关键词: wto/风险规制/ 科学 标准/sps
内容提要: 从现有裁决来看，wto在审查各成员风险规制的合法性时，既确立了采取风险防范措施的权利，也将科学标准及相关程序要求置于优先地位。在风险社会背景下，欧美司法机构虽然适当地顺从规制机构在面临科学不确定性时采取的行动，但其仍然严格地审查风险规制的科学依据及相关程序。实际上，wto有关sps风险规制的裁决在诸多方面相通于欧美相关司法审查的法理。在当前国际贸易体系下，坚持科学标准优先的原则无疑十分重要。我国应对贸易壁垒和规制风险时，均应注重科学基础和完善相关制度。
一、引 言
依据传统的法治原理，卫生与环境规制应基于“科学”和“理性”，依据 法律 监管那些有害性明确的特定物质或行为。然而，众所周知，当今人类进入了一个风险社会。致病物质、转基因食品乃至生物恐怖主义，似乎处处都存在着潜在的、但不确定的危险。显然，风险并不表明损害的实际发生，而是存在不确定性。为此，多数发达国家逐步将对确定损害的管理转移到对潜在风险的规制，“以在有害性被证明之前不限制该物质使用为内容的自由主义法治原则，转向以安全性被证明之前限制使用有潜在危害性物质为内容的预防原则”。[1]简言之，从损害补救变为风险防范。现在，由专门机构进行风险评估，已成为各国卫生与环境规制中的常见程序。wWW.11665.cOm[2]通过表明如何减轻损害并增加收益，风险评估提供了一种应对各类不确定性的制度性手段。“因为它提供了辨别非理性焦虑、虚假信息或不完整知识的方法，表明在不确定性情况下可能采取理性决策。”[3]
与此相对应，wto《卫生与动植物检疫措施适用协定》（简称sps协定）规定，成员方在卫生与环境领域可采取风险规制措施，但应遵循若干原则。[4]问题在于，在面临关于风险可接受性与科学不确定性的争议时，各国法律规制模式开始发生了转变。相应地，在国际层面是否应顺从各国的风险规制，或基于新兴的风险预防原则（precautionary principle）行事？[5]近年来，关于wto框架下风险规制措施的合法性问题，成为了理论与司法实践的热点。例如，最近接二连三提出的禽产品争端，均涉及到：在面临科学不确定性的争议时，wto应严守科学标准还是顺从成员方的风险规制措施？[6]无疑，在风险社会背景下，wto应对于风险规制采取何种立场，不仅关乎“贸易与健康”的平衡，也涉及到“法律与科学”、“风险与理性”等法理问题，值得我们进一步探究。
二、wto将科学标准置于优先地位
（一）充分的、基于科学的风险评估
纵观sps协定全文，它不再局限于gatt框架下的非歧视原则，其核心要求是：成员方应为其规制措施提供科学证据。例如第2.2条规定，“各成员方应确保任何sps措施的实施，不得超过为保护人和动植物生命健康所必需的程度，并依据科学准则，除第5.7条规定之外，如无充分的科学证据则不再实施”。这样规定的优势主要在于，使各成员的风险规制更加透明、负责和审慎。在“水果品种测试案”中，上诉机构将该条款解释为“卫生和动植物检疫措施与科学证据之间的一种合理的或客观的联系。”专家小组与上诉机构均得出结论说，日本不能提出科学依据来表明，用于一种水果或坚果的检疫与熏烟消毒法对于其它种类会不充分，从而违反了第2.2条；同时，作为对“第2.2条关于依据科学准则之义务的特定适用”，第5.1条规定，各成员方应确保其措施“依据对人和/或动植物生命健康的风险评估。”[7]
显然，要证明依据科学准则或存在充分的科学证据，就必须基于风险评估。问题在于，“基于”风险评估究竟是程序性要求还是实质性规定？这涉及到科学在决定风险重要性上的作用的问题，需在法律与科学之间寻求平衡点。如果只是程序要求，则规制方可无视风险评估的科学调查结果，确立应对 政治 和社会压力的措施。在“牛肉激素案”中，上诉机构以缺乏sps协定文本根据为由驳斥了专家小组的“程序性要求”论点；并认为，采取风险规制措施无需事先实施了自身的风险评估，而可依靠另一成员或国际组织实施的风险评估；对每一项措施的预先的风险评估要求会给 发展
五、我国应有的 法律 对策
（一）坚持wto框架下风险规制的 科学 标准
近年来常有学者从环境条约等角度提出，我国应引入风险预防原则。[46]对此，我们必须保持谨慎。wto及美国等主要成员国并不接受在wto框架下引入该原则。如前所述，在风险社会背景下，“零风险”几乎不可能。如果引入法律上尚不明确的风险预防原则，则可能使一些国家会根据背离科学标准的 政治 和社会舆论等因素来限制 发展 中国 家产品的进口。这样，风险规制就成为了贸易保护主义的伪装。因此，笔者更倾向于将科学置于风险规制体制的基石。从国际贸易实践中看，欧盟提出的“风险预防原则”为其在无法提出充分科学证据的情况下限制进口提供了理论基础。这使得对风险规制的措施依靠主观判断，大大增加了决策不确定性，以预防风险为借口干涉贸易自由、保护本国市场。
国际上，仍有人在继续“阐明风险预防原则在wto协定中的地位……促进将该原则并入多边贸易体系从而减少wto与多边环境协定的冲突”。为此，他们还提出将对该原则进行更详细的解释和规定，以避免使该原则成为贸易保护主义的借口。[47]但是，在国际社会确认这样的解释之前，我们更紧迫的任务是，进一步研究和掌握wto框架下风险规制合法性裁量的法理。不能将限制贸易的合法性裁量权交给发达国家成员，从而在国际贸易中受到绿色壁垒的更大冲击。在应对各类风险规制时，应首先分析有关成员是否履行了其“门槛”任务——风险评估。值得注意的是，尽管一些国家进行了风险评估，但如果并不充分，且没有基于科学，则并不足以证明其合法性。其次，如果有关成员依据sps协定第5.7条采取临时措施，则其是否满足了4项累积性规定，需要仔细审查。此外，它们提出的有关科学证据，风险评估的相关程序、科学结论及可信度，值得高度关注。尤其是，不让对方将“科学证据不充分”偷换为“科学不确定性”。
（二）完善国内有关风险规制的法规和程序
坚持科学标准，并不等于我们应该无视风险。近年来确实存在病原体、转基因作物、外来生物入侵等多种风险。早在1980年国家质检总局便开始开展对有害生物的风险分析，建立了风险分析程序；2001年和2002年又先后发布了《出入境检验检疫风险预警及快速反应管理规定》、《进境动物和动物产品风险分析管理规定》和《进境植物和植物产品风险分析管理规定》等法规。不过，考虑到事项的重大性，应通过更高法律位阶的《进出境动植物检疫法》，进一步明确我国采取风险规制措施的主权权利以及相关程序。[48]因为前述“规定”不仅范围过窄，没有纳入所有健康与环境风险，更没有明确存在科学不确定的情况下采取临时措施的权利和程序。《进出境动植物检疫法》等法律法规制定于中国加入wto之前（1991年通过实施），现在确有必要进行调整。[49]对于技术性强的立法，不仅应该尽量详尽，明确可操作性的程序规制，也应不断更新，纳入wto法上新的理念和规则，从而在wto框架下获得更大的合法性。
我们可以对照有关国际标准的规定，确定风险规制的科学方法和基础。新的《食品安全法》虽然弥补了《进出境动植物检疫法》中长期缺乏风险评估准则的缺陷，但我们的许多法律往往只对这些过程作了原则性的规定，也没有相应法规予以补充，具体到某一检疫过程，不同区域的执法机关常常按照不同的程序进行。[50]在明确风险规制的实施程序上，我们还可借鉴欧美国家的方法，进一步规定由科学专家组成的专业评估机构的法律地位和决策程序，并引入“成本—收益分析”原则。此外，在风险社会背景下，惟有透过合理规范的sps措施来将风险降低，同时接受“可容许风险”。[51]由于依据国际标准能够自动获得符合sps协定的认可，所以说，我国在某些方面缺乏进行科学风险评估的能力时，更多地适用国际标准不妨为一种安全路径。
六、结 论
在风险社会背景下，各国不可能无视风险，都会在科学不确定性的情况下采取措施，而不是坐等风险的实际发生。这在国内法和国际法层面都给传统的法律原理带来了难题。wto并未否定各成员风险规制的主权权利，但坚持严格的程序要求，强调评估风险规制措施中的科学标准。这与欧美风险规制的法理并无根本不同。科学无国界，提出具有普遍适用性的科学主张是可能的，但涉及到各国社会价值与政治因素的主张则不可能为所有wto成员共享。的确，在国际社会能够就社会价值和政治因素的参照系达成共识之前，科学标准是国际贸易规则维持价值中立从而获得广泛遵守的基础。如此，既能化解贸易保护主义，也可消除公众的担忧。因此，这是一种将“精确与原则带入潜在地放任自流的gatt/wto漏洞的方法”，为wto提供了一种“有希望的模式”。[52]
正因为风险规制方面的科学不确定性，我们更需要通过法律上的确定性来应对。面对日益复杂的科技问题，惟有通过缜密、严格的程序规则，才能防止风险规制成为法律上的无人之境！从这个意义上来说，是否承认风险预防原则或许并不重要，关键在于各项规则是否足够详尽，有关手续是否完备。无论是应对贸易壁垒，还是完善自身制度，都应注意这一点。
注释:
[1][日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》，肖军译，中国法制出版社2008年版，第24页。
[2]20世纪六、七十年代以来，欧美国家的卫生与环境法令大量增加。尽管在卫生与环境机构与制度的设置上有所不同，如欧盟设立“欧洲食品安全局”，美国则有环境保护署（epa）与职业安全与卫生署（osha）。与此同时，法院监管政府机构规制行动的法理也不断丰富和发展。
[3]alexia herwig，“whither science in wto dispute settlement？”，21leiden journal ofinternational law（2008），pp.823-846.
[4]包括“依据科学准则”、“基于风险评估”、“国内规章一致性”、“最小限制贸易”、“依据国际标准”、“同等对待”、“程序合法性”、“禁止各国间任意的或不合理的歧视”、“透明度”等原则。
[5]风险预防原则的中心思想是承认现有知识的局限，并防范尚未确定的损害。虽然《里约宣言》、《生物多样性公约》和《气候变化框架公约》等国际环境条约或文件均具有类似措辞，但风险预防原则是否成为一项习惯国际法规范尚有争议。有关该原则详细论述可参见唐双娥：《环境法风险预防原则研究——法律与科学的对话》，高等 教育 出版社2004年版。
[6]2010年初美国政府宣布，“被欧盟限制的美国禽类产品是安全的，没有科学证据说明采用减少病原的处理方法对消费者健康有任何风险”；因此，将请求wto成立有关欧盟限制进口美禽类产品的争端解决小组。针对美国限制我禽产品出口和《2009年综合拨款法案》第727条的歧视性规定，2009年7月我国也要求wto成立专家组审理此案。美国贸易代表认为，美国有关当局确保其措施系基于科学基础，故不构成歧视行为。据最近发布的中期报告，wto专家组否定了美国的论点。
[7]japan-measures affecting agricultural products，panel report，oct.27，1998，wto doc.wt/ds76/r；and appellate body report，feb.22，1999，wto doc.wt/ds76/ab/r.
[8]japan-measures affecting the importation of apples，wt/ds245/ab/r，26 november 2003.
[9]ec measures concerning meat and meat products （hormones），panel report，issued aug.18，1997，wto doc.wt/ds26/r/usa，and appellate body report，adopted feb.13，wto doc.wt/ds26/ab/r and wt/ds48/ab/r.
[10]european communities-measures affecting the approval and marketing of biotech products，report of the panel，wt/ds291/r，wt/ds292/r and wt/ds293/r，final report issued sept.29，2006.
[11]ilona cheyne，“gateways to the precautionary principle in wto law”，19 journal of environmental law（2007），pp.155-172.
[12]australia-measures affecting importation of salmon，panel report，adopted nov.6，1998，wto doc.wt/ds18/r；and appellate body report，adopted nov.6，1998，wto doc.wt/ds18/ab/r.
[13]see lawrence a.kogan，“wto ruling on biotech foods addresses‘precautionary principle’”，vol.21 no.38，legal backgrounder，washington legal foundation，december 8，2006.http：///publications/wto-biotech-foods-dec0806.pdf，2010年5月8日访问。
[14]上诉机构裁定，数量风险评估必须评估疾病输入“概率”（probability）而不只是“可能性”（possibility），且需要广泛地采取如此行动，而非仅仅提供风险的“某种评价”。
[15]风险评估是一个为许多不同学科都在使用的术语，通常指的是界定危险，评判在怎样的情况下，这类危险将给人体健康和环境带来风险，并确定风险对特定人群影响的程度和或然性的过程。通常包括定量风险评估、成本—收益分析、比较风险评估
[16]较典型的法案还有《1969年国家环境保护法案》、《1970年职业卫生与安全法案》、《1976年有毒物质控制法案》等。等。
[17]see，e.g.，greater boston television corp.v fcc，444 f.2d 841，850-1 （1970）.
[18]ethyl corporation v epa，541 f.2d 1，28 （1976）.
[19]vermont yankee nuclear power corp.v.natural resources defenses council，inc.，et al.435 u.s.519 （1978）.
[20]industrial union department，afl-cio v american petroleum institute，448 u.s.607 （1980）.
[21]在此案中争论的问题是epa制定的更为严格的臭氧空气质量标准。dc巡回上诉法院裁定，epa新的臭氧标准缺乏界限分明的确定性标准，因此没有合理地指出多少排放量才至于健康风险过大。
[22]whiteman v american trucking association inc，531 u.s.457 （2001）.
[23]baltimore gas and electric company v natural resources defense council，462 u.s.87 （1983）.
[24]see jacqueline peel，riskregulation under the wtosps agreement：science as an international normative yardstick？，jean monnet working paper 02/04，j.h.weiler european union jean monnet chair.http：//centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/04/040201.pdf，2010年5月8日访问。
[25]2000年发布的关于风险防范原则的欧盟委员会通讯建议，将风险防范原则视作一种风险管理手段，用于实现有关可接受风险水平的政治决议的程序中。see commission of the european communities，commission communication on the precautionary principle，brus-sels，02.02.2000.
[26]see，case-180/96 united kingdom of great britain and northern ireland v commission of the european communities [1998] ecr i-02265；case c-365/99 portuguese republic v commission of the european communityies reports [2001] ecr i-05645；case c-241/01 national farmers’u-nion v secretariat general du gouvernement [2002] ecr i-09079.
[27]根据欧共体条约第30条，成员国可以包括人类生命与健康保护在内的公共政策为由，对货物贸易进行数量限制。
[28]see case-180/96 united kingdom of great britain and northern ireland v commission of the european communities [1998] ecr i-02265.
[29]case t-13/99 pfizer animal health sa v council of the european union [2002] ecr ii-03305；case t-70/99 alpharma inc.v council of the european union [2002] ecr ii-03495.
[30]抗生素作为 现代 生物技术的重大成果，多年来被用于助长和 治疗 的良剂，然而，近年来，因药物滥用与误用导致抗菌剂抗性的发展，大大增加了传染病预防和治疗的难度。
[31]bellio f.lli srl v prefettura di treviso，（case c-286/02）-[2004] all er （d） 05 （apr）.
[32]case c1/100 commission v france [2001] ecr i1-9989.
[33]同注[24]。
[34]欧共体条约第28条规定，禁止成员国采取的能够直接或间接地、实际或潜在地阻碍共同体内部贸易的一切措施。
[35]case c-192/01 commission of the european communities v.denmark [2003].
[36]vern r.walker，“themyth ofscience as a‘neutral arbiter’for trigger precautions”，26boston collegeinternational and comparative law review（2003），p.214.
[37]同注[9]。
[38]joost pauwelyn，“the use of experts in wto dispute settlement”，51international and comparative law quarterly（2002），p.325.
[39]在日本苹果案中，专家小组主要依据其专家建议，对可得到的有关该争议sps风险（植物疾病梨火疫）的科学证据进行了详细审查，以决定日本提出的材料是否“科学”之类的问题，以及有关风险评估作为日本sps措施根据的“充分性”的证据性价值。see japan-measures affecting the importation of apples，wt/ds245/ab/r，26 november 2003.
[40]参见[美]凯斯.r.孙斯坦：《风险与理性——安全、法律及环境》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第6-8页，第134-135页，第368-369页。
[41]同注[1]，第20页。
[42]see howse，“democracy，science，and free trade：risk regulation on trial at the world trade organization”，98michigan law review（2000） ，pp.2339-2340.
[43]see david.p fidler，international law and public health：materials on and analysis of global health jurisprudence，new york：transna-tional publishers，inc.ardsley，2000，pp.137-139.
[44]同注[11]。
[45]see george a.bermann，petros c.mavridis （eds），trade and human health and safety，new york：cambridge university press，2006，p.267.
[46]如，吕忠梅主编：《环境法原理》，法律出版社2007年版，第四章；常纪文：《环境立法不能忽略风险预防原则》，载《科学时报》，2007年6月1日。
[47]sabrina shaw and risa schwartz，trading precaution：the precautionary principle and the wto，unu-ias report，november 2005，fromhttp：//www.ias.unu.edu/binaries2/precautionary%20principle%20and%20wto.pdf，2010年5月8日访问。
[48]该法第6条也规定，国外发生重大动植物疫情并有可能传入中国时，国务院应当采取紧急预防措施；受动植物疫情威胁地区的地方人民政府和有关口岸动植物检疫机关，应当立即采取紧急措施。这样的规定虽然十分具体，但未能为我国在公共卫生受到威胁时采取限制贸易的必要措施提供坚实的法理基础。
[49]例如，2004年4月修订的《对外贸易法》第16条和第26条分别规定，“为保护人的健康或者安全，保护动物、植物的生命或者健康，保护环境，需要限制或者禁止进口或者出口的”，可限制国际贸易。
[50]蒋国辉、黄玉青：《试析〈进出境动植物检疫法〉的修订》，载《黑龙江对外经贸》2008年第12期。
[51]我国确立的一些“零风险”标准，既无必要，也容易受到wto其他成员的质疑。
[52]warren h.maruyama，“anew pillar of the wto：sound science”，32international lawyer（1998），pp.651-676.
【主要 参考 文献 】
1.[日]黑川哲志：《环境行政的法理与方法》，肖军译，
