【摘要】“人肉搜索”既是一种独特的中国现象，也是互联网法律文明发展的必然阶段。这是在互联网技术支持下发展起来的一种“新社区”模式，在中国转型期尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。“人肉搜索”在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题，对法律规制提出了新的要求。本文对首先在中国兴起的“人肉搜索”的基本背景、成因、社会功能以及法律规制的框架性结构进行了初步的探讨，以便使得这一新的网络公共生活模式能够在一个规范化的法律框架之内充分发挥其正面功能，促进中国实体的公民社会与政府结构的现代化发育。
【英文摘要】“manpower search” is not only a special phenomenon of china, but also a necessary stage of internet law civilization development. this is a new community model based upon the internet technology, which will have especially the special social function demand and the normative development prospect in the transitional period of china. the rapid development of “manpower search” in china has brought a series of legal problems and put forward new requests to the law regulation. this paper has primarily explored and discussed the basic background, reason, social function and frame structure of law regulation of “manpower search” originated in china, which will make this new internet public life model exert its positive functions sufficiently in such normative law frame to promote the modern growth of the civil society and government structure of china.
【关键词】人肉搜索；网络社会；社会功能；法律；制度文明
【英文关键词】manpower search, internet society, social functions, law, institutional civilization
【正文】
一、引言
人肉搜索（manpower search），就是利用现代信息科技，变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，变枯燥乏味的查询过程为“一人提问、八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化搜索体验的一种新型网络搜索引擎模式。wWW.11665.COM这种新型搜索模式最早诞生于2001年的猫扑论坛，在历经7年的不断发展与调整过程之后已经成为一种新的“中国特色”[①]，一种通过大规模的网民参与而实现的网络社区的互动模式。这是在互联网技术支持下发展起来的一种“新社区”模式，在中国转型期实体化的公民社会尚不成熟的前提下尤其具有特殊的社会功能需求与规范发展前景。“人肉搜索”在中国的快速发展已经带来了一系列法律问题，对法律规制提出了新的要求，这是科学技术刺激法律结构变迁的重要证明。[②]
这一模式的一般操作流程是：以“人”为本，搜索需求方先在相关网络社区发帖求问，然后由互联网上海量的网友从不同地域、阶层和知识背景做出解答，最终获得一个综合性的答案。“人肉搜索”在国外尚未引起多大的重视，包括全球最大的搜索引擎google也只是在今年愚人节以“愚人”方式表示了一下对“人肉搜索”的关注[③]。然而，无心插柳柳成荫，自2001年猫扑网的“微软陈自瑶事件”开始，通过猫扑、天涯等知名网络社区的大量实践，“人肉搜索”已经渗透入中国转型时期公民社会的建构过程之中，承担着一定的社会功能。我们对下列事件不会陌生：2006年的魔兽“铜须门”事件、虐猫事件、2007年的“钱军打人”事件、流氓外教案、伊莱克斯女助理案以及与“很黄很暴力”这一流行语有关的张殊凡事件、华南虎事件，甚至包括最新的“金晶被打”事件。[④]通过“人肉搜索”，这些事件中的当事人的个人资料（甚至包括大量的隐私）被公之于众，当事人为此受到一定的精神压力。同时，“人肉搜索”在公民道德与公共事件领域发挥作用，并通过社会舆论本身的效力机制，或者直接达到惩戒当事人的目的，或者引起网络之外的公民社会实体或政府实体的注意，从而将网络关注导向现实机制。当然，“人肉搜索”也存在大量的负面影响，搜索环节不透明，缺乏程序正义，侵犯个人隐私，误导“告密文化”与暴民政治……对此，青年学者李扁认为，人肉搜索是网民自发的选择，从整体上看，体现了人们对正义的追求，“见义勇为最终是要为的，有为就比麻木好，这是侠义精神的延伸。”；所出现的负面影响在发展的初期不可避免，需要有一个网民自组织的过程，人肉搜索会逐渐走向完善，并最终发展成有效的舆论监督工具。李扁同时对“人肉搜索”前景抱持乐观，认为随着人肉搜索逐步规范，拥有道德勇气、追求道德完善的人就会越来越多，这将推动一个社会精神文明的进步。在这个过程中，“人肉搜索必将得到进一步的规范，从而能逐步兼顾到人们小的方面的私权。”[⑤]
不过，本文作者在总体上支持“人肉搜索”这一“中国特色”的网络社区互动模式，其根据在于它提供了中国转型时期公民社会与政府体制“双重不规范”条件下公民生活的一种替代性机制，具有公益性和互助性的特征，甚至具有刺激公民社会发育的独特功能。但同时，为求与公民隐私权的平衡，以及与中国正在生成的公民社会实体与政府实体的衔接，“人肉搜索”存在明显的规范化需求，需要提供新的法律结构加以规制。法律本身既是社会的产物，也是社会的成分，社会关系的变迁必然引发法律制度的变迁。[⑥]我们需要通过各种层次的制度建设，尤其是网络社区的建设，抑制其负功能，彰显其正功能。
二、“人肉搜索”的社会功能
1、“人肉搜索”的中国现象及其类型化
“人肉搜索”在中国的兴起并非偶然。由于中国处于转型时期，实体化的公民社会与政府结构尚未建构完成，现代意义上由这两个部分承担的社会动员或社会行动功能被阶段性地压缩入网络之中。由于传统的言论自由、结社自由、游行示威等基本权利难以获得具体法律的支持，网络在一定意义上已经成为组织公众讨论、分享公共信息甚至单纯的宣泄公众情绪的最主要载体。有人对比了中国和欧美在网络舆论监督上的差异，一方面随着中国的现代化进程的深化，网民人数剧增——到2005年底，网民数量已经达到1.14亿，而从2006年起到2007年两年飞速增长到1.82亿，视频网站同步兴起，导致网络舆论监督在中国一时间蔚然成风；另一方面，欧美的网络虽然高度发达，但传统的电视、报纸在宪法保护下发挥着言论自由和社会监督的主要功能，网络反而主要承担社会娱乐功能。[⑦]可见，网络社会的结构与功能并非单纯依赖于技术，而同时受到实体公民社会与政治结构的建构和塑造。所以，就转型期的政治现状而言，网络作为一种公共空间尽管存在不自足性（笔者在“杨帆事件”中对此作过专门讨论）[⑧]，尽管有时也与私人空间相混杂，甚至侵犯私人空间[⑨]，但它却在本质上成为公民维持社会道德和行使“现实残缺”的宪法权利的替代性机制。“人肉搜索”也在同样的背景和意义上获得在中国语境下的创生和传播。
从已经发生的、具有重要影响的“人肉搜索”事件来看，大致可以区别为两种类型，即窥探隐私型和公共事件型，前者以张殊凡事件和死亡博客事件为代表，后者以“铜须门”事件、虐猫事件、华南虎事件和“金晶被打”事件为代表。
2、“人肉搜索”的负功能：以张殊凡事件和死亡博客事件为例
“网络暴力”的说法已经表明人肉搜索的合法性受到了相当程度的质疑。据《瞭望东方周刊》报道，今年8月下旬，刑法修正案的审议中，部分人大常委提出对“人肉搜索”行为追究刑责，使前一段热得发烫的争议升级到法理层面，人肉搜索的处境立时严峻。[⑩] 也有报道援引《洛杉矶》时报的观点认为，中国的人肉搜索“让国际刑警黯然失色”。[11] 因人肉搜索原因而由“被人肉者”提起司法诉讼的案例也越来越多。这些都涉及到我们对人肉搜索的社会负功能的科学认识和界定。所谓负功能，即该行为的侵权可能性与后果估计。
从目前较为权威的关于人肉搜索的法律评论来看，一般认为人肉搜索主要侵犯的是隐私权[12]。这是可以理解的，因为隐私既是人肉搜索的主要目标，也是人肉搜索的社会心理动力。笔者以为对人肉搜索持负面评价甚至不惜诉诸刑法的人大致是将这一行为与历史距离并不遥远的“群众暴力”相联系，并且感到在群众力量与网络技术相结合的情况下已经无法有效保持隐私空间的自足性了——人肉搜索毋宁是一种社会形态的监督与干预的力量，这与自由主义的消极传统（消极自由）在中国的扩展形成重要的理论与社会张力。但是，我们已经生活在互联网的文明结构之中，就像国家进入全球化结构之后其主权必然受到某些重要的限制一样，个体在互联网结构中也不可能单纯地主张绝对意义上的个体自足性。人肉搜索作为网络公共空间的一种正在成熟的生活方式与实体社会中日益滋长的消极自由之间产生了重要的对立，这就同时产生了法律的作用领域。张殊凡事件就是中国“人肉搜索”发展进程中的一个代表性事件，它主要凸显了“人肉搜索”的负功能，即网络隐私侵权。张殊凡是一个13岁的女学生，因为在电视台上的一句“很黄很暴力”引起网友极大兴趣并被置入“人肉搜索”，导致该未成年少女的大量隐私被公之于众。这是一种典型的网络隐私侵权，无论是基于权利保护的普通法理，还是未成年人特殊保护的公共政策，“人肉搜索”的始作俑者都应该受到的法律的追究或网络道德的自律性制裁。这代表了中国“人肉搜索”兴起初期在基本动机上的特点。与此特点相关的是对于两性关系的搜索热情。信息化专家姜奇平将这种动机倾向解释为中国长期的性封闭，越封闭越需要找到释放的出口，而网络提供了一种技术上的最大可能和风险上的最小可能[13]。这些窥探隐私型的“人肉搜索”行为严重干扰了当事人的生活安宁[14]，侵犯了隐私利益，必须加以严格抑制。笔者将这一类型对应的社会功能称为“人肉搜索”的负功能。网络评论中出现了对这一事件的一些说法，其中有一种说法称这是“人肉搜索”的误伤[15]，这是不负责任的解释。必须承认“人肉搜索”的负面功能，通过法律规制和网络社区自治进行抑制。
除了隐私侵权，人肉搜索还可能引发名誉侵权。12月18日，北京市朝阳区法院对“人肉搜索第一按”即死亡博客事件引发的网络侵权诉讼做出一审判决，认定“人肉搜索”侵权成立，相关网站侵犯隐私权和名誉权成立，需承担赔礼道歉并赔偿5000元的法律责任，但及时删除侵权信息的天涯网免责。[16]事情的梗概是：北京白领姜岩因丈夫有外遇，写下“死亡博客”后自杀，于是网络上掀起了对姜岩丈夫和“第三者”的人肉搜索，进而演化为现实中的暴力。而后，王菲以“网络暴力”影响了他和家人的生活为由，将相关网站告上法院，后被称为“中国人肉搜索第一案”。该司法判决具有重要的法律意义，从中可以观察到法院对于人肉搜索的一般态度。从司法语言来看，法官一般认定人肉搜索可能侵害的法益包括隐私权和名誉权，通过人肉搜索形成的信息集合被界定为“侵权信息”，开放人肉搜索的相关网站是法律责任主体（监管责任），责任性质是赔礼道歉和赔偿损失等民事责任，及时删除侵权信息（何谓及时？网站自查发现时或受害人举报时）可以免责。这样的司法态度是基于公民私权利保护的立场，主要从民法角度进行法律解释和推理，如果将这样的司法思维发挥到极致，有可能任何一起人肉搜索时间都涉嫌侵权和违法。笔者认为法官的司法判断支持了社会上部分人士对人肉搜索的负面评价，并以司法判决和法律责任承担的方式将这一负面评价现实化，但是司法还应该有公共政策维度，不能因私废公，而应该将人肉搜索作为一种新兴的网络公共生活方式来对待（就如同茶馆里偶然相聚的人对某个人或某个人事件品头品足一样），它只是一种社会性监督方式，其对象可能是普通老百姓，也可能是明星或公共官员，而且所谓的“网络暴力”并非真正的暴力，它必须借助现实社会与法律机制才可能起作用。对人肉搜索的客观评价必须建立在对其侵权可能性（负面）与公共生活价值（正面）的平衡性比较与思考之上。当然，基于私权保护的司法判决仍然是有意义的，它可以处于网络狂飙状态的人肉搜索起到合理的限制与冷却作用，并引导人肉搜索向真正的公共领域转向，促进行为过程的理性与责任性。
随着人肉搜索的进一步发展，如果引入刑事规制，也可能发生人肉搜索的刑事责任问题，如今年8月份部分人大常委的提议。笔者反对将“人肉搜索”刑事化，而只需维持行政法监管与民事侵权法规制就可以了，否则一旦入罪，“人肉搜索”理性发展的动力与前景就会荡然无存，其重要的正面功能将随着负面功能一起消亡。
3、“人肉搜索”的正功能：以“铜须门”事件、“虐猫”事件和“猥亵门”事件为例
不过，我们不能因为“人肉搜索”在起源上的动机和发展上的部分负功能而根本否定它，我们必须观察其正功能，这样才能对它做出一种相对合理与平衡的评估和把握。“人肉搜索”的正功能与笔者所指称的第二种类型有关。“人肉搜索”的全部基础不仅在于个人隐私刺激的兴奋点，还在于网民的一般道德感与公共责任意识，这在“公共事件型”的人肉搜索中具有典型的表现。
“铜须门”事件涉及通过网络力量追惩夫妻不忠行为的问题。对于夫妻家庭伦理，传统的道德力量及其机制早已式微，而现代法律由于持守“最底线道德”的内在规定而无法完成对夫妻家庭伦理的有效监督与促进。事实上，以契约自由伦理为基础构造的现代婚姻法体系在本质上无法为家庭本身提供有力的道德支持与道德保护。这是西方现代性发展的必然结果。有学者概括认为，西方的现代性在基本谱系上表现为世俗趣味的高涨、工具理性的扩展和个体自由的放纵，这里的第三个因素又与前两个因素之间存在着理论上的紧张关系，这三者之间的张力平衡构成了现代性的整体性。[17]中国自1840年鸦片战争战败以来逐步开始系统地接受西方的现代性，以这种新的系统性理论资源完成对中国文化与制度的重构，其中就包括婚姻家庭伦理与制度的重构。中国改革开放以来的权利解放与个体自由，一个基本的路向就是上述的第三个现代性谱系因素，这一路向对于中国婚姻家庭制度的法律层面、司法层面以及更有意义的当事人的具体生活实践有着巨大的、甚至是超时空的影响。这种影响至少是在中国的城市结构中已经逐步完成了对传统婚姻家庭伦理的解构，其法律与社会后果通过婚姻自由原则中的离婚自由维度以及作为补充模式的“包二奶”机制得以实现。中国的农村由于城乡历史性失衡导致的“农民工”现象而造成家庭基本成员在时空上的人为隔离，出现了“留守儿童”、“留守老人”以及“留守妻子”现象——农民工作为一个特殊的群体尚未完成社会身份的定型[18]，但已经受到现代性的婚姻家庭伦理的影响，尽管这对于他们将意味着特殊的成本与特殊的方式。法院在类似问题上的作为是非常有限的，受到规范化契约伦理与民法财产法思维的过度影响，中国第一例“空床费契约案”即为适例[19]。在这种情况下，夫妻关系中的受害一方通过“人肉搜索”模式进行追惩，相当于向社会而非法庭提出了一种难以被现代法律充分格式化的情感与道德诉求。这里的“人肉搜索”模式及其在网络社区产生的社会效力，已经初步构成一种“社会审判”的模型：提问者相当于原告，问题指向的对象相当于被告，跟贴回答者相当于证人，社会道德在网络社区的转化形态相当于法律依据，裁决则是网友根据“人肉搜索”的结果而做出的共识性判断，执行则表现为网络舆论的谴责。这种关于夫妻道德的关注与辩论过程本身就具有刺激网络社区发育的功能——这种发育不需要通过常态的血缘、地缘的自然社会过程，而是在技术结构里的“虚拟”性建构——但这种建构又具有自身独特的真实性，即参与者虽然不具有传统社会学意义上的社会联系，但却通过共同的道德论题将分散的个体化知识经验与对公共问题的认知连接起来，通过提供信息与发表评论，即时并可持续地完成常态社会建构所需要的社会交往过程，尽管在最终意义上参与者之间仍然隔着那么一层“无知之幕”。这种“虚拟”的真实反而可能有利于屏蔽中国常态社会的建制不足。这是一个新的“社会结盟”的过程，将正常法治格式下难以解决的婚姻家庭问题置入其中如同一种制度上的“返璞归真”，对于弥补现代法治的不足以及获得超越法治的治理经验具有真实的理论与实践意义。
这里面当然可能涉及夫妻相对方乃至第三人的隐私，但由于“人肉搜索”的启动者是夫妻的一方，其有权利以一定的方式请求国家或社会保护夫妻关系里的忠实价值。这一过程同时具有价值平衡与利益平衡的意涵。笔者认为在实体化的公民社会和政府结构难以有效保护家庭的情况下，“人肉搜索”所提供的这种非常特殊的“社会审判”模式可以获得正当化。值得厘清的是，这类事件的启动者应限于直接利害关系人，否则有可能加速摧毁社会婚姻家庭秩序，这就需要网络管理制度的配套跟进以及网络管理者的责任意识——因为每一个强大的人肉搜索事件都需要网站管理者的帮助，至少是纵容，比如管理员的反复置顶推荐——但网络管理者往往可能基于个人偏好或经济利益（点击量与注册用户数量）而偏离网络管理责任。[20] 这显然需要平衡的具体技术，司法也应通过判例逐步确立相应标准。在平衡的程序操作上，如果发动“人肉”的提问涉及家庭伦理及第三人隐私，需要提问者向网站（或论坛）管理人提交申请，证明其与被人肉者之间的身份关系，否则网站不能许可进行“人肉搜索”。如果网站（或论坛）管理人怠于履行审核责任，则应在侵权诉讼中承担法律责任，如果提问者与网站管理人合谋，而二者是连带责任。笔者充分地理解持守自由主义立场的人对“人肉搜索”干预家庭生活安宁与隐私的担忧，但家庭问题在一定意义上也是社会问题，家庭的维持在很大程度上需要社会的支援。在严格限制提问者身份的情况下，针对家庭伦理领域的人肉搜索也是可以发挥正面功能，被正当化的。
“虐猫事件”[21]同样不是简单的个人隐私的问题，它涉及到公民个人自由与社会集体情感之间的冲突。“虐猫”行为作为一种个性张扬或行为艺术，也许可以通过自由主义原理[22]正当化，但是当一个社会的基本情感已经发展到对自然生命的充分关怀程度时，这样的行为就是在挑战一种社会集体情感。再自由主义的行为也必须兼顾公众情感与社会道德理性。类似事件如果发生在美国，动物保护组织一定会采取正式的法律与社会行动——这会构成实质性的压力，逼使个体社会成员尊重集体情感。虐猫在中国现行的法律上没有禁止性规定，中国的公民社会也没有发育出足够强大的动物保护组织来承担相应功能，那么公众情感如何得到表达和维护呢？“人肉搜索”再次显示了其巨大的威力，并最终使得虐猫当事人受到了一定的惩戒。
以上展示的正功能主要是以受害人为提问者的家庭道德维持层面和网民公益参与的公共情感维持层面，但“人肉搜索”更加显明的正功能是对公众人物的监督。公众人物一般具有重要的社会职位和社会影响，包括政府官员、企业家、明星等。就中国情况而言，由于纸质媒体和电视台的广泛的“受管制”状态，它们不能提供对公众人物，尤其是政府官员的有效监督。公权力行为的正当性是以党的概括的“先进性”为总担保的，缺乏有效的民主责任制和司法监督的规范性约束。权力内部监督机制的失衡，以及社会常规舆论工具的“受管制”，导致了现实决策的随意性和侵害性，腐败愈演愈烈，官员肆无忌惮，法律权威和公共利益不断受到削弱与挑战。在这种情况下，“人肉搜索”可以发挥特有的技术优势和行动能力，对政府官员的行为进行社会监督。在这种监督里，政府官员援引所谓的“隐私权”、“名誉权”进行抗辩就显得苍白无力，因为公众监督在表象的兴趣之下包含的是明显正当的监督公权力的公共利益。政府官员作为掌握国家公权力重器的公众人物，其隐私权与名誉权受限制在法律理论和法律实践上都已获得确认。美国宪法判例中有一个非常著名的“沙利文规则”，它源自1960年代的“纽约时报诉沙利文案”，该案确立了政府官员遭受媒体诽谤涉诉举证时的“实际恶意”标准，即政府官员起诉媒体侵权，需证明媒体存在实际恶意（明知事实错误并将造成严重损害，仍然一意孤行），而这种证明通常是非常困难的——这实际上是通过改变普通诽谤法的举证规则、限制政府官员的隐私权而扩大了对言论自由的保护。“沙利文规则”后来进一步扩展到电影明星、足球教练等公众人物。[23] 而中国实体社会中的言论自由与新闻自由受到严格管制，正在兴起的“人肉搜索”却可能包含了针对政府官员的富有宪法价值的言论自由成分。其他公众人物的隐私权在同样语境下也需要受到一些限制，但可能比政府官员程度上弱一些。中国的“人肉搜索”在监督政府官员方面已经初步显示其功效，如深圳林嘉祥猥亵女童事件。[24]由于“人肉搜索”在监督公众人物上的正功能的显明性，法院在处理“人肉搜索”侵权案件时应注意区别对待，理性引导。
可见，如果利用得当，“人肉搜索”可以很好地引导公众监督和公众讨论，这种监督和讨论不仅可以针对政府公权力，以实现法治；还可以针对社会领域的道德事件和公众情感事件，并主要通过社会本身的道德资源和舆论力量完成行为矫正，并最终实现社会风气的维持与进步。
至于华南虎事件中的网民集体打假[25]，以及“金晶被打”事件中通过“人肉搜索”实现的全球通缉[26]，则分别在国内和国际两个层面上促进了公共事件的进程，限于篇幅，这里不作具体展开。
4、关于“人肉搜索”社会功能分析的一个小结
由此可见，“人肉搜索”在历经初期的发展之后已经开始了公益化的转向，成为一种提供、搜集、组织和展开公共讨论与网络公民行动的重要模式。在以上区别的窥探隐私型和公共事件型两者之间，笔者以为后者的比例会逐步增加，从而使得公益性本身成为“人肉搜索”的充分的正当化依据。对于单纯刺探个人隐私，恶意破坏个人名誉和家庭关系的“人肉搜索”行为，则应该分别情形通过行政法或刑法予以制裁。这样的类型区分与褒贬选择，将有利于“人肉搜索”扩展其正面功能，抑制其负面功能，从而走上一条健康良性的发展道路。并且由于人肉搜索是中国网络社会的独特现象，无论是参与的网民人数、所涉及公共事件的频率、对实体化公民社会与政府结构的影响，都是其他国家（包括西方发达国家）所无法比拟的，因此，如果我们把“人肉搜索”做好了，它会成为中国对整个人类的互联网文明的重要贡献。进而，笔者以为这样自发的网络社区参与模式，本身具有刺激中国公民社会成长和国家法治文明进步的重要功能，比如在网络社区的公共讨论有利于公民交往知识和行动能力的培养，这些基本素质完全可以作为实体化的公民行动的准备，间接地为中国公民社会的成长提供基础[27]；国家为了规范这一涉及多方利益的新型网络社会生活模式，需要制定新的法律并鼓励网络行业自治，这将刺激立法者和执法者发展更高的设计理性和区分理性，并积累网络立法规制的经验。
三、“人肉搜索”的规范化需求
1、“人肉搜索”的价值证成：兼与暴民政治相区分
“人肉搜索”已经显露出明显的社会正功能，但这并不能掩盖其基本缺陷。一个重要的指责就是这种搜索方式对公民个人隐私的肆意侵犯（跟贴者往往抱着“法不责众”的暗示心理），可能鼓励一种类似文革风气的告密文化，导致每一个公民都生活在在一种毫无隐私和安全感保障的社会氛围之中。果真如此的话，“人肉搜索”将不可避免地打上“原罪”的烙印。这样的“暴民政治”的指责是否有合理之处呢？显然是有的。然而将“人肉搜索”简单地比附文革或暴民政治又是不够准确的。所谓文革，所谓暴民政治，重要的不是公民没有自由，而是没有法治，从而导致积极自由对消极自由的压抑。重要的是有法治，以及在法治基础上对消极自由与积极自由的合理尊重与限制。
我们不能由于历史不完整的实践错误而走向反思暴民政治的另一个极端，以消极自由主义的神话（这些神话至少包括天赋人权、市场经济和精英民主[28]）窒息公民精神与公民责任。以民主理论的眼光来看，这个极端上的民主图景大致表现为：将民主仅仅视为竞争决策权的程序制度安排，而将大众智慧和意见排斥于日常决策权过程之外，又称自由民主，它实际上是“消极自由+精英决策”，以选举民主建立日常政治与大众之间的“隔离之墙”，忽视了民主的参与本性和民主的社会政治训练功能，因而受到20世纪以来作为共和主义复苏现象的参与式民主理论和协商民主理论[29]的重大挑战。尽管如此，精英民主仍然占据现代民主的主流地位，但其一统天下的“黄金时代”已经终结，一种体现更深刻人类理性的“分层民主”思维逐步占据了人们思考民主模式时的基本地位。密尔是“分层民主”的提倡者，尽管他自身同时是19世纪最伟大的自由主义大师之一，他在承认宏观政治中的选举民主（即所谓的精英民主或自由民主）的主导地位的同时，为微观层次的参与式民主提供了正当化论证，从而使其自身成为参与民主理论谱系上的重要一环。[30]
参与式民主在微观社会环境中得到广泛的复兴，在新兴的网络社会也得到了确认和发展。“人肉搜索”也可以放在这样的现代价值与制度框架中进行评估——它作为一种网络环境中的参与式民主模式，在根本上伸张的是一种积极的公民自由观。这是对“人肉搜索”与暴民政治的规范性区分，从而也为“人肉搜索”奠定根本的正当性基础。
2、“人肉搜索”的法治维度：规制问题
在基本解决“人肉搜索”的社会功能判断与政治价值评估之后，“人肉搜索”的规范化需求就自然而然地凸显出来了。这就是“人肉搜索”的法治维度。
互联网技术及日益发达的讨论性社区提供了“人肉搜索”的技术基础和虚拟社会基础，法治框架所要提供的则是它所需要的法律基础。首先是立法的层次，国家应该对“人肉搜索”涉及的侵权问题提供基准，通过将“人肉搜索”行为类型化而对参与主体配置不同的权利和义务，比如笔者在上文提供的窥探隐私型和公共事件型的二分法就可以作为参考。具体而言，上面已经提到针对家庭伦理领域个体隐私权保护问题，立法上可以明确规定“人肉搜索”的网站许可制度，即提问者在发动针对“家庭伦理”领域的人肉搜索时，需要事先向网站管理人提交申请，证明与被搜索着的身份关系，经过网站许可次才可发动“人肉搜索”，但网站管理人需对申请者的个人信息进行保密，除非司法程序对此产生证据需求；网站怠于履行审核责任需承担相应的法律责任。但是为保持“人肉搜索”的基本活力，针对公众情感事件（比如虐猫事件）和针对公众人物的监督事件，立法应规定免于网站许可。需要注意的是，我们不宜为了“限制人肉搜索”激进地采取所谓的“网络实名制”，这将导致网络活力的根本丧失，“人肉搜索”可能具有的区别于实体社会的特殊性与优越性将当然无存。立法应侧重类型区分、网站自治、有限许可等立法基点，侧重网站管理责任，但又不宜设置过细规则和过细责任，在平衡中保护、促进和引导人肉搜索的理性发展。其次是执法和司法环节，这是具体适用法律的环节。比如最近朝阳区法院对“死亡博客”案的判决就具有重要的司法意义，其基本思维代表了法院的民法自由主义立场，侧重个体隐私权和名誉权的保护，对“人肉搜索”在网络公共生活中的社会功能缺乏更全面的把握，但法院对不道德行为的谴责则在超越法律的意义上支持了“人肉搜索”的正当性。“人肉搜索”的发展触及到一种依托互联网平台的新兴的公共生活方式所带来的公共空间与私人空间的关系重构问题，必然涉及大量的纠纷与诉讼，我们应以平衡而理性态度对待，尤其是司法过程应通过丰富的案例积累提供这类新型侵权纠纷的司法判准，维持中国当下公共生活空间的曲折生长与个体私权保护的双重需求。当然，由于互联网管理的技术化和专业化程度都很高，因此可以通过行政法规或规章设置更加具体的法律基准。这样建立的网络法律框架就将网络社区置于可控的法律秩序之下，不仅提供了各方参与者具体的行为预期，而且有利于为受害人提供具体、及时、有效的法律救济，使网络社区里发生的“人肉搜索”行为不至于脱离法治秩序而真正沦为“暴民政治”，并使得“人肉搜索”的正向功能被不适当地抵消。
除了需要给这一新的模式提供基本的法律框架之外，我们还应该根据网络社区的具体特点，鼓励网络社区的自治管理。网络虽然是虚拟社区，但由于现在的公民已经没有时间、精力乃至兴趣参加实体化的公共活动，因而在闲暇之余通过互联网的便利平台参与网络社区生活反而具有更大的日常性和普遍性，所以网络社区也存在一个秩序指向的社区建设问题。具体做法可以是，在网络社区备案时要求提交基本的社区自治方案，并鼓励发展网络社区自律组织。这里有很多技术性的问题需要更加深入的研究，笔者显然力不从心。
从实践中来看，有关“人肉搜索”的网络社区自身也进行了初步的社区建设与制度探索，网络管理者在其中承担着重要的责任——因为他们是网络世界的技术资源占有者和管理者，也就同时意味着是网络世界的“统治者”。作为“人肉搜索”始作俑者的猫扑社区的几条简要的、针对参与者的公告似乎可以给我们一个直观的感受：
mopper之间从来都是互相帮助的，赏金猎人也是好传统。
虐猫女、色情武校都在热心mopper们的帮助下一一现形。任何人都可以请求人肉搜索引擎的帮助，这里你可以提出任何问题、请求任何帮助。我们不保证你能得到你想要的答案和帮助，但是能保证你得到完全不同的答案和获得最快乐的帮助。
但要注意的是：
1、不要发布一些违法的信息（包括政治、色情、小广告），违者会受到严厉的处罚
2、请不要重复发帖或者回复及其他无意义的灌水行为
3、建议大家请悬赏一些mp作为奖励，这样大家的积极性才更高。
4、即使大家跑题很厉害，也请别着急，因为既然你可以提任何问题，那别人也可以有任何的回答。
5、请尽量用你自己的知识或者亲身经历做答，这样的答案对他人更有帮助，尽量不要使用google或者baidu做答。[31]
这样的网络制度建设显然是不够的。网络管理者在未来的网络法律结构中到底应该处于一个什么样的位置呢？由于网络执法的特殊成本，网络法律的执行如果没有网络管理者在基本信息与线索上的实质性支持，也许是不可能的。为了网络公共生活的健康发展，网络管理者必须有作为社会管理者的角色与责任自觉，并具备基本的网络法治意识，这样可以为网络法律的执行提供重要的社会辅助。如果我们真正将网络视为一种新的社区模式，那么关于法律执行的社会辅助的意义就同样可以联系常态社会的执法经验而获得理解。以网络管理者为中介，这种关于执法的社会辅助实现了国家法律结构与网络技术结构之间的制度性对接，从而可以将网络社区的秩序有效地并轨入整体性的国家法律秩序之中，同时又能够通过面向网络社区的特性而在制度上进行特殊的安排。
既然网络社区已经成为公民公共生活的重要组成部分，并且依托网络社区参与而发展起来的“人肉搜索”又具有如此明显的正功能和负功能，笔者以为相应的法治建设和网络社区自治建设显然就是非常必要的。对此，笔者深信自己的方向性判断。
四、结语：“人肉搜索”的未来
其实笔者初次接触到“人肉搜索”这个网络新词时颇有些抵触情绪，因为它引起了笔者这样的文化层次的人的诸多不大愉快的联想。只是在具体了解“人肉搜索”的运作模式以及通过“人肉搜索”成功发动的一些公共事件之后，笔者才对其采取了一种总体肯定的态度。但是，为了中国特色的“人肉搜索”能够合理生存下去，得到更多人的理解、关心与支持，建议改名，具体改为什么，希望网友发挥智慧。这是一点小小的补充。
就正题而言，“人肉搜索”作为中国转型期公民社会和政府结构“双重不规范”条件下公民生活的替代性机制具有正当性，其公益化发展趋势及前景有利于克服自身的一些缺陷，并刺激中国公民社会的发育和法治文明的提升。重要的是给“人肉搜索”一个适度合理的法治框架，使得“人肉搜索”不至于越出基本边界而过分侵犯公民自由和个人隐私。“人肉搜索”的社会功能和规范化需求因此成为我们时代互联网制度文明发展的一个重要挑战，因此也是契机。笔者敢断言，“人肉搜索”模式必将发展成为一种强劲有力的、可与传统“人机对话”式的信息搜索模式并驾齐驱的网络生活模式之一，不仅中国，而且全世界都必须认真对待这一新的现象，并共同研究相关的法治框架与制度结构。
这是互联网文明发展进程中必然产生的现象。没有必要做过多的联想，产生过多的惊恐，以我们的智慧和制度理性足以实现对它的合理引导与规范。
【注释】
[①] “中国特色”在规范意义上就等于所谓的“中国性”，它被广泛应用来概括和解释中国近现代过程的复杂现象，它同时具备两个相反的维度，即西方要素在中国本土的转化形态和中国本土要素在现代化宏观刺激下的演进形态。
[②] 科技与法律的关系已经进入主流的法理学体系，具体而言，属于法律社会学体系，参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第401—402页。
[③] 参见谷歌人肉搜索招聘志愿者
[④] 对这些“人肉搜索”事件的一个较为完整的新闻报道参见汤涌：“恐怖的人肉搜索”，载《新世纪周刊》2008年1月21日。
[⑤] 参见“人肉搜索：被娱乐化的暴力？”
[⑥] 关于社会关系、法律关系以及法律调整需求之间的关系参见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第183—188页。
[⑦] 参见袁辉：“权力、自由和网络舆论监督”，载《青年文化评论》2008年第5期。
[⑧] 参见田飞龙：“网络作为公共空间的不自足性——以‘杨帆事件’为引子”，载《互联网法律通讯》第3卷第6期。
[⑨] 陶东风教授在“艳照门”事件的评论中就专门指出了网络媒体的角色尴尬：公共领域和私人领域的相互窜犯与功能错位，参见陶东风：“‘艳照门’事件显示公共领域和私人领域的双重危机”
[⑩] 参见龙婧：“网络狂欢如何终结：中国式人肉搜索的法律救赎”，载《瞭望东方周刊》2008年9月18日。
[11] 转引自谢正宜：“‘人肉搜索’走进书市 小说背后引发冷静思考”，载《新闻晚报》2008年12月11日。
[12] 如《人民法院报》2008年8月12日的“人肉搜索”法律专题下的两篇专业评论均涉及到人肉搜索侵犯隐私权的界定与保护问题：“道德、法律与‘人肉搜索’中的隐私权”（罗昆）；“隐私权保护范围之厘定”（刘德良）。
[13] 参见参见“人肉搜索：被娱乐化的暴力？”
[14] 孟德斯鸠对“自由”有着独特的定义，即“一种心境的平安状态”，这种政治心理学式的自由定义方式还与伯林所谓的消极自由暗合，“人肉搜索”冒犯的就是这样一种生活安宁与心境平和的消极意义上的自由，参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1976年第1版，2006年第1次印刷，第103页。
[15] 参见汤涌：“恐怖的人肉搜索”，载《新世纪周刊》2008年1月21日。
[16] 参见“网友败诉人肉搜索第一案，须赔礼道歉并赔偿5000元”，载《京华时报》2008年12月19日。
[17] 参见张凤阳：《现代性的谱系》，南京大学出版社2004年版。
[18] 农民工既是中国社会转型的拉动力，也是中国社会转型的标志物，在社会身份上具有含糊性，参见田飞龙：“农民工：农民，还是工人”，载《青年文化评论》2007年第27期。
[19] 关于中国第一例“空床费契约案”的法律分析与评论，参见田飞龙：“契约观念的误用——对全国首例‘空床费暗’的一个实践考察与理论解剖”，载《北大法律人》第49期；田飞龙：“具体司法不能囿于理论”，载《 法制日报》2007年8月3日。
[20] 强调网络管理者的责任意识是非常具有现实性的，因为网络管理者常常成为大型“人肉搜索”事件的推手，参见汤涌：“恐怖的人肉搜索”，载《新世纪周刊》2008年1月21日。
[21] 关于虐猫事件的图文报道，参见“高跟鞋踩碎小猫脑袋”，载《北京晨报》2006年3月1日；以及“虐猫女子：我踩猫怎么啦，你们是不会懂的”，载《北京晨报》2006年3月3日。
[22] 比如财产处分自由的理论。
[23] 关于“纽约时报诉沙利文案”的详细背景、案例分析及发展，参见张千帆：《西方宪政体系》（上策·美国宪法），中国政法大学出版社2004年第2版，第560—566页。
[24] 参见“深圳海事局副局长猥亵女，网友人肉搜索”
[25] 参见“掀开华南虎真面目是网民打假的伟大胜利”
[26] 参见“全球通缉：打金晶的zd”
[27] 网络的参与式民主实践确实有利现实中公民对政府过程的参与，这是一个涉及公共权力的社区生成与民主化的过程，关于行政过程参与式民主的条件结构与制度需求，参见王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念与制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年版。
[28]精英民主理论的重要代表是熊彼特，参见j?a?schumpeter,capitalism ,socialism and democracy, london: geo. allen&unwin(1943)。
[29]参与民主理论的重要代表是佩特曼教授，参见卡罗尔·佩特曼：《参与和民主理论》，陈尧译，上海人民出版社2006年版。
[30] 关于密尔的“分层民主”思想，参见j?s?mill, essays on politics and culture, himmelfarb g.(ed), new york(1963)。
[31] 参见猫扑网站“人肉搜索”页面。
