内容摘要：北欧国家延伸集体管理模式和欧盟延伸强制集体管理模式，是著作权领域两种主要的非会员集体管理模式。我国《著作权法》第三次修订引入了北欧国家的延伸集体管理制度，该制度比欧盟延伸强制集体管理制度具有较大优越性，且与国际著作权法的《伯尔尼公约》、trips协定相契合。文章指出，中国《著作权法》草案对该制度的借鉴具有必要性和可行性，但应在做出框架性规定的同时细化著作权集体管理条例。
　　关键词：非会员 著作权 延伸集体管理 退出机制
　　世界范围著作权制度中对非会员著作权进行集体管理的模式主要有两类：北欧国家的延伸集体管理模式与欧盟及其成员国的延伸强制集体管理模式，本文在介绍两种管理模式基础上，重点剖析源自北欧的延伸集体管理的优越性及其与国际条约的相符，并对我国《著作权法》引入该制度的必要性与可行性进行分析。
　　北欧著作权延伸集体管理模式
　　在北欧，源自20世纪60年代的延伸集体许可管理模式（extended collective licensing，ecl）有其产生的特殊性，基于北欧五国在历史、文化、经济等领域的紧密联系，尤其是20世纪70年代成立的“北欧著作权委员会”及信息时代“海量授权”的现实需求，推动了ecl在丹麦、瑞典、挪威、芬兰和冰岛各国的发展。所谓“ecl协议”是将基于著作权私权属性在集体管理组织和使用者间达成的协议效力延伸至“非会员”（non-members），即该许可协议不仅对缔约者有效，对“没有被代表的权利人”也同样产生效力，而其先决条件就是集体管理组织具有“广泛代表性”。WWw.11665.Com虽然广泛适用于北欧五国，但ecl制度在北欧各国也有区别，下文以丹麦和瑞典为例，讨论ecl的适用范围和限制问题。
　　（一）适用范围
　　当前《丹麦著作权法》ecl适用范围已被扩大，主要有：“教育机构或商事企业的复制；图书馆的数字化复制；为盲人在广播中录制作品的；复制已公开发表的艺术作品的；通过丹麦某些国家电视公司来广播的；通过有线电视再广播的；某些国家电视公司将其内部作品进行广播的；其他形式的利用由具有广泛代表性的集体管理组织与使用者之间以协议的形式规定”。在瑞典，ecl最早适用范围是：“通过有线电视或再广播方式转播广播节目的；为教育目的或为企业和组织内部信息交流而对印刷物影印复制的；为教育目的而录制广播或电视节目的；图书馆使用数字形式资料的”。在欧盟2001年《关于协调信息社会著作权与邻接权的指令》颁布后，瑞典也要求将适用范围扩展至新领域，其他北欧国家也考虑在更多领域尤其是在线许可方面扩大适用延伸集体许可。分析发现，瑞典和丹麦的ecl适用范围要广于我国《著作权法》第三次修法中延伸集体管理的适用范围；且瑞典和丹麦ecl在不同程度上都强调为“教育或公益之目的”，但这一强调在我国《著作权法》几次征求意见稿中并没体现出来。
　　（二）限制与否
　　瑞典著作权立法未将ecl置于著作权法“限制和例外”章节范围内，而是针对ecl单独设立第三章，这种做法表明了瑞典立法者未将ecl性质理解为对著作权的一种“限制”，而仅仅作为“集体管理的一种方法”。而且用专章规定ecl制度，内容较为具体和全面。此外，以丹麦和瑞典著作权法为例，尽管两者不尽相同，但都规定对ecl非会员允许“退出”（opt out）的机制，这是ecl管理模式与下文延伸强制集体管理模式的根本区别。而正因有了退出机制，限制之说也无从谈起。
　　总体来看北欧五国延伸集体许可管理制度，一般具有如下几个特点：第一，国内须存在相应领域的集体管理组织，且该组织运作透明度高，管理机制完善；第二，集体管理组织与使用者间就某一范围内作品使用问题达成的集体许可协议效力延伸至非会员作品，且该协议是基于自由谈判达成的；第三，延伸集体管理制度给会员和非会员以“同等待遇”；第四，非会员具有“单独索酬权”，但须证明其作品“被使用程度”（extent of use）。除此之外，北欧有些国家对适用ecl还有如下几点要求：要求相关集体管理组织须获得政府批准；ecl仅适用于已发表作品；须规定有相应仲裁和纠纷解决机制；非会员的退出机制等。
　　在上述各种要求中，是否具有退出机制是关键，并且可直接用来衡量和判断一种集体许可是否是强制性的。
　　欧盟延伸强制集体管理模式
　　（一）欧盟做法
　　欧盟1993年发布的《协调有关卫星广播和有

转播的著作权、邻接权规定的指令》（下文称《卫星广播和有线转播著作权指令》）第9条第1款规定：“成员国应确保著作权人或邻接权人给予或拒绝授权有线电视运营商进行有线转播的权利，只能通过集体管理组织来行使”。第9条第2款规定：“当权利人未将权利授予集体管理组织管理时，管理相同类型权利的集体管理组织应被视为已取得授权管理。如果存在不只一家集体管理组织，权利人可自由选择一家。本条所指的权利人应与已授权集体管理的权利人一样享有有线电视运营商与集体管理组织达成的协议规定的权利和义务，且自其作品开始有线转播之日起三年内提出，具体时间由各成员国确定”。第9条第1款是对有线电视转播权的强制集体管理，这排除了权利人单独行使权利的可能性，而只能通过集体管理组织行使；第9条第2款则是对这种强制集体管理的延伸，即将有线电视转播权延伸至非会员。
　　值得注意的是，根据该指令序言第28条的解释，发现欧盟这种延伸强制集体管理模式的目的不是北欧国家ecl制度中经常提及的“为降低交易成本”，而是为确保合同安排不因非会员质疑而不能顺利履行，因为有线电视运营商需要从数量众多的权利人那里授让有线电视转播权，而有线电视运营商往往事前不知或临近转播时才得知它将转播的节目内容，所以说这些权利的主体是难以确定的。
　　（二）部分成员国做法
　　欧盟成员国针对欧盟做法，在国内法层面对此做出了相应规定。比如，《英国版权法》第144a——“与有限再传输相关权利的集体行使”就是对有线再传播权的强制集体管理，其第3款规定：“若版权所有人未将其有线再传输权交由许可机构管理，管理相同类型权利的许可机构应被认为已被委任管理他的权利。如果该类权利有多个机构在管理，他可以挑选一个视为被委任管理其权利的机构”。《德国著作权法》第20条b——“有线转播”，也有类似规定：“以同步的、不加改动和完整的转播节目方式，通过有线系统或者微波系统再播放（有线转播）已播放的著作的权利，只能由著作权集体管理组织主张”。 　延伸强制集体管理与北欧国家ecl相比具有许多共同点，比如：集体管理组织将管理延伸至外部非会员的权利；会员与非会员享受平等待遇；非会员得在固定期限内主张自己的权利。但依据“强制”字面含义理解，二者最显著区别在于延伸强制集体管理模式没有退出机制。在世界范围内，操作更加灵活的北欧延伸集体管理模式比欧盟延伸强制集体管理模式获得认可的可能性大，其他各国（如俄罗斯和澳大利亚）对延伸集体管理制度的借鉴也主要采取北欧模式。
　　北欧延伸集体管理模式与国际著作权法
　　（一）《伯尔尼公约》有关“权利享有无需履行手续”的规定
　　有关“手续（formality）问题”体现在《伯尔尼公约》第5条第2款：“享受和行使这类权利不需履行任何手续，也不管作品起源国是否存在有关保护的规定。因此，除本公约条款外，只有向之提出保护要求的国家法律方得规定保护范围及向作者提供保护其权利的补救方法”。关于“手续”问题其实和下文提到的“三步检验法”（three-step test）密切相关，如果延伸集体管理能够通过三步检验法，那么一般它也就不存在违反“手续”的情形。对于“手续”问题，也有学者认为对延伸集体管理规定退出或不规定退出机制本身就是一种著作权履行的“手续”，因而违反《伯尔尼公约》第5条第2款的规定。但实际上《伯尔尼公约》第5条第2款是区分了权利“享有与行使”和“保护程度”的，前者无需“手续”要求，而后者不受制于“手续”的禁止，也就是说“被ecl协议所覆盖的非会员还是可以明确‘行使’他们的权利的，尽管这种行使是通过集体方式且有可能没有退出机制，换句话说退出与否不是著作权‘行使’的一个条件，ecl协议仅仅是使用作品的一种特定模式，这种模式不会因不符合手续问题而被禁止”。
　　（二）《伯尔尼公约》和trips协议的“三步检验法”
　　《伯尔尼公约》“三步检验法”体现在第9条第2款：“本联盟成员国法律有权允许在特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品正常使用也不致无故危害作者的合法利益”。具体来说三步检验法包括三个要求：第一，《伯尔尼公约》缔约国必须将对著作权的“限制和例外”局限在某些特定领域；第二，不得影响该作品正常使用；第三，不得不合理损害著作权人合法权益。《伯尔尼公约》的“三步检验

法”最早仅适用于复制权，后在trips协议中扩大。trips协议第13条“限制与例外”规定：“全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定特例中，该特例不应与作品正常利用冲突，也不应不合理损害权利持有人的合法利益”。
　　就延伸集体管理能否通过“三步检验法”的问题，国际学术界观点可分为两派：一派认为ecl根本就不属于国际公约所说的“限制和例外”范畴，仅是一种“特殊管理模式”，所以谈不上适用“三步检验法”。另一派认为ecl协议属于“限制”的范畴，但基于ecl协议的特点如：存在退出机制、有单独索酬权、及权利人的权利被完整保存，所以即使适用了“三步检验法”，ecl协议也仍然能通过该测试。两种观点的结果是殊途同归，即ecl制度的规定并不违反国际著作权法。
　　中国的借鉴
　　我国《著作权法》第三次修订稿引入了源自北欧的著作权延伸集体管理机制，自征求意见稿首次面向公众以来，著作权延伸集体管理就一直被激烈的反对声环绕。反对理由主要是担心权利人和使用人的权利被进一步缩小，而位居强势地位的集体管理组织权利则被扩大，尽管第二次和第三次征求意见稿已对“著作权延伸管理机制”适用范围做限缩性修改，异议声还是很强烈。
　　笔者认为，从我国权利人权利保护，尤其是报酬权实现的情况，从有利于作品传播角度以及网络环境下解决盗版问题角度看，我国引入北欧延伸集体管理制度是必要的。虽然我国著作权集体管理历史不长，问题繁多，但《著作权法》引入延伸集体管理作为顶层立法设计，规定这一制度的基本框架是可行的。而当前提出的疑问和反对，实际上涉及的不是要不要引入，而是如何引入的问题，这些细节可留待修改《著作权集体管理条例》时解决。有了顶层立法设计，具体落实问题也相对容易解决。虽然世界知识产权组织及相关学者建议：“只有那些集体管理组织具有高度代表性且运作成熟良好的国家才可由法律规定延伸集体管理制制度”，但在中国这样一个发展中国家，先将延伸集体管理制度设立下来并在法律实施与配套法规完善过程中逐渐发展，不失为一种“两条腿走路”的办法。
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