摘要:我国农村土地流转所涉及的法律问题,一是集体所有权成员资格问题;二是耕地不得擅自改作非耕地或者建设用地。关于农村集体、村内两个以上集体、乡镇集体三个农民集体经济组织的集体土地所有权,在土地流转过程中也出现集体成员资格的归属问题,不仅是用益物权的归属。不同级别和范围的集体成员的用益物权的使用,其法律地位是相同的。但是,明显的不符合法律逻辑概念。农民集体所有权土地的归属及其用益物权的分配、使用等应从法律地位等方面进一步完善,对土地流转的年限规定,也应当做出更科学的调整。
　　关键词:集体土地所有制;土地流转;法律保障机制
　　中图分类号:df454文献标志码:a文章编号:1673-291x(2009)32-0029-03
　　
　　一、新时期农村集体土地流转的政策依据
　　
　　根据党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题决定》的基本精神提出,建设有

我国的土地所有权分为两种,国家所有和农村集体所有。所以,农民和城市居民使用的任何土地,从法律上讲,均为使用权,而非所有权。使用权的获得,必须经过法律程序。即对国有土地,须经国家相关法律程序批准,对农村集体的所有的土地,必须经过集体所有土地的集体成员通过并报上级批准。这一结论,是从法律概念作出的。《土地法》第9条①、第10条②分别作出了具体规定。从规定可以看出,农村土地流转,是指农村集体所有的土地使用权的流转。wWw.11665.cOm《物权法》对此作出了更加明确的解释和规定,《物权法》第59条规定:“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员所有。”从法律规定中可以理解为,集体所有制的所有权为集体成员平等占有,不记年龄、性别、地位、财产、阶级以及加入本集体时间的长短,贡献大小等等。而仅有的,也是必须的条件,就是户籍的地域状况,一个人只要出生在农村某一自然村的农户家庭,又与该农户具有直接的血缘关系,就自然取得了其父母所在地域的农村集体所有制的集体成员资格。但是,本集体以外的成员,想加入本集体,从而享有该集体成员的所有权的平均权利,就必须经过相应的法律程序,如婚娶、收养关系,以及其他法律程序等等。
　　我国农村土地流转所涉及的法律问题,一是集体所有权成员资格问题;二是耕地不得擅自改作非耕地或者建设用地。这两条是基本原则。流转涉及本集体成员以外的人员欲承包或承租集体的土地,《土地法》中规定必须经村委会会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。
　　
　　四、目前我国农村集体土地流转过程中存在的法律问题及其解决路径
　　
　　从当前相关法律框架下的土地流转现状可以发现,土地承包责任制的承包期的长短,直接关系到农村社会的稳定发展。30年不变,甚至70年或永久不变(这里讲的是用益物权而非所有权),土地的所有权与用益物权有本质上的区别,所有权是主权,即拥有该物的主管物权,是该物的归属,所有权的性质与社会经济体制有关。
　　农村土地流转,是集体所有制的土地的用益物权的改变,从根本上不会损害该集体所有权的集体成员的利益,而集体成员资格的取得是以自然的地域条件为基础的时限性所决定的,而取得其用益物权的资格与所有权集体成员资格相同。但是,与所有权不同的是用益物权可以经过2/3以上村民或村民代表的同意,即有偿的获得以转包、转租等方式的该土地的用益物权,使用年限为该承包期以内,如果承包期无限制延长,即属于永久性,那么,该土地用益物权即为永久性的属于非本集体成员所有。实质上,该土地转包、转租或受让者即成为该土地集体成员。随着工业化、城镇化和农村现代化的快速发展,将有一半甚至更多的原农村人口转入城市,就可能发生大量的土地流转,该集体所有权土地的集体成员也将发生变化,甚至可能成为某几个或仅一家一户所有,是否仍为原集体成员已无法预定。因为土地的现代化设施以及标准化生产模式的建设,长期性的或永久性的占有、经营、收益是相关设施投资的基础。土地用益物权的长期性、永久性,将有利于现代农业的发展,也是城镇一体化经济建设的需要。
　　集体所有土地用益物权的获得者,在土地承包期无限制的延长之后,其用益物权也随之延长。只有出现下列情况下,在自愿的基础上,才能丧失永久性的用益物权。一是死亡;二是转让。
　　转让非转包、转租、合作入股等性质,转让是土地承包经营权的转让,是承包人、发包人的土地承包关系的终止。转让者也不再享有该土地承包经营权,实质上该集体土地所有权的集体成员资格也随之消失。所以转让者应具备以下条件,才能够通过法律程序。
　　1.转让人具有稳定的非农业职业收入;2.自愿;3.合法[2]260。
　　非农业职业收入稳定,是指其收入来源非农业基本稳定,如公务员身份等状态下。才可以具备转让土地承包权的条件,这正是为保障农民生活的基本利益出发。即承包人失去生活保障之后,能够保障其生活来源。因此,必须取得发包方的批准,才能解除原承包人的土地承包关系的资格。由此可以看出,《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”正是根据此规定,转包出租等不发生权利主体的更换,原有的土地发包承包关系不发生变化,即承包人仍享有原来的土地承包经营权。所以,在法律上规定,转让所承包的土地经营权,必须有变更登记过程。
　　由于城乡经济社会一体化体制建设,农民转入城镇后,并具备了相对稳定的非农业职业的经济收入,身份与城市居民同等,当其对原有土地的用益物权进行流转时,毫无疑问的取得一份该土地用益物权流转产生的经济利益,这一过程是法定的合法程序。但是,与原来的城镇居民包括工人等非农业人口相比,具有明显不同,与留在农村仍以农业为生活来源的农民相比,也具有明显的优势。维护用益物权的同时,却出现了不平等而合法的现象。
　　2/3以上村民或2/3以上村民代表同意由非本集体成员承包等方式获取农村承包经营权,有可能在城镇化、工业化、农业现代化进程中导致集体成员资格的集体丧失,最终使该集体所有的土地,被一位或几位承包者占有全部的用益物权。当承包期无限制延长时,造成该土地占有、收益的高度集中。从而导致土地资源被少数人控制的现象而使更多的农民失去基本生活保障,增加社会的负担。
　　尤其抵押权的使用,也使农村集体所有制土地的使用权发生复杂的归属变化,因为抵押权仍为有诸多不确定因素。[2]349
　　关于农村集体、村内两个以上集体、乡镇集体三个农民集体经济组织的集体土地所有权,在土地流转过程中也出现集体成员资格的归属问题,不仅是用益物权的归属。对这种集体所有权的土地归属有两种情况,一种是在国家实施农村土地承包制,承包到户的时期,村民集体所有制的土地按村民人口平均分配,然后以户人口数为计算标准,将全村土地全部承包到户,在本届承包完成之后,各户人口数的变动,不再受承包土地计算的影响,即承包程序过程规定的时间为计算人口的截止日期,过此日期,各户均遵守“增人不增地,减人不减地”的原则,直至本届承包期30年期满,再行承包计算人口与土地。所以,乡镇、村、村内两个以上集体经济组织,除了集体所有制的乡镇、村、村内该集体经济组织所办企业之外,无集体耕地。这种完全承包的现象比较少,其原因是,当十一届三中全会废除人民公社、生产大队、生产队三级核算时,人民公社改为乡镇,生产大队改为村,生产队改为村民小组。为了解决农民的基本生活,而承包到户的土地是这三种集体所有权的一种方式,正如《土地法》中规定的,农民集体所有的土地依法属于村民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村经济组织所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理;已属于乡镇集体所有的,由乡镇集体经济组织经营管理。除了已经承包到户部分耕地之外,还有一部分是原于以上三种不同形式的集体用益物权,并未承包到户,这一部分的土地使用权(用益物权)为集体所有。即由该集体的代表村委会、乡镇该集体经济组织负责人及村民小组长掌控。这是第二种情况,这一部分用益物权的流转方式,由依法代行用益物权的方式由村民各级领导进行,接受村民监督。
　　可见,以上三种不同级别和范围的集体成员的用益物权的使用,其法律地位是相同的。但是,明显的不符合法律逻辑概念。所以,这三种农民集体所有权土地的归属及其用益物权的分配、使用等从法律地位等方面,尚需进一步完善,对土地流转的年限规定,也应当作出更科学的调整,从而保障农民最基本的生活,即对土地的用益物权的稳定。
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　　参考文献:
　　[1]王洁红译注.淮南子[m].广东:广州出版社,2004:95.
　　[2]吴文盛.中华人民共和国物权法解析[m].北京:人民法院出版社,2007:115.