内容提要：bot是本世纪20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目 投资 的方式。本文了简述bot的内涵界定与 法律 特征，并对bot特许协议的性质等bot投资方式中的主要法律问题进行分析，并在最后简要提及了bot投资方式的优势。
关键词：bot bot特许协议 经济 合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以bot方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用bot（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过bot参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日

关系、维护公平竞争关系及组织 管理 性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。 经济 合同 所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对bot 投资 方式 法律 特征的分析中我们不难看出，bot特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用bot特许协议是为了满足 社会 对公用事业的需求，而且，政府还可以基于 公共 政策 的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。Www.11665.cOM因此不难看出bot不同于民事合同和 行政 合同，它具有经济合同的一般特征。


(二) bot的法律保证问题
由于bot项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]
第一，国家主权豁免问题。在bot项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃主权豁免，会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为bot运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在bot合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二，给予bot项目公司政策及法律上的优惠。以bot方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对bot投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如 税收 优惠这样的手段来引导bot的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资 环境 是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关bot法律的制定及实施。
此外，bot的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是 政治 风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、 市场 竞争压力等，这是由bot项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)bot项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先，可以从bot的具体内涵解析。根据世界 银行 《1994年世界发展报告》定义,具体的ｂｏｔ投资方式主要包括三种方式：一是bot；二是boot(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是boo(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的bot投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，ｂｏｔ投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在ｂｏｔ投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为ｂｏｔ项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营ｂｏｔ项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期 调查 ，公开 财务 状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)bot投资方式引起的有关争议是适用国内法、 国际法 ，还是采用意思自治原则问题
关于bot投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是bot方式为合同行为以及发展中 国家法 制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展

用冲突及其 法律 分析》，载《
[14] 方世荣 主编：《行政法与 行政诉讼法 学》，