紧急强制设定的过程，实际上是创设法律规范的过程，它与其他创设法律规范活动的区别，只在于内容方面，即它容纳了行政紧急强制的内容；行政紧急强制的设定本身并不能自动地、直接地产生现实的行政紧急强制行为（活动），它一方面给社会公众提供一种警示，并使社会公众预知在哪种情况下可能被行政紧急强制，如何通过自己有效的行为防止和避免紧急强制对自己实施；另一方面，它为相关国家机关实施特定的、现实的行政紧急强制提供依据、准则、标准。行政紧急强制的实施属于行政活动的范畴，它是行政紧急强制设定的后续环节，是在紧急状态下，落实和实现行政紧急强制的行为（活动）。行政紧急强制设定的结果是容纳了行政紧急强制内容的法律规范或法律文件，既为相关国家机关实施行政紧急强制的行为提供依据和支持，又对相关国家机关实施行政紧急强制的活动进行规范和制约。可以说，行政紧急强制设定制度是整个行政紧急强制制度的基础。没有完善的行政紧急强制设定制度，行政紧急强制制度就无法建立并进行有效的运作。

　　3、行政紧急强制的设定也不同于行政紧急强制的规定

　　行政紧急强制的规定，是指行政紧急强制实施主体对已创设的行政紧急强制法律规范，对其加以具体化、细密化的一种法律活动，是行政紧急强制实施中自由裁量权的表现。 [iv] 任何拥有行政紧急强制实施权的行政主体，只要法律关于行政紧急强制作出裁量性规定的，就可以对行政紧急强制进行规定。当然，其前提是法律已经对行政紧急强制作出了设定，没有对行政紧急强制的设定，也就谈不上对行政紧急强制权进行规定。而且，对行政紧急强制进行规定，必须与法律对行政紧急强制权设定时所确立的行政紧急强制的适用条件、程序等相符合，否则所作的规定不能产生预期的法律效力。[v]

　

　行政紧急强制实施主体之所以有权对行政紧急强制进行规定，是实施行政紧急强制的客观要求：

　　第一，从法理上看，只要法律对行政紧急强制作了裁量性设定，实施主体便可以在个案中根据具体情况作出判断，行使行政紧急强制实施权。行政主体在具体事件中根据具体情况作出判断，根据自由裁量权作出一般性规定，用以指导、规范一线工作人员的行为，是保证行政紧急强制在个案中合理实施的有效措施。[vi]例如，传染病防治法规定，在发生疫情的情况下，卫生行政部门可以临时征用交通工具、房屋等。县级卫生行政部门根据法律的授权规定在发生疫情时，征用房屋、交通工具的具体的标准、程序、范围、归还时间、使用中的注意事项等，用以规范公务人员在房屋、交通工具的具体征用时的行为，显然是有必要的，也是合理的。用一句官方的政治习语来讲，就是“将中央的政策结合本地的实际情况，制定出适应本地区的发展政策，是做好工作的重要保证。”不仅中国如此，国外更是如此。例如美国《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）第802条规定：在州长宣布进入公共卫生紧急状态期间，州公共卫生当局有权颁布为执行本法《州公共卫生紧急权力示范法》（2002）所必须的、合理的规则与实施细则（rules and regulations）。由此可知，每个行政紧急强制实施主体根据法律的规定，制定本部门公务人员具体实施行政紧急强制的行为守则，是实施主体为确保实施效果所必须需的。

　　第二，实施主体对行政紧急强制进行规定，也是因为行政紧急强制设定的结果——法律条文本身有关。法律条文一般都存在着不确定性的问题，这是由于语言本身在表达能力、涵摄能力方面天然的局限性与现实社会本身的复杂性有关，更同立法者本身的认识能力、立法技术有关。综合上述因素，所有的立法都存在可“解释”之处，也就是可供裁量之地。例如，澳大利亚北部地区《反恐怖法》规定警察在有合理根据认为恐怖嫌疑分子藏匿在某场所时，有权直接进入实施搜查，无须搜查证。在这种情况下，什么是合理就要由一线警察自己裁量判断。如果放任一线执法人员完全凭借自己的认识去判断，去实施行政紧急强制这种与公民个人的自由、公众的安全密切相关的行政行为，难免会有失公正。如果由实施主体根据本地区的特定情况，在法律规定的行政紧急强制的适用条件、种类、幅度、时限范围内，作出具体的、可操作性的规定，对于保证执法人员公正、高效执法，有着重要的促进作用。

　　综上所述，行政紧急强制的设定属于立法行为，是有关国家机关，通过特定的程序，创设内含行政紧急强制内容的法律规范或者法律文件的行为。这里的创制，是指作出前所未有的规定。与作出前所未有的规定向伴随或紧随其后的认可、修改、废止行政紧急强制的行为，也是创制的组成部分。

　　行政紧急强制的设定作为创制法律规范或法律文件的活动，本质上属于立法的范畴。这种活动的目的和结果，是为有关国家机关实施行政紧急强制提供依据、标准、支持和制约。由此，行政紧急强制的设定是启动、实施行政紧急强制的基础，并且前者与后者之间在时间上有一个顺序，即没有前者，就没有后者，否则行政紧急强制的启动与实施就是越权行政紧急强制，应承担相应的法律责任。

　　分析行政紧急强制设定涵义的目的，是为了明确规范行政紧急强制设定的重要意义。

　　（三）规范行政紧急强制设定的重要意义

　　1、促进行政紧急强制法治的实现。[vii]所谓行政紧急强制法治，就是指有制定良好的法律、法规来规范行政紧急强制行为，同时这些法律、法规都能够得到很好的实施，最终实现了公共利益与个人权利的平衡。行政紧急强制法治的实现，不仅要通过规范行政紧急强制的具体实施来实现行政紧急强制法治，更要通过规范行政紧急强制的设定来促进行政紧急强制法治的实现。这是同行政紧急强制设定制度在整个行政紧急强制制度中的基础性地位决定的。行政紧急强制设定的结果和目的，是为有关主体启动、实施行政紧急强制提供依据、准绳、支持和制约；如果行政紧急强制设定违法或不当，则启动行政紧急强制的结果——紧急状态的宣布、实施该设定结果 ——法规范性文件——的行为也就不可能合法或者合理。因此，不对行政紧急强制设定进行规范，规范的、符合法治要求的行政紧急强制制度就无法建立起来并进行有效的运行。这一点从2003年的“非典”中许多地方政府利用红头文件随意设定行政紧急强制的混乱状况就可以看出，规范行政紧急强制设定权显得是多么地重要。[viii]

　　2、明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。[ix]在法律规范的效力层次和等级层次不同的情况下，通过规范行政紧急强制的设定有利于明确行政紧急强制的执法依据及其法律效力。因为，通过明确行政紧急强制设定权的归属主体、设定程序、设定内容以及设定原则等，使不享有行政紧急强制设定权的国家机关不得再随意设定行政紧急强制，从立法上解决无法律依据自行设定行政紧急强制、乱设行政紧急强制和重复设定行政紧急强制等混乱局面；同时使享有即时设定权的主体依据法定程序、法定原则、法定的内容等行使设定权，保证设定的结果——法规范性文件——不仅条文明确、整体协调、语言规范，而且能够保证法规范性文件体现出权利保护、权力制约、正当程序等现代法治理念。

　　二、 紧急状态下行政紧急强制设定的特点

　　紧急状态下行政紧急强制的设定是相对平常状态下的行政紧急强制设定而言的。在平常状态下，行政紧急强制设定的特点与其它事项设定的特点没有什么根本的区别，前文对行政紧急强制设定特点的分析基本上就是以平常状态为背景进行分析的。下面，将结合部分国家对紧急状态时期设定行政紧急强制的有关规定进行分析，以明确紧急状态下行政紧急强制设定的特点，便于对其进行规范与约束。

　　在紧急状态下，由于现行法律的不足或不适应当时的情形，许多国家都规定了在紧急状态下，有关机关有权进行紧急立法。因为在紧急状态下为应对紧急危险常常需要大量的行政紧急强制方法，因而，行政紧急强制的设定也就属于紧急立法的重要组成部分，行政紧急强制设定的特点与紧急立法特点基本相同。为此，本文对紧急状态下行政紧急强制设定的分析将一个过关于紧急立法的有关规定为基准进行。

　　由于行政紧急强制设定的重要意义与作用，许多国家对行政紧急强制的设定作出了明确的规定。例如，加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强的设定。总督颁布的有关行政紧急强制的条例与命令应在颁布之后的两天之内提交议会两院。对于那些由于特殊原因没有在政府公报上公布的有关行政紧急强制的条例与命令，应提交议会复审委员会。该复审委员会至少应包括议会两院各党派的一名成员。复审委员会的成员必须宣誓将严守秘密，召开会议应秘密举行。如果复审委员会批准某项要求修改或废除有关行政紧急强制的条例与命令的动议，被批准废除的条例或命令将在动议中提议的日期失效。在紧急状态下，复审委员会应就其复审工作结果至少每6天向议会两院汇报一次。《巴基斯坦宪法》第2232条规定：在宣布紧急状态期间，议会有权为任何省或其他任何部分就联邦立法事项表第2部分或共同立法事项所规定的任何事务，以及虽未列入上述两表，但视同联邦立法事项表第1部分所规定的任何事项，制定法律。

　　纵观各国关于紧急状态期间行政紧急强制的设定的有关规定可以看出，行政紧急强制设定制度具有以下特点：

　　第一，在紧急状态期间，行使行政紧急强制设定权的主体多为国家元首或者是最高行政机关。例如，《意大利共和国宪法》第77条规定：未经两院授权，政府不得颁布具有普通法律效力的法令。在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施。《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第 76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可发布具有法律效力的命令。加拿大《联邦紧急状态法》（1988）对行政紧急强制的设定作出了规定。该法授权总督在紧急状态期间，有权就旅游管制、现场管制、财产征购、征用、强制驱逐、强制进入房屋、强制搜查等用以应对紧急危险的行政紧急强制颁布条例、命令。依据上述授权，总督在紧急状态期间，将有权进行行政紧急强制的设定。

　　第二，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权行使的程序简化。《菲律宾宪法》第六章第二十六条第二款规定：任何法案，非在不同日期通过三读，并于通过前三日将最后定稿的印刷文本分送各该院全体议员，任议院不得予以通过成为法律。但经总统证明，为应付公共灾难或紧急情况，有必要立即通过的法案不在此限。

　　第三，在紧急状态期间，行政紧急强制设定权的行使受到更多的制约。《意大利共和国宪法》第77条规定：在紧急需要的特殊情况下，政府可根据自己的职责采取具有法律效力的临时措施，但应于同日将此临时措施呈交两院，以变为法律，两院即使解散，也应在5天内专为此事召集会议。如果某项法令在颁布后六十天内未变为法律，则该法令自颁布之时起失效。但议会两院仍可用法律去调节这项未变为法律的法令所产生的各种法律关系。从该规定可以看出，在紧急状态期间，政府可以对行政紧急强制进行设定，但应在颁布后同日将此呈交议会两院。在《大韩民国宪法》中就行政紧急强制设定作出了规定。该法第76、77条规定了总统在紧急状态期间的紧急命令权。该法规定，在危及国家安全的重大交战状态时，为保护国家认为有必要采取紧急措施而又无法召开国会时，总统可发布具有法律效力的命令。在发布上述命令或采取必要措施时，总统应立即通知国会，并取得国会的批准。在未取得国会批准时，总统的命令或措施应立刻失效。此时，因该命令而变更或被废除的法律，从命令未获批准时起，恢复原有效力。无论国会是否批准总统颁布的紧急命令，总统都应立刻公布其事由。从该法的规定来看，行政紧急强制的设定当然属于总统在紧急状态期间的职权范围之内，因而，总统有权就行政紧急强制进行设定。

　　行政紧急强制的设定在整个行政紧急强制制度中占据重要地位，其意义主要在于直接决定着政府能否以理性的方式有效应对紧急危险。在紧急状态下，行政紧急强制的设定如果按照通常的程序、通常的范围来设定行政紧急强制，又无法适应应对紧急危险的需要。完全放开，又可能导致行政紧急强制设定权的失控。为此，既要简化行政紧急强制的设定程序、扩大行政紧急强制设定权的行使主体、放宽行政紧急强制设定权的内容限制，同时又要强化事后的监督，对不适宜的、明显不当的行政紧急强制设定行为要予以撤销或要求作出调整，以使行政紧急强制最大限度地体现法律上的效率与公平。

　　注释：

　　[i] 傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

　　[ii] 胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第61页。

　　[iii] 孙笑侠著：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第197—199页。

　　[iv] 胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第58页。

　　[v] 傅士成著：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第50—51页。

　　[vi] 胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第59页。

　　[vii] 参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第62—63页。

　　[viii] 参见胡敏洁：《抗sars 行政规定分析与反思》，载《河海大学学报》（哲社版）2004年第2期。

　　[ix] 参见胡锦光著：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第62—63页。