[摘要]我国虽然有较多的行政法律规范及庞杂的行政法律规范体系，但是就行政程序瑕疵的法律后果进行规定的法律却较少，现有的规定存在将程序作用绝对化、混淆行政行为成立、无效以及可撤销的情形等不足。对于行政程序瑕疵的法律效果，我国应该建立起至少包括无效、补正、可撤销在内的法律制度。
　　[关键词]司法审查；行政程序；裁判类型
　　
　　人民法院通过对行政行为的程序是否合法进行司法审查并对该问题作出裁判。站在当时诉求的角度，一般而言实体问题关涉其具体权益，也是其诉讼目的之所在，故而少有当事人仅针对程序问题单独付诸诉讼。但毋庸置疑，遵守法定行政程序和一般行政程序的基本原则是行政主体的义务，要求行政主体遵守法定行政程序和一般行政程序的基本原则是行政相对方的权利，单独对行政程序是否合法提出诉求显然是行政诉讼法所规定的受案范围之列。另一方面，人民法院对行政行为进行司法审查必须坚持全面审查原则，既要审查行政行为的实体方面，同时也必须审查行政行为的程序，对瑕疵的行政程序也必须作出相应处理。因此，司法审查行政程序的裁判问题必须引起学界重视。
　　
　　一、我国法律对司法审查行政程序裁判类型的规定及存在的问题
　　
　　我国虽然有较多的行政法律规范及庞杂的行政法律规范体系，但是就行政程序瑕疵的法律后果进行规定的法律却较少，现仅有行政处罚法及行政诉讼法可为代表。
　　(一)我国法律对司法审查行政程序裁判类型的规定
　　1　行政处罚法的规定。该法规定行政程序瑕疵法律后果的法条一共有两项：(1)该法第3条第3款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。WWW.11665.Com”(2)该法第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”
　　根据上述规定，行政处罚行为如果违反了法定程序，则可能导致两种效果：(1)如果不履行告知相对人处罚的事实、理由或者依据的义务，或者拒绝听取当事人的陈述和申辩的，即侵害相对人的知情权及陈述意见的权利的，行政处罚是不成立的；(2)如果存在其他的违反法定程序的情形，比如应当适用一般程序的适用了简单程序，行政处罚行为是无效的。
　　2　行政诉讼法及行政许可法的规定。《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体行政为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……3，违反法定程序的。”虽然该规定主要规范的是法院在行政诉讼中作出判决的形式，并非是对行政行为效力的直接规定，但是从其后最高院《关于执行(行政诉讼法)若干问题的解释》中以无效行政行为另外规定了一种确认判决的规定来看，该法是将具有程序瑕疵的具体行政行为视为可撤销的行政行为，即视有程序瑕疵的行政行为的法律效果为可撤销，并非无效。行政许可法对此作了类似的规定。该法第69条第4项规定，违反法定程序作出的准予行政许可决定的，有关机关可以予以撤销。也就是说，一个违反法定程序的行政许可行为，是一个可撤销的行政行为。
　　应该说，在行政行为程序瑕疵的法律后果上。行政处罚法作出了异于颁布在前的行政诉讼法的规定，与行政许可法的规定也不相同。
　　(二)我国法律对司法审查行政程序裁判类型规定的缺失
　　我国法律对司法审查行政程序裁判类型的规定，反映出了立法者对“程序本位主义”的推崇。也就是说，立法者基于中国向来“重实体，轻程序”的法律传统和实践中执法机关漠视行政程序的现状，在上述法律中强调程序本身关于实体的独立价值，彰显了违反行政程序对于行政行为合法性的影响程度。同时，此种立法姿态也反映了立法者对“形式法治主义”的追求。但是笔者以为，无论是行政诉讼法、行政许可法规定的“撤销”，还是行政处罚法规定的“不成立”或者“无效”，均存在一定的问题。
　　1　从各国的立法例来看，各国在重视行政程序独特作用的同时，并没有将此种独特作用绝对化，而是对行政程序所具有的相对于行政实体的工具价值，同样给予关注。同时，各国也考虑到了行政效率之于行政管理的重要性，并认识到了信赖一个，已经作出的行政行为的存续性对相对人利益具有保护的价值。也就是说，各国已经“不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄或宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及了行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量继续维持违法行政行为的效力”。基于此，各国，尤其是大陆法系的德国，对一个有行政程序瑕疵的行政行为，往往采取较为宽松的态度，并非一概视其无效或者可撤销，而是通过补正等程序，纠正程序的违法状态，使一个行政行为继续存在，从而达到促进行政效率和保护相对人信赖利益的作用。我国台湾地区1993年“行政程序法草案”在关于违反程序或方式的行政行为补正的说明中的一段话，可对此种趋势作较为充分的阐释：“行政处分违反程序或者方式之规定，固为有瑕疵的行政处分，惟程序及方式之规定旨在促使行政机关能作成内容正确之决定，其本身尚非目的，固如其违反之情节尚未达于无效之程度，且事后补正仍无害其规定之目的者，自非不许行政机关为事后补正，以维持行政处分之存续，并促进行政效率。”
　　不可否认的是，我国的上述规定存在一定的积极意义，但是此种一味地将程序违法的行政行为视为无效、撤销或者视为不成立，即从根本上否定行政行为存续性的规定，显然没有顾及到行政效率、相对人的信赖利益以及公共利益的需要。也与各国的普遍规定相悖，不符合行政法学的发展趋势。
　　2　无论是行政处罚法规定的无效或者是不成立，还是行政诉讼法、行政许可法规定的可撤销，均存在混淆行政行为成立、无效以及可撤销的情形。从而使得对行政程序瑕疵法律后果的定位，或者违反基本的行政行为理论，比如行政处罚法中定位的“不成立”，或者不够全面和准确，比如行政诉讼法和行政许可法中规定的“撤销”以及行政处罚法中规定的“无效”。理论上讲，行政行为的成立是指具体行政行为作为行政主体行使职权或履行职责的意思表示已经确立，并外化到外界可以认知的状态。而行政行为成立与行政行为生效是同一个问题的两个方面，前者侧重从客观事实角度对行政行为是否存在进行评价，而后者侧重从行政行为的效力角度评价行政行为，行政行为一经成立即生效。而具体行政行为是否成立与是否合法、有效则是两个不同的问题。后者是对一个已经成立的行政行为合法性的判断，是有权机关(如法院或行政机关)的一种法律评价。由于行政行为是否合法，只能由有权机关进行判断，因而原则上具体行政行为一旦成立，就受合法之推定，就具有特权。因此一个行政处罚决定如果存在未向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的情形，影响的仅仅是该处罚行为合法性和有效性，并不影响该处罚行为的已经作出、已经成立的事实评价。也就是说上述瑕疵对该处罚决定的成立并不产生影响。
　　因此一个存在程序瑕疵的行政行为，或者可能是无效的行政行为，或者可能是可撤销的行政行为，或者是一个如下文所述，是一个可以经过补正程序，继续存在的行政行为。这个需要结合各种程序瑕疵的具体情况，进行个案化的判断。故无论是行政处罚法，还是行政程序法行政许可法，对行政程序瑕疵的规定，均没有区分无效行政行为和可撤销的行政行为，过于绝对化的规定也抹杀了个案区分的可能性和灵活性，也堵塞了补正等制度进一步发展的空间。
　　
　　二、国外对司法审查行政程序裁判类型规定的立法例
　　
　　一般而言，行政程序瑕疵对具体行政行为合法性的影响程度，取决于立法者对正当的行政程序功能大小的选择，同时也取决于立法者对相对人正当的程序性权利的认可程度。诚如日本学者盐野宏所言：“如果说私人方面享有只接受依据公正程序的处分这种意义上的程序性权利的话，违反程序，当然作为私人权利的侵害，被解释为处分的撤销理由或无效事由。与此相反，如果认为程序是保障处分内容正确的，其本身不在私人方面产生独立的程序性权利的话，那么，违反程序，并不当然地影响处分的效力。”
　　在不同的国家，由于行政程序功能的立法选择不一样，行政程序瑕疵的法律后果也不一致，而且不同样态的程序瑕疵的法律后果也会有所不同。现以法治比较发达的英国和德国为例。
　　(一)英国
　　在行政程序方面，指导英国的是所谓“程序公正原则”，其要求行政机关作出行政行为时，尤其是当该行为会损害相对人的合法权益或者对相对人产生不利后果时，要给予相对人提出意见的机会，并且必须充分考虑当事人所提意见。
　　在实务上，英国成文法规定的程序很多，诸如调查程序、咨询程序、通知程序、公布程序等。但英国少有规定程序违法的法律后果的法律。程序瑕疵的法律后果一般由法院决定。一般而言，对成文法规定的程序的违反称为程序性越权，并非均如实体性越权那样导致行政行为的无效。同时，对程序的违反往往和英国固有的“自然公正”原则产生联系，而在因程序违法而导致违反“自然公正”原则而对行政行为效力影响的问题上，英国实务界也未能达成一致的意见。常有如果违反听证则无效和可补正之间的分歧。
　　 英国早期划分“强制程序”与“任意程序”。只有违反“强制程序”的才可使决定无效。近年来，英国为确定程序违法的严重性，从判例中发展出“重要性标准”。此种“重要性标准”虽在应用上有弹性，但从相关案例中仍可归纳出若干原则：(1)行政机关课人民以财务负担或者其他限制时，应严格遵守程序要件；(2)作出决定时，未依法定程序咨商利害关系人或者未依法定程序进行调查，其决定也可能无效；(3)公告或者通知之方式应妥当，使利害关系人或者公众得为有意义之参与，否则，公告或者通知无效；(4)未教示当事人救济途径者，原决定无效。
　　(二)德国
　　根据德国行政程序法的基本精神，违反有关程序、方式的行政行为，相对于内容上“实质违法”，是一种“形式违法”。而行政行为如存在程序违法的情形，根据该国《行政程序法》第44、45、46条的规定，除非依照该法第44条的规定该行政行为因为存在严重瑕疵情形属无效外，不能因为该行为存在违反程序、形式等方面的原因而撤销该行政行为，而是在一定情形下可补正。补正后的行政行为则视为完全没有瑕疵的行政行为。这些情况包括：(1)事后提交行政行为所需的申请(对行政相对人而言)；(2)事后提出所需的说明理由；(3)事后补作对参与人的听证；须协作的委员会，事后作出行政行为所需的决议；(4)其他行政机关补作其应作的共同参与等。
　　同时，德国行政程序法典第47条还对行政行为的转换作出规定，即“具有瑕疵的行政行为与另一行政行为目的相同，作出前者的行政机关依已发生的程序和已采取的形式也可能合法作出后者，且具备作出要件的，可将前者转换为后者”。德国行政程序法典中还有对某些有程序或形式瑕疵的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。

　　另外，除对行政行为上述违反正式程序的法律效果作出了规定外，德国的行政程序法还同时规定了非正式行政程序。所谓“非正式程序”即指程序之时间、方式、内容等都没有明确的法律规定的程序，由行政机关采取职权主义在自由裁量权范围内行使。对于违反非正式行政程序的行政行为，在责任承担方式等方面与违反“正式程序”的行政行为有很大的区别。
　　
　　三、对司法审查行政程序裁判类型规定的完善
　　
　　结合本文上面关于我国现有法律规定的局限性，笔者认为，对于行政程序瑕疵的法律效果，我国应该建立起至少包括无效、补正、可撤销在内的法律制度，此为我国应然的做法。
　　(一)无效
　　如前所言，在行政程序的瑕疵达到一定的程序的情形下，该瑕疵同样可能导致一个行政行为无效。
　　笔者认为，我国也应该区分导致行政行为绝对无效的事由。前者需要法律加以明确的规定，而对后者的衡量，笔者赞同其他国家或地区普遍采取的做法，以“重大明显说”作为衡量一个行为是否属于无效行政行为的标准。具体到行政程序瑕疵的领域，该标准意味着，一个存在程序瑕疵的行政行为，如果该瑕疵达到了重大且明显的程度，则该行为为无效行政行为。“重大”意即行政行为的实施将会给相对人合法权益带来重大的影响，“明显”则指行政行为瑕疵的外化开关较易识别。此标准上具有一定的抽象性，往往需要结合具体情况i由有关机关进行个案化的判断。
　　结合其他国家或地区的规定，笔者以为，一个导致行政行为无效的行政程序瑕疵至少应该包括：
　　1　不具备法定形式的行政行为。比如根据行政处罚法的规定，通过简易程序作出的行政处罚行为，同样需要制作行政处罚决定书。如果行政机关仅以口头为之，则该处罚行为属于无效行政行为。在我国台湾地区，如果行政行为存在以证书方式作出而没有给予证书的，该行为就属于无效的行政行为。
　　2　没有经过任何的法定程序、完全背离行政程序合法模式的行政行为。比如没有经过基本的立案、调查、告知程序，径行作出的行政处罚行为。
　　当然，此项制度设置的实现，有赖于我国无效行政行为理论的完善和确立。从我国目前的规定看，尽管现行行政处罚法作了上述规定，最高人民法院若干解释中也已明确规定对无效的行政行为适用确认判决，但无效行政行为制度还仅仅停留于判决形式上。也就是说，无效行政行为与可撤销的行政行为的差别仅仅反映在判决形式的差异上，其他的制度设置则基本相同。比如行政诉讼法确立的诉讼实效制度对无效行政行为制度同样是适用的，相对人对无效行政行为的起诉如果超过法定期限同样不适用。这就使制度的价值追求与制度自身结构所具功能之间呈现紧张关系。一方面我们意识到了无效行政行为有别于可撤销的行政行为，两种行政行为应该适用不同的制度，至少无效行政行为不能和可撤销行政行为一样适用撤销判决；但另一方面制度设置上的缺失却使得除判决形式的差异外“行政行为的撤销与无效仅仅成了一种提法上的差别……行政行为无效的理论完全适用于行政行为撤销的理论”
　　(二)补正
　　所谓行政行为的补正，是指对欠缺合法要件的行政行为进行事后补救，从而使违法的行政行为补足要件，成为合法的行政行为，维持其继续有效。如前所言，补正制度的确定，是出于对行政程序工具性的认识，以及维护行政效率、相对人的信赖利益以及公共利益的考虑。对于一个有程序瑕疵的行政行为而言，补正制度显得尤为重要。许多程序瑕疵，均可以通过补正程序得以弥补。通过补正程序，一个具有该程序瑕疵的行政行为，也可以因为被补正，而成为一个没有任何瑕疵的、合法有效的行政行为。
　　1　理解补正应注意的问题
　　(1)补正程序的适用对象，仅仅是那些非无效的行政行为。具体到行政程序的瑕疵，如果一个行政行为具备无效行政行为的条件，即其程序瑕疵达到了“重大明显”的程序，那么该行为就是一个不可补正的无效行政行为。也就是说，由于无效行政行为违法程序较为严重，其不可以通过补正程序成为一个没有任何瑕疵的行政行为。
　　(2)一个可以补正的行政行为，必须还同时满足，补正的程序对已经作出的实体处理结果不产生影响。也就是说，如果行政机关重新对完整的无瑕疵的行政程序，将作出不一样的实体处理结果，那么这个程序瑕疵就是不能补正的，而是该行为可撤销的理由。换句话说，该程序瑕疵对实体的处理结果没有实质的影响，该程序瑕疵方允许补正。
　　(3)补正的时间也是有严格的限制的，行政并非在任何情况下均可实施补正程序。在我国台湾地区，补正程序的实行限制在诉愿(类似于我国大陆的行政复议制度)程序终结之前；或者不经诉愿程序的，在相对人提起行政诉讼之前。笔者认为，我国也应该采取这种制度设置，将补正程序的实行时间限制在行政复议程序终结前，或者在相对人没有提起行政复议的情况下，限制在相对人提起行政诉讼之前。
　　2　可以补正的行政程序瑕疵类型
　　(1)如果行政行为是一个依申请的行政行为，但欠缺相对人的符合法定条件的申请，相对人的行政行为作出后补交了符合法定条件的申请，且对行政行为的实体处理结果没有异议的，该行为的程序瑕疵视为已经补正。比如一个行政许可证作出欠缺书面的申请，相对人于准予许可的行为作出后，补充了书面申请的，该行为的程序瑕疵视为已经补正。如果相对人对实体处理结果有异议，那么即使补充了书面申请，该程序瑕疵也不能视为已经补正，而成为该行为可以被撤销的理由。
　　(2)行政行为存在违反回避制度的瑕疵，但应当回避的人员在听取意见程序之前已经回避的，那么已经进行的有瑕疵的程序视为补正。如果在听取：意见程序之后，该人员才回避，那么除非行政机关另行组织听取意见的程序，否则该程序瑕疵不得视为已经补正，相应的行为视为一个可撤销的行政行为。
　　(3)行政行为违反听证义务的瑕疵的，如果法律没有规定听证笔录是行政行为作出的唯一依据，即没有规定“案卷排他”，或者“听证”仅为非正式的听取意见的程序，那么听证如果在行政行为作出后补充进行的，则该程序瑕疵视为已经被补正；反之，如果法律规定了“案卷排他”，比如《行政许可法》第48条第2款的规定，那么对听证义务的违反就是不可补正的，而是属于可撤销的行政行为。这里需要强调的是，这里的补正必须对行政实体处理结果没有任何的影响。如果法律规定了强制听证的义务，而行政机关没有举行听证，又无法证明，听证的进行对实体处理结果没有影响的情况下，事后的听证不能视为对该程序瑕疵的补正。
　　(4)如果行政行为存在未说明理由的程序瑕疵，而在行政行为作出后补充向相对人说明了该行为的事实和法律依据，说明了理由，那么该瑕疵视为已经补正，该行为不能因为未说明理由而被撤销。当然其所说明或者补充说明的理由是否正确，是另外一个实体问题。
　　(5)行政行为存在违反告知义务的情形，如果通过后续的程序，行政机关履行了相关的告知义务，那么该程序瑕疵视为已经补正。否则该程序瑕疵视为无法补正，该行为为可撤销的行政行为。比如未告知相对人拟作出行政决定的事实和法律依据的情形下，径行作出行政行为，该程序瑕疵就是不可补正的。但如果告知行为和决定行为之间本没有合理期间，但行政机关在作出决定之前又重新确定相对人抗辩的合理期间的，则该程序瑕疵视为已经补正。
　　(6)行政行为存在违反禁止单方面接触的程序瑕疵的，按照德国和我国台湾地区的规定。如果进行单方面解除的公务员于相对人查阅行政程序卷宗之前，将单方面接触的书面文件附卷或者将单方面接触的时间、地点、内容予以记载，并附卷，向其他当事人公开的，则该程序视为已经补正。
　　(三)撤销
　　如果一个存在程序瑕疵的行政行为，不属于无效或者可以补正的范围，那么就可以归入可撤销的行政行为之列，行政程序的瑕疵可以成为撤销该行政行为的理由。一个被撤销的行政行为，同样视为自始不发生任何的法律效力。