论文关键词：世界贸易组织； 报复； 交叉报复； 缺陷； 完善
论文摘要：wto争端解决机制中的报复措施是解决成员间贸易争端的最后救济手段。尽管wto框架下的报复制度相较于gatt的有关规则有了较大的改进，但十多年的司法实践证明该制度仍存在诸多缺陷。多哈回合中，成员们提出各种议案以期完善报复制度，但至今未达成协议。有必要对这些修改建议进行深入分析，在尊重法理的基础上，探索不同利益集团都能接受的报复制度的完善方案。
一、 报复制度在wto框架下的蜕变
（一） gatt对报复制度的约束和利用
报复是一个国家为对一个国际不法行为用自己执行法律的办法取得纠正而作的原为非法的行为。[1]就本质而言，报复手段在传统国际法上属于单边措施，报复方有权单方面决定是否实施报复以及如何实施报复。而这种单边性决定了报复的任意性和武断性，导致了报复的滥用。20世纪30年代，正是由于各国奉行单边主义作法，竞相滥用各种报复和反报复手段，在贸易战中相互倾轧，使世界陷入报复和反报复恶性循环的泥潭之中，最后将世界拖入战争深渊。[2]因此，只有遏制单边报复才能发挥该制度的积极作用。
gatt将报复纳入到多边体制的管制之下，力图驯服报复，促使它发挥威慑力的积极作用。所以，gatt23条第2款规定：如缔约方全体认为情况足够严重而有理由采取行动，则可授权一个或多个缔约方对任何其他一个或多个缔约方中止实施在本协定项下承担的、在这种情况下它们认为适当的减让或其他义务。wWw.11665.COM这表明gatt建立的是一种多边报复体制。但是，该多边报复体制在约束单边报复方面存在着明显的不足：gatt在取消单边报复方面态度含糊；它未能规定具体明确的多边报复规则和程序，使gatt的报复制度缺乏可操作性。 因此，利用报复制度的威慑力作用的初衷并未实现。
（二） wto对报复制度的显著改进
由于gatt的报复制度存在明显不足，乌拉圭回合达成的《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称dsu）对该制度进行了完善。主要体现在以下方面：第一，dsu对报复权的先决条件作出了明确规定。相对gatt措词模糊的“情势足够严重”而言，dsu授权报复的前提为不执行dsb建议或裁决且未就补偿达成一致。可见，dsu授权报复的前提已不再是带有主观色彩的判断，而是客观实在的程序要求。第二，允许跨部门、跨协定进行交叉报复，以增强报复效果，维护报复方的利益。第三，dsu采用反向协商一致的表决方式，使授权报复几乎自动通过，如此确定的报复无疑对败诉方有更强的威慑力。第四，根据dsu的规定，投诉方提出申请后，dsb根据请求应在合理期限到期后30天内作出授权决定，如果提交仲裁，则应在合理期限到期后60天内结束仲裁，以减少dsb拖延的现象发生。第五，dsu要求有关成员在实施报复之前，按第22条的程序确定报复范围，并取得dsb的授权，禁止采取单边行动，这在一定程度上减少或制约了个别发达国家通过单边报复所带来的不确定性。第六，dsu第24条规定了最不发达成员的特殊程序，若发现利益的丧失或损害是由于最不发达成员采取的措施导致的，则投诉方在根据这些程序请求补偿或谋求报复时，应保持适当节制。
由此可见，wto在一定程度上克服了单边报复制度的缺陷，有效地将报复制度纳入到了多边框架内，加强了程序约束，彰显了其“督促执行”的功能，有利于重新恢复各成员间的权利义务平衡，从而完成了该制度质的飞跃。
二、 wto报复制度的缺陷
（一） dsu中报复制度的规则设计的纰漏
1． 交叉报复的标准问题。第22条第3款规定，寻求交叉报复的条件是“如果起诉方认为对相同部门或同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效”，这意味着是否“不可行或无效”取决于起诉方的主观衡量。另一方面，据第22条第6款的规定，仲裁人应认定第22条第3款的原则和程序是否得到遵守，这又表明应当采用客观标准。这两种不同的标准逻辑上如何协调？而且，标准中“不可行”、“无效”等的用语非常宽泛，有待于在实践中予以澄清。
2． 第21条第5款执行异议程序与第22条第2款和该条第6款程序的顺序问题。由于这两个程序启动条件并不相同，时间上规定模糊，因此在逻辑上就可能出现三种情形：第一，执行异议程序是第22条相关程序的前置程序。此时第22条赋予起诉方的报复权利可能无法实现。根据第22条第6款，如果争端双方未能就补偿达成协议，起诉方可以请求dsb授权中止减让或其他义务，dsb应当在合理期限结束后30天内给予此等授权。如果有关成员反对提议的中止程度，或声称第22条第3款的程序和原则未被遵循，则应提交仲裁，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。如果执行异议程序在合理期限结束之后进行，根据第21条第5款规定，专家组应在此事项提交后90天之内完成执行异议程序,而此时不仅已超出了30天的授权报复期限，而且已超过了60天的仲裁期限，显然成员无法向dsb要求报复授权了。第二，执行异议程序并非第22条相关程序的前置程序。此时，如果起诉方在寻求第22条的补偿或报复时没有必要经过执行异议程序，就可能会使执行异议程序毫无意义。第22条设定了授权报复的前提条件是“有关成员未能使被认定与有关协议不一致的某项措施与之相符合，或者不能履行各项建议和裁决”，但该条没规定谁认定条件是否成立，也并未指向第21条第5款程序，因此起诉方可以单方认定授权条件成就，这显然与争端解决的多边机制的基本原则相违背。第三，两个程序可以同时进行。此时，两个程序如何协调？在严格遵循时间框架的条件下，根据第22条，如果有关成员没有提起仲裁，dsb应该在合理期限结束后30天作出授权，而第21条第5款程序下的专家组是在此事项提交其后90天内散发报告，那么有可能存在这样的逻辑矛盾：在就有关成员的执行措施异议问题做出判断之前，dsb就已做出了中止减让或其他义务的授权，由此事实上承认了有关成员的执行措施与适用协定不一致。在进行第22条第6款的仲裁程序时也存在着同样的问题。根据该款规定，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。显然，第22条的仲裁裁决也可能先于执行异议程序专家组的报告做出。
3． 以合理期限结束之日作为时限的起算点产生的问题。第22条第6款规定：如应请求，dsb应在合理期限结束后30天内给予报复授权。如果双方在20天内补偿谈判未果，则dsb最多只有10天时间作出授权决定，如果这10天内又没有安排召开dsb会议，那么是否应为此专门召开一次dsb会议？另外,如果起诉方在合理期限结束之日起1个月后才请求授权报复，那么dsb是否应以授权期限已过为由而拒绝该请求？答案不得而知。同样，第22条第6款中，仲裁应在合理期限结束之日起60天内完成。如果仲裁是在dsb已授权报复之后才提起，那么仲裁决定只能在30天内做出。从实践来看，如此短的时间内做出决定几乎是不可能的。如果仲裁是在合理期限结束之日起60天后才提起，则不管仲裁需要多久都会与第22条第6款不符。
4． 报复终止程序产生的问题。第22条第8款规定的报复终止条件中的“措施已取消”或“提供了解决办法”完全基于主观判断，很可能会引起争议，而对于这种分歧dsu却并没规定解决程序。
（二） dsu中报复制度的价值取向的迷失
1． 报复制度违背了实质公平原则。尽管报复制度在形式上对发达成员和发展中成员而言是公平的，但由于政治和经济实力是执行阶段和迫使对方遵守wto法的关键因素，作为弱小伙伴的发展中国家因此而处于双重不利之中：如果他们在有利于发达国家的dsb裁决中有所迟疑，将面对强大发达国家的制裁和压力；反过来说，如果胜诉的是发展中国家，他们又几乎无法对不愿履行的发达国家施加足够的压力或进行报复。[4]在这种背景下的“形式正义”，不仅难以保障发展中国家与发达国家之间的争端得到公平合理的解决，在某些情况下，甚至有可能成为片面约束发展中国家的“枷锁”，使这些国家承担更加不利的后果。[5]报复制度在某种程度上沦为发达成员有效迫使发展中成员让步的工具，实质上是不公平的。
2． 报复制度违背了自由贸易原则。国际金融协会咨询委员会曾指出，“报复有悖于wto的宗旨，制裁将增加贸易限制，将产生和扩大专注于维持贸易限制的集团势力，而国内对谁将受益于此种保护的争论将削弱对开放的贸易安排的支持。”[6]因为，报复产品清单是国内各种政治、经济力量相互竞争、平衡的结果，国内的保护势力将利用报复机制，千方百计寻求外国政府的所谓“违反wto协议”的措施，以期能够得到wto的报复授权进而取得保护利益。而报复的后果通常是两败俱伤，这样，贸易自由化进程在某些国内贸易保护主义设置的“严格”规则限制之下会困难重重，国际贸易自由化的梦想依然遥不可及。
3． 报复制度违背了权利义务平衡的原则。尽管dsu第22条规定报复水平应当与成员所遭受的“利益抵消与损害相当”，但它并未规定计算利益丧失或减损水平的起止时间，而该制度的初衷是“督促执行”，以重新实现各成员间的权利义务平衡，所以，报复通常被认为不具有追溯力。这意味着，尽管有关成员的措施已被确认为违法，但胜诉方在合理期限前所受的损失仍然得不到补救。这样，败诉方很可能选择违反协定，拖延争端解决的时间，从而谋求不正当利益，报复不能使争端方的关系恢复到协定得以良好执行时的权利义务平衡的状态。
4． 报复制度可能殃及无辜，有违正义原则。对被报复成员而言，交叉报复措施针对的往往是其境内的无辜产业或企业，而真正的侵害者却可能并未受到惩罚。对实施报复的成员而言，他们一般会选择对被报复成员“杀伤性”较强的产业实施报复以达到促进执行的目标，因此报复并没有维护受损害的人，wto忽视了申诉产业利益的保护。同时，对于实施报复成员的消费者而言，他们不得不为替代产品支付更高的价款。所以，报复制度可能会使侵害者逃脱应有的制裁，而由受害者或无辜者承担损失。
三、 多哈回合中有关报复制度的改进提案
虽然报复制度的缺陷使它饱受批评，但其作为争端解决的最后救济方法所发挥的威慑力作用还是其它制度无法取代的。所以，多哈回合中，绝大多数成员认为不必摒弃报复制度，而是提出各种方案进行改进和澄清。
（一） 集体报复
非洲集团和最不发达成员（ldc）集团提出修改第22条第6款的提案，核心是增加发展中成员的报复能力。如ldc集团提议，在最不发达成员对发达成员提起案件时，dsb应授权所有成员中止减让或其它义务，以保证及时有效地执行裁决；中止减让的水平由仲裁决定，应包括合理期待利益并足以促使被裁定为不符的措施撤回。但美国、欧盟等认为授权全体成员报复是不切实际、不可行的。从主持谈判的贸易谈判委员会争端解决机构特别会议的讨论情况看，集体报复虽然能有效增强发展中成员的报复能力，但问题很多。比如，集体报复会与wto法的确定性和预见性原则相违背；允许哪些成员参与报复、每个参加者的报复程度如何划分、参加者是否必须实施报复、是否允许交叉报复等问题，都缺乏可操作性。
（二） 报复权的转让
墨西哥主张，报复权可以转让给一个或多个成员，比如墨西哥由于报复能力较弱，可将报复权转让给日本，只须得到dsb批准。这个提议受到了多数成员的质疑。虽然提议本意是让违反规则的成员受到报复，但这种转让不仅没有法理依据，操作性不强，而且可能产生一些预料不到的问题，例如政治问题等。所以，这个建议没有得到多数成员的支持。
（三） 改变授权报复的阶梯式程序
墨西哥的提案是删除第22条第3款的规定，认为受到损失的成员有权中止任何部门的减让，不管是发展中成员还是发达成员，只要中止减让的水平与利益丧失或减损水平一致。印度的提案则强调是在发展中成员诉发达成员时，发展中成员可寻求中止所有协议和部门下的减让。美国认为，据现有的规定同样可以进行跨部门的中止减让，没有修改的必要；日本则仅对发展中成员可以寻求中止所有协议和部门下的减让表示关注。[6]印度的提案简化了发展中成员寻求报复的程序，对发展中成员无疑是有益的，但能否为发达成员接受还不可知。
（四） 计算利益丧失或减损水平的起算时间
dsu未规定计算利益丧失或减损水平的开始时间，导致了法律模糊性。欧共体认为由仲裁员综合考虑多方情况，一个具体标准不一定适用于所有的争端；墨西哥的提案提供了起始时间的三种选择：不符的措施采取时、要求磋商时、请求设立专家组时；日本也主张计算方法具有溯及力；挪威认为这些标准实施起来可能不现实。对此问题，成员们依然达不成协议。
四、 完善wto的报复制度的建议
多哈回合中，dsu的谈判也涉及利益之争，而且这种争夺还要在一定的法律理论和逻辑架构上进行才能成功，所以谈判进程非常缓慢。所以，我们在提出修改dsu的建议时，既要尊重法理，也要兼顾各成员的利益需求。
（一） 厘清第21条第5款执行异议程序与第22条有关程序的顺序
应该厘清这两个程序的逻辑关系，增强可操作性。建议在第21条第5款中明确规定，如果争端当事方就执行措施存在争议，在起诉方请求补偿谈判和中止减让之前，应当首先援引该条的执行异议程序。在第22条第2款中，强调经过第21条第5款的仲裁程序后，有关成员仍被认为不能使与有关协议不一致的某项措施与之相符合，或者不能履行各项建议和裁决，则如收到提起争端解决一方的请求，该成员应与起诉方进行补偿谈判。如果起诉方没有提出补偿谈判的请求，则他可以在仲裁裁决作出之日起20天内提请报复的授权，dsb应当在收到报复请求的10天内决定是否授权报复。如此规定，使得第21条第5款的执行异议程序成为dsu报复程序的先行程序和必经程序，而补偿仍然是自愿程序。这样，各程序的适用顺序非常清晰，而且相较于现行规定，也没有延长程序的时限。相反，在双方没有谈判意向时，直接进入报复程序可能会缩短时间。
（二） 修改几个起算点
1． 第22条规定的时限的起算点都是合理期限结束之日，其缺陷在于使某些程序形同虚设，不可能实现。建议将第22条第2款修改为“如在起诉方提出补偿谈判请求之日起20天内未能议定令人满意的补偿，则援引争端解决程序的任何一方可向dsb请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。”第22条第6款修改为“如发生第2款所述情况，则应请求，dsb应在起诉方提出报复请求之日起10天内，给予中止减让或其他义务的授权，除非dsb经协商一致决定拒绝该请求。但是，如有关成员反对提议的中止程度，或声称在一起诉方提出请求根据第3款（b）项或（c）项授权中止减让或其他义务时，第3款所列原则和程序未得到遵守，则该事项应提交仲裁。如原专家组成员仍可请到，则此类仲裁应由原专家组作出，或由经总干事任命的仲裁人作出，仲裁应在提交仲裁之日起60天内完成。减让或其他义务不得在仲裁过程中予以中止。”
2． 为了能真正实现中止减让的程度与“利益抵消与损害相当”，从而通过报复制度尽可能地维护成员在wto各协议项下的权利义务的平衡，建议在第22条第7款中为利益丧失或减损水平的确定设立溯及力原则。综合考虑各方的利益需求，计算损失的起算点可追溯到专家小组设立之日。
（三） 完善报复终止程序
由于第22条第8款并未明确解释如何构成一个“解决办法”或相关措施“已经被取消”，所以，有必要另增加一个条款完善报复终止程序，表述如下：如果有关成员自认为已取消与适用协定不一致的措施，或对利益丧失或减损已提供解决办法，而起诉方并不认同，那么，有关成员可以诉诸第22条第6款和第7款的报复异议程序，由仲裁人做出裁决。dsb应当在裁决做出之日起10天召开会议：如果裁决认定有关成员已经采用了与适用协定相一致的执行措施或对利益丧失和减损已提供了解决办法，则dsb应该撤回授权；反之，dsb应当要求有关成员对起诉方进行补偿。补偿的程度相当于在中止减让或其他义务期间造成的利益丧失或减损程度的2到3倍，除非dsb经协商一致拒绝。此处之所以引入惩罚性报复，主要是为了增加败诉成本，避免成员滥用该程序，使各成员尽快回到贸易自由化的进程中。
（四） 注重对发展中成员的特殊考虑
为了不让报复制度沦为发达成员损害发展中成员的合法工具，应当为发展中成员设计特殊的报复制度。建议做出如下构想：[7]首先，允许发展中成员要求对发达成员进行报复授权时，能够直接选择报复的具体部门，而没有必要遵循第22条第3款的先后顺序，不须证明“相同部门中止减让或其他义务不可行或无效”或“对同一协定项下的其他部门中止减让或其他义务不可行或无效，且情况足以严重”,即可进行交叉报复。这一方面避免了发展中成员在举证上的沉重负担，另一方面，也有利于发展中成员选择对其影响最小产业进行报复，将采取报复措施带来的危害降到最低。其次，中止减让或其他义务的程度可以是利益丧失或减损程度的2-3倍。如果仅将报复程度限定在利益的丧失或减损程度的话，那么可能对发达成员无关痛痒，不会产生实质性的影响，达不到报复的目的，因此应当提高发展中成员的报复水平。这并非试图改变wto体制维持成员间权利和义务平衡的基本精神，而是考虑到发达成员采取与wto不一致的措施对经济实力相对弱小的发展中成员带来更大的经济压力，在一定程度上也能保证发展中成员运用报复手段的效应，而将发展中成员中止减让或其他义务的程度限定在利益丧失或减损程度的2-3倍是比较合适的。只有这样，才能实现实质公平。
参考文献：
[1][英]劳特派特.奥本海国际法(上卷，第一分册)[m].北京:商务印书馆，1971.96.
[2]秦建荣,唐荣安.dsu报复制度的显著改进及我国的应对策略[j].桂林师范高等专科学校学报，2005,(12).
[3]south center, issues regarding the review of the wto dispute settlement mechanism, 34.
[4]see wto’s dispute settlement system and the proposed center on wto law
[5]see “international financial institution advisory committee report”.
[6]纪文华，姜丽勇.wto争端解决规则与中国的实践[m].北京：北大出版社，2005.
[7]郑小敏.论wto的贸易报复制度[j].浙江社会科学,2004,(6).
