摘要：行政性垄断的概念、成因以及危害是行政性垄断的三大基本问题。其狭义概念具有明显的法理悖论，广义概念才具有合理性；其成因在于市场自身的规律机制遭到了行政机关与有关经济组织的扼制或破坏，从根本上背离了“看不见的手定理”；其对经济社会发展的危害具有广泛性和复杂性，这启示我们反行政性垄断在步骤上应该积极稳妥，在方法上应该坚持“两手抓”。

　　关键词：行政性垄断；法理；行政权
　　
　　一、从法学界与经济学界的分歧反思行政性垄断的概念
　　
　　我国仍处于建立和完善社会主义市场经济体制的关键时期，培育充分、有效竞争的市场经济机制对于提升自主创新能力、提高社会经济活力、促进国民经济整体水平再上台阶的重要性怎么强调都不为过。与发达的市场经济国家不同的是，我国的垄断主要是行政性垄断，而非经济性垄断。因此，研究如何规制行政性垄断应当是经济学界和法学界的当务之急。
　　但是，对于何为行政性垄断这样一个基石性范畴，我国法学界的界定却与经济学界大相径庭。其主要分歧在于行政性垄断的范围，大部分法学学者主张行政性垄断的狭义概念，将备受公众诟病的行政性垄断的范围人为地缩小，如有学者认为：“行政性垄断是指各级地方政府和经济主管部门运用行政权力，排除、限制或干涉本地区、本部门企业及它们之间与其他地区、部门的企业之间的合法竞争的行为。”[1]，还有学者对其范围稍有扩展，认为“行政性垄断是指行政机关没有法律、行政法规的依据，利用行政权力，采取的限制正常市场竞争的活动。wWW.11665.coM”[2]但是，这种观点仍然将所谓具有行政法依据的行政性垄断合法化，将我国经济生活之中实际上广泛存在的以行政权力保障和维持的垄断如电信、电力、石油、邮政行业的垄断等归属于国家垄断或者自然垄断而排除在行政性垄断之外。实际上，其论证的基础在于主张国家垄断或者自然垄断是由于经济安全和国家安全的需要，而进一步深究，会发现其合法性的最根本立足点在于公共利益，但是，一个明显的法理悖论立即就暴露出来：既然基于公共利益的需要，为什么又不通过全民的代言机关——全国人大以基本法律的方式进行规制，而只是将这种垄断权力赋予国务院以行政法规予以规制呢？
　　相比之下，经济学界采用的广义概念才是合理的，较有代表性的观点是：“行政性垄断是指由法律或行政权力直接产生，或由行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护的一种市场力量及其限制竞争的行为。”[3]并认为这种由政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为主体，直接运用行政禁令参与限制经营活动的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体，政府通过授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。一般来说，行政性垄断具有以下特征：“大多是国有独资或国家绝对控股企业；由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府；垄断市场力量来源的合法化；垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润；垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争”[4]。按照这种标准，行政性垄断的范围是非常宽泛的，但却是符合实际情况的，也是与新闻媒体和中国广大老百姓的认识非常接近的。因此，法学界也没有理由采用一套封闭、独立的话语体系来研究行政性垄断，经济学界和法学界宜加强交流与对话，注重行政性垄断的经济学原理分析和法理分析，从而进行针对性强的反行政性垄断的对策研究。
　　
　　二、从“看不见的手定理”反思行政性垄断的成因
　　
　　在经济法律关系中最基本的两方主体就是政府与市场。政府与市场二者的组合与协调也是经济学永恒的主题。古典经济学家亚当·斯密曾经指出：“各个人都不断努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。……他只是盘算他自己的安全；由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。……他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[5]这就是由斯密所提出的著名的“看不见的手”的命题。按照他的看法，虽然个人在经济生活中只考虑自己利益，但受“看不见的手”驱使，即通过市场机制的作用，也可以达到国家富裕的目的。这种个人追求自身利益最大化的行动会在客观上有效地增进社会福利的规律，被称为“看不见的手定理”[6]，被后世经济学家奉为经典。斯密的后继者们以均衡理论的形式完成了对于完全竞争的市场机制的精确分析。“看不见的手”也就成为了表示市场经济充分、有效甚至完全竞争模式的形象用语。它解释了为什么在正常情况下，市场会以它内在的机制维持其健康运行的原因。其中主要依据的是市场经济活动中的经济人理性原则，以及由经济人理性原则支配下的理性选择。这些选择逐步形成了市场经济中的价格机制、供求机制和竞争机制。这些机制就像一只看不见的手，在冥冥之中支配着每个人，自觉地按照市场规律运行。这些机制为政府与市场作用边界作了明确的划分：凡是市场自身能够解决的问题，政府就要止步；凡是市场自身无法解决的问题，或者虽然能够解决但成本过大的问题，应该由政府加以解决。”此即经济学界通常所谓“市场第一性，政府第二性”。政府只有在“市场失灵”，为了弥补市场调节的不足时，才应介入经济生活，对国家经济进行干预和调控，如此，方能形成国家与市场的良性互动关系。
　　“看不见的手”所隐喻的有效、充分甚至完全竞争的市场经济机制当然与市场垄断（经济性垄断）格格不入，从法律逻辑来看，行政性垄断与 “看不见的手”更应当是水火不容的，那么，从知识生产的逻辑上说，资本主义经济学家应当对行政性垄断早有关注。但是，在资本主义经济学家的词汇之中却很少见到“行政性垄断”一词。因为，在接连几次产业革命和科技革命的推动下，西方发达市场经济国家已经形成了规模经济，政府权限明确，政府权力的行使与市场机制的运作比较协调，换言之，他们的反垄断只是在社会经济发展到一定阶段、经济垄断产生并泛滥以后才出现的，而对于那些行政性垄断产生和存在要先于经济力滥用所造成的垄断, 但前者早有相应的法律对其进行规制，垄断只是一个经济问题，发达市场经济国家关注的重心也就在于经济垄断，虽然行政权力运作的影子仍旧存在，但却不是促进市场经济健康发展的《反垄断法》所需要规制的主要对象，而是将经济性垄断作为《反垄断法》的主要调整对象。
　　但是，我国的情况与西方发达国家明显不同，“经济体制仍旧处于由计划向市场转变的过程中，政府的职能转变及其管理模式的变革远未完成。在旧体制下的行政垄断远未完全革除的情况下，现在受多元利益的驱动又滋生了许多行政垄断的新形式。总之，各方面的现实情况都表明，形形色色的行政垄断仍旧是阻扰我国市场竞争和经济发展的主要障碍。”[7]因此，行政性垄断的概念在我国出现并且备受关注，并非西学东渐的产物，而是与中国特有的政治、经济发展模式和历史阶段有密切关系。更直接地说，行政性垄断是我国经济体制转型时期的特有产物，不仅仅是行政权力单方面地恶性膨胀和滥用的体现，而是“政府与市场”的二元制衡架构失衡、变形所导致的。我国缺乏权力分立与制衡的思想传统，从古代以来，我国就是实行以行政为中心，司法附庸于行政的体制[8]。直至今日，我国社会运行过程之中仍然坚持行政中心主义，行政权“一权独大”的现象是造成行政性垄断滋生和蔓延的根本原因之一。经济学上的“俘获理论”甚至认为，行业规制本身可能就是垄断者主动寻求的产物，即行业监管本身是行业垄断者为了确保自己的垄断地位和垄断利益，主动地通过游说等种种途径，寻求立法、行政甚至司法上的干预，从而通过国家权力架构的运作，建立行业监管制度和相应模式，并以此为自己的垄断利益服务[9]。因此，行政性垄断实际上往往是行政机关与有关经济组织共同行为的结果，而且大多数情况下，正是由于有关经济组织极力为行政机关供“租”，才导致行政性垄断措施的出台。归根结底，行政性垄断产生的根源在于行政机关与有关经济组织都没有能够担当自身的应然角色，对市场自身的规律机制人为地扼制或破坏，是政府与市场二者的恶性互动，从根本上背离了“看不见的手定理”。
　　
　　
　　三、从发展与建设的全局反思行政性垄断的危害
　　
　　行政性垄断是中国转型期的一道独特“风景”，可以说在由传统的计划经济体制向健全的市场经济体制转型期的过程中，行政性垄断的“手”几乎是无处不在、无孔不入，人们无时无刻不能感受到它的干涉性和强制性，可谓现实生活之中名副其实的“看得见的手”。为此，应当坚持整体主义的方法论，从我国经济社会发展与建设的全局反思行政性垄断的危害。

　　（一）在经济建设上，行政性垄断阻碍充分、有效竞争的市场经济机制的培育和完善
　　首先，行政性垄断的“手”直接阻碍了自由公平的竞争秩序的形成。自由竞争是现代市场经济的基本特征，“市场经济之所以能够具有高于计划经济的配置功能和运行效率，其原因就在于市场经济能够形成有效的竞争机制，并使之在社会资源的配置与运作中发挥基础性的根本作用。”[10]社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，必须建立自由公平的竞争秩序，培育充分、有效竞争的市场经济机制。行政性垄断企业通过来自市场之外的与市场运行机制和构成要素没有直接关联的行政强制力量来决定交易成败，从而在一些交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序，从根本上扭曲了自由、公平竞争的本质，也从根本上阻碍了充分、有效竞争的市场经济机制的培育。
　　其次，阻碍了全国统一大市场的形成和完善，也降低了我国融入全球一体化市场的能力。我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而行政性垄断的“手”总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一市场的形成。尤为严重的是，眼界狭隘，热衷于国内的窝里斗，受到行业利益、部门利益和地方利益的掣肘，反垄断立法久拖不决、即使通过了也仍然在反行政性垄断方面裹足不前。在我国已经正式加入wto的情况下，行业垄断、大型国企垄断、地区垄断等恶疾仍然愈演愈烈，终致尾大不掉，降低了我国享受wto权利的能力，也降低了履行wto义务的能力，对于促进技术革新、调整和优化产业结构，扩大出口，吸引外资，更恰当地保护和支持国内产业发展，更有效地对付某些wto成员的贸易歧视明显不利。
　　（二）在社会建设上，行政性垄断加剧了社会分配不公，是改善民生的拦路虎
　　首先，行政性垄断使应有的利益分配格局遭到破坏，加剧了社会分配不公。国有垄断行业的畸形高工资现象一直是社会关注的热点，而由人民论坛杂志社联合人民网所作的相关调查则表明，96.5%的人对当前工资不满意[11]，其重要原因在于人们对垄断行业的高工资不满。国家发改委宏观经济研究所副所长杨宜勇在他的报告《2005—2006年：中国收入分配问题与展望》中指出，国有垄断行业与一般行业的收入差距，与它们之间的经济效益、劳动强度及劳动复杂程度的差距关联性较低，收入差距既脱离了按劳分配原则，又脱离了效率优先原则。事实上，行业收入水平与其垄断程度高低，及对国有资产处置权力大小成正比。行政性垄断已经成为加剧社会分配不公、激化社会不稳定因素的的重要原因。
　　其次，行政性垄断是改善民生的拦路虎。在医疗、教育、房地产、电信、邮政、电力、铁路、石油、民航等事关民生的领域，行政性垄断体制用非经济手段剥夺了其他社会成员进入这些行业的机会，而且这些行业“仅此一家，别无分店”的收费标准和服务态度一直备受诟病。行政性垄断的“看得见的手”无处不在，而且长期存在，民众几乎无处可逃，期待某些垄断行业和部门自觉放弃垄断利益改善民生，无异于与虎谋皮。
　　（三）在政治建设上，行政性垄断孳生腐败，阻碍政府职能转变的进程
　　首先，行政性垄断必然孳生腐败。通常说来，经济性垄断的要害在于利用技术创新占领整个市场（如美国的微软公司），但其与行政权力无关，不会产生腐败。但是，行政性垄断却通常会使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当竞争，而是热衷于通过行贿等捷径谋求行政权力的庇护。这就必然为官商勾结、权钱交易大开方便之门，滋长权力“寻租”、以权谋私的不良风气，会极大地破坏社会风气，损害政府形象，降低民众对政府的信任度。
　　其次，行政性垄断阻碍了政府职能转变的进程。少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司从而直接培育、扶植和保护了经济垄断[12]。受到上缴利润等方面的诱惑，行政权力与经济利益紧密结合，使得行政机关具有双重身份，既是经济活动的裁判员，又是运动员，必然违背市场规律对经济活动实施不当干预，从而败坏政府的社会信用和公正形象。受短期利益、地区利益、部门利益的驱动，该管的不管，不该管的却争着管，在改善经济调节方面措施不力、在严格市场监管方面措施不当，阻碍市场在资源配置中的基础性作用的发挥，从根本上阻碍了政府职能转变的进程。
　　虽然建立完善的社会主义市场经济体系虽是不能阻挡的历史潮流，但是通过对行政性垄断上述三方面主要危害的反思启示我们，行政性垄断的危害是广泛而复杂的，因此反行政性垄断在步骤上应该积极稳妥、逐步推进，绝不应期待一蹴而就；而且反行政性垄断在方法上应该坚持“两手抓”，既要坚决杜绝政府对市场经济的不良干预，防止行政机关的“手”伸得过长从而维护市场自身的生机与活力，又要注重通过科学立法、民主立法进一步建立健全规范市场主体行为的法律法规体系。
　　
　　参考文献：
　　[1]梁慧星.中国反垄断立法的构想[j].法学与实践，1991，（6）.
　　[2]郭宗杰.行政性垄断之问题与规制[m].北京：法律出版社，2007.
　　[3]胡鞍钢，过勇.从垄断市场到竞争市场:深刻的社会变革[j].改革，2002，（1）.
　　[4]胡鞍钢.在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败[n].经济参考报，2001-07-11.
　　[5][英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究（下卷）[m].郭大力，王亚南，译.北京：商务印书馆，2004：25-27.
　　[6]毕世杰.发展经济学[m].北京：高等教育出版社，1999：258.
　　[7]黄欣，周昀.行政垄断与反垄断立法研究[j].中国法学，2001，（3）.
　　[8][日]滋贺秀三，等.明清时期的民事审判与民间契约[m].王亚新，译.北京：法律出版社，1998：85.
　　[9]george j．stigler, theory of regulation, bell journal of economics and management science 2,（spring 1971）,p3-21.
　　[10]张德霖.竞争与反不正当竞争——反不正当竞争法理论实践与国外法律规范[m].北京：人民日报出版社，1994.
　　[11]陈阳波.人民论坛调查：96.5%的人对当前工资不满意[db/ol].http://news.xinhuanet.com/fortune/2007-06/05/content_6202484
　　.htm.2008-01-12.
　　[12]黄欣,周昀.行政垄断与反垄断立法研究[j].中国法学，2001，（3）.