论文摘要：acta与trips相比，主要在执法上加大力度。acta要适用trips中的目标和原则，但其具体条文并未体现后者的利益平衡和不妨碍贸易自由的目标和原则。acta通过加强其缔约国的知识产权执法力度来辐射非缔约国，包括中国。 
　　论文关键词：知识产权保护；利益平衡；对中国影响 
　　 
　　2006年，美国和日本最早提出创建一个反假冒行为的多边协议。自2008年启动《反假冒贸易协议》（anti-counterfeiting trade agreement，简称acta）日内瓦回合谈判到东京谈判，acta历经两年共十一轮谈判，参与国多是知识产权主要生产国和输出国的发达国家。谈判一直秘密进行，直到2010.4.21才第一次官方公开协议草案文本。其目的无非是降低作为知识产权输入国的发展中国家的参与度，减少谈判障碍，加速其产生进程。但是，“他们在此进行磋商的是一个至关重要的知识产权协议”，美国大学的信息公正和知识产权项目副主任sean flynn说，“未采纳利益共享者的意见而达成协议，这将极大损害该协议的合法性。” 
　　1 acta与trips对比概述 
　　1.1 扩大适用范围 
　　禁令方面，acta增加禁令的适用对象从而扩大适用，进而增加当局采用这一民事执法方式的可能性。按照trips第44条，遇有侵权第三方，如侵权商品的使用者，司法机关无权向其签发禁令，而acta第2.x.1条则赋予司法机关这一权力，将知识产权民事执法的适用从“当事方”扩张至“第三人”。WwW.11665.cOmacta对临时措施进行了同样的扩张。 
　　边境措施方面，acta也增加其适用对象。trips第51条仅针对成员方的进出口，而acta第2.x.2条则规定中止放行适用于“海关控制下的所有货物”—不仅包括进出口，还有过境中的货物，借此扩大边境措施适用。例如，中国出口至欧洲的货物，需在新加坡过境，依trips，即使该批货物侵犯权利人的知识产权，新加坡海关当局也无权对该批货物中止放行，但acta却授予其该权力。 
　　刑事执法方面，acta不仅适用于trips中规定的假冒商标和盗版，还增加了对侵犯著作权邻接权行为的刑事执法（第2.14.1条）；增加“展播的影像作品”为犯罪对象（第2.14.3条）；在trips的基础上纳入预备犯罪（第2.14.2条）、帮助犯和教唆犯（第2.14.4）以扩大犯罪主体—不仅对已实施的假冒、盗版进行刑事处罚，还适用于意图从事该行为的预备犯，此外，该主体也不仅限定于自然人，还包括法人（第2.14.5条）。 
　　1.2 细化部分概念 
　　损害赔偿方面，acta规定的赔偿标准比trips更高。trips仅规定“支付适当的补偿”，acta第2.2条则作了较为细致的规定，赔偿以权利持有人的利润损失计而非侵权方的实际获利。由于侵权商品的价格往往远低于被侵权商品，这样大幅提高了侵权赔偿标准。 
　　刑事执法方面，与trips第61条的一笔带过不同，acta将商业规模定义为“至少包括直接或者间接为经济或者商业利益的商业行为”，但仅以商业利益为衡量标准，而不做量的要求，也即只要有分毫营利，就可对假冒、盗版实施刑事执法，大大降低刑事执法的门槛。而扣押、没收和销毁的实施对象也从trips的“材料和工具”扩大到“材料和工具”、“书面证据”、“获得的财产”。 
　　1.3 增加对权利人保护的新条款 
　　告知权方面，acta增加提供信息的主体又扩展应告知的内容。相对于trips第47条，acta第2.4条以“与侵权有关的信息”扩展告知权的内容；将主体从“侵权人”扩大至“侵权人，或者在另一种情形下的被控侵权人，”即使在侵权与否尚无定论的情况下，所谓的“被控侵权人”也有提供相关信息的义务；将信息内容从“第三方身份及其销售渠道”扩大到宽泛的“相关信息”，且将对第三方的限定从“生产、销售有牵连”扩大至“涉及侵权行为任一方面的一人或多人”，与使用、许可相关的第三方信息也被纳入应提供信息的范围内。 
　　其他救济措施方面，acta增加实施销毁的可能性，比trips更严厉。按trips第46条，司法当局对侵权产品只可排除商业渠道或销毁，对其生产材料和工具则只可排除商业渠道，且要求“应考虑侵权的严重程度与被决定的补救两者相称的必要性以及第三者的利益。”而acta规定，当局在权利持有人提出要求的情况下若无例外只能销毁，给当局留下的自由裁量的空间变窄了；对生产材料工具还可销毁，相对于排除商业渠道而言，销毁更为严厉而不留余地，可见acta救济方式更严厉。 
　　信息披露方面，acta增加了可披露的信息。trips第57条规定当局可以通知权利人的信息是“有关发货人、进口商和收货人的姓名和地址以及有关货物的数量”，acta则增加了列举项—货物的规格，出口商的名称/姓名和地址，发货人、进口商或收货人的名称，且该列举为非穷尽式，当局应提供所有有助做出积极裁决的信息。 
　　刑事执法方面，acta增加排除商业渠道的执法方式。 
　　acta还新增了数字环境下的知识产权执法，对网络侵权设置比较严厉的规定。 
　　1.4 删除限制权利人的条款 
　　临时措施方面，trips第50.4条和第50.6条分别设定临时措施的限制，acta却删除这些可保障被告利益的规定。trips第50.4条规定采取临时措施后应通知“受影响的成员方”以使被告有机会请求重新审查临时措施以及进行陈述，以保证被告的利益，仅在“适当的情况下”（如为保护证据）才“有权采取适当的措施”；但acta完全取消了通知被告，听取被告陈述的条款，一旦采取临时措施，被告将无任何反击的余地。trips第50.6条规定了采取临时措施的时间限制以保证临时措施之临时性，但同样被acta取消。 
　　边境措施方面，acta对中止放行的限制性条款几乎只字未提，包括trips第54条中止放行后对进口商的通知，第55条对中止持续期限的明确规定，第56条对商品进口商和货主的补偿条款。删除这些限制使边境措施的启动变得简单随意，当局甚至可无限期地不予放行。 
　　信息披露方面，acta删除信息披露的限制，使其因无约束而变得简单。trips第57条要求，只有对“案情实质已作出了积极裁决”的情况下才可以向权利人披露货物的相关信息。acta第2.13.a条和2.13.b则规定只要相关信息有助于发现侵权货物或者有助于作出积极裁决即可予以披露。故对比二者所得结论是，acta扩大了知识产权的保护范围，加强保护力度，权利人更易滥用权利—acta反映目前掌握知识产权之大多数的发达国家的根本利益，其核心价值向权利人一方倾斜。   

　　2 acta与trips在协议上的关系 
　　2.1 trips目标和原则及其实现 
　　trips第7条表明，trips所追求的知识产权保护的最佳状态是各方利益都得到合理维护和平衡，而非单一倾向知识产权持有者的超高水平知识产权保护。而第8.2条的原则强调垄断利益和公共利益的平衡，即在保护知识产权的同时顾及社会公共利益，对知识产权的保护进行限制。由于知识产权的本质是对智慧成果的垄断，而这种垄断与自由贸易有者必然的冲突，为了不妨碍贸易自由，必须将知识产权的保护限定在一定的范围内。故trips旨在实现社会利益平衡的前提下保护知识产权。 
　　trips的这一目标和原则在其具体条文中得到了充分的体现和实施。如第40.2条规定了允许各成员国限制知识产权的滥用，并对限制的方式和种类进行了列举。最大程度地体现利益平衡，促进贸易自由。 
　　2.2 acta与trips原则的关系 
　　trips“只规定各成员最基本的义务和知识产权保护的最低标准，但并不排除成员间签订更高水平的知识产权方面的协议、协定”，而acta初始条款的规定，acta项下缔约方所承担的义务只能比trips协议给成员方设定的义务多，而不能有所减损，这符合trips所谓的“更高水平”。根据上文的分析可知，acta要求缔约方承担的义务的确重于trips。另外，acta第1．2．3条规定：trips协议第一部分中确立的目标和原则，特别是第七条和第八条（即上文所称利益平衡和贸易自由原则），准用，适用于本协定。 
　　关于利益平衡原则和平衡点的选择，各国因本国的知识产权发展状况会做出不同的安排。acta的主要缔约国都是技术文化相对发达的国家，其利益平衡点的选择也必是倾向于权利方的，这也与acta、trips条文对比所得出的结论保持一致。 
　　如此说来，纵然acta对知识产权权利方的保护程度很高，实施力度也远强于trips，却与trips所确立的目标和原则相违背，由于弱化限制性规定实际上就造成对贸易自由的阻碍，此种保护可否被称为“高水平”？有待商榷。 
　　3 acta对中国的影响 
　　3.1 对中国出口的影响 
　　尽管中国未参加acta缔约谈判，也非缔约国，其生效仍对中国有重要影响，因为acta最大特点是加强知识产权执法力度，尤其是边境措施方面，放宽中止放行条件，增加实施对象，减少限制，都表明海关执法的严厉。只要acta各缔约国将其转化为本国法并予适用，中国向其出口货物，一旦存在违反acta的情形，接受海关检查时便成为执法措施的实施对象。 
　　据商务部2010年进出口统计数据，仅acta的部分缔约国从中国进口货物的金额就占中国该季度总出口额的54.9%。故即使中国不加入acta，只要该条约生效，也同样影响中国一半以上的货物出口、。而入世以来，中国知识产权立法水平不断提高，甚至高于trips的要求，但执法力度远落其后，故若以高执法标准的acta缔约国作为出口目标国，即使中国出口货物符合国内知识产权立法也极有可能遭到缔约国海关的中止放行。故即使中国不加入acta，该条约仍对中国出口产生广泛深刻的负面影响。 
　　3.2 对中国知识产权立法、修法的压力 
　　目前，排除中国直接加入该条约的可能性后，acta作用于中国立法的唯一途径可能就是acta缔约国将其纳入wto框架。关于wto框架下的条约修改问题规定在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10.3和10.4条，按acta对wto条约进行修正会对成员方权利义务产生影响，只要中国不接受该修正，这种修正始终对中国不生效。 
　　知识产权对经济发展的贡献率越来越高，根据2010年美国商务部公布的统计结果表明：1998年到2007年间，通过将研究开发作为一项投资，实际国内生产总值以每年3.0%的速度增长。研究开发投资继续与商业周期轨道保持一致。acta完全由掌握着大部分知识产权的发达国家起草，为占据本国在国际贸易中的这一优势地位，缔约国将对知识产权人及其权利的保护提高至前所未有的高度，打破trips努力保持的权利人与相对人利益天平的平衡。分析草案内容，事实也的确如此。而中国仍是技术进口国，与acta代表的核心价值相对立，acta的生效必然将对我国贸易产生负面影响，至于这种影响有多大，后果有多严重，仍不得而知，故目前我们所能做的仍然有限，只能静观其变。