摘 要：最密切联系原则是20世纪中叶美国“冲突法革命”最卓越的成果，其一经产生便引起各国的瞩目，成为判断一个国家国际私法立法是否现代化的标准之一。该原则适应了国际社会迅速发展的形势需要，满足了国际社会对法律适用的公正性与合理性的追求，在国际私法发展史上具有里程碑意义。然而，任何理论的产生都并非是横空出世，最密切联系原则的形成与确立，既有其自身在现代国际关系中适应法律价值观从形式正义向实质正义转变的原因，也有政治、经济的巨大变革及实用主义哲学的推动因素。
　　关键词：最密切联系原则；政治；经济；法律；法哲学
　　中图分类号：df972
　　文献标识码：a doi：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.06
　　最密切联系原则是美国《第二次冲突法重述》为冲突法理论所作的最大贡献，《第二次冲突法重述》全面阐述了这一原则，将它作为指导思想，贯穿始终。美国《第二次冲突法重述》的出台，标志着当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则正式确立。最密切联系原则作为国际私法发展的重大成果，其产生和发展既有复杂的政治、经济、法律原因，也有着深刻的法哲学思想根源，是内因和外因交替运行、多种因素共同作用的结果。
　　一、政治与经济原因
　　法律和政治的关系是密不可分的，作为国家意志体现的法律受制于政治并为政治服务。法律总是蕴含着一定的政治目的，体现一定的政策利益。国际私法作为特殊的法律部门，不但国内政治因素对其产生影响，而且国际政治的推动作用更不容忽视。WWW.11665.COM在当代国际关系中，随着全球化的发展，国与国之间的联系日趋密切，国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化。这就要求各国从普遍主义的立场出发，弱化主权优位观，由立足主权优位向追求平位协调发展，站在平位协调的角度调整自己制定的规则，推动国内市场与国际市场的融合，减少不必要的限制，以降低民商事冲突发生的可能性，公平、公正、合理地解决国际民商事纠纷。在这种多元的、立体的、复杂化的国际社会关系网中，主权者已不能停留于传统的平权对抗的方法上[1]，而应寻求灵活性和适应性的“协调”途径。美国存在51个法域，而且20世纪是美国发展成为政治和经济超级大国的时期，不论是州际贸易还是国际贸易都急剧增加，使得州际法律冲突和国际法律冲突的数量不可同日而语，这为美国学者及司法实务者思考如何改良传统冲突法提供了契机。面对多元复杂的法律冲突，美国传统冲突法的属地色彩与僵固缺陷显得捉襟见肘、力不从心。这使得美国智者们必须充分、全面、客观地考虑多元的利益目标。最密切联系原则体现了平位协调的精神，顾及了利益目标的多元化，考量了当事人的公正期望，体现了实质正义的价值追求。可见，最密切联系原则在美国的正式确立吻合了美国当时的国内政治因素，适应了现代国际社会关系层次化、立体化的趋向。
　　经济基础决定上层建筑，法律是上层建筑的一部分。经济基础的发展变化、经济领域里的重大变革必然会或多或少地带来上层建筑的变化，从而对法律产生重大影响。法律也总是在不断地反映着客观物质条件及其变化，并且随着经济发展的步伐不断地发展与完善。自20世纪50年代以来，掀起了一场由西方开始转而席卷全球的以电子信息技术为先导的新技术革命，新技术革命产生之时正是美国“冲突法革命”如火如荼地进行之时，汲取“冲突法革命”养分的最密切联系原则的形成当然与这场技术革命难脱干系。这场信息技术革命改变了社会生产方式、产业结构和贸易结构，使原来以汽车、钢铁为主的传统工业时代向以硅、电脑、网络为基础的信息时代转化[2]，从而导致国际分工和合作的加强，经济贸易速度的加快，时空观念的淡化。网络的应用使人们的民商事交往愈来愈不受地域的限制，而现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅缩短了涉外民商事法律行为的时间，而且使其空间地位变得非常偶然与极不稳定，传统冲突法中的连结点受到了前所未有的挑战。对于电子商务、网络侵权纠纷等复杂的民商事关系，如何确定合同缔结地、合同履行地及侵权行为地，考验着司法者的智慧，对其如何选择和适用法律提出了更高的要求。传统冲突法规则连结点的单一和固定，虽然符合法律的确定性、可预见性和结果的一致性要求，但显然无法满足现实发展的需要，无法满足日新月异的新型民商事法律关系的需要，而灵活、公正的法

律选择方法和法律选择规则乃是必然的趋势[3]。最密切联系原则的提出正好摆脱了由于经济的发展带给冲突法的困境。而且，当时美国各州经济的发展水平极不平衡，以损害赔偿为例，在经济相对发达、工业化程度比较高的州，其补偿标准较高，与经济水平比较低的州差距很大。如果法院地是经济发达、工业化程度比较高的州，受害人是本州人，根据硬性的冲突规则指向了补偿标准较低的州的法律，法院就认为这不利于保护本州人的利益，适用硬性规则是不合理的。于是，法官就想方设法寻找一种灵活的法律选择方法和规则，而最密切联系原则中的灵活性与其不谋而合。
　　二、法律原因
　　（一）最密切联系原则契合了确定性与灵活性相统一的法律选择方法
　　对法律选择方法的研究一直是国际私法的重要问题。对此，存在两种倾向：一是追求法律规范的明确性、稳定性和结果的一致性；二是强调法律适用的灵活性和适当性。传统冲突法学者大多将判决结果的一致性提到冲突法基本目标的地步，大陆法系传统冲突法理论的代表人物萨维尼和英美法系冲突法的奠基人斯托雷都是这一目标的支持者和倡导者[4]。“在他们普遍主义的视域中，法院地法优先主义和对本地当事人的地方保护主义是无处存身的。法律选择规则客观中立而又不偏不倚。”[5]现代冲突法则对判决结果的一致性不屑一顾，且不论判决结果的一致性在实践中是否可能，为了追求这种一致性而无视法律选择结果的适当性本身就是十分可疑的，因为涉外案件与非涉外案件并无本质不同，其目的依然是给予当事人一个符合正义标准的判决。为了实现这一目的，法官必然需要掌握适当的自由裁量权，以便根据客观案情灵活地选择准据法，甚至在一般冲突规则之外创造出特别的仅针对特定类型案件的规则。然而，个案正义的降临也必然要以牺牲司法判决总体的一致性为代价，乃至使冲突法演变为因案设法的“一千零一夜”式的故事新编，“其间每个案子都被假设为独一无二、前所未见的”[6]。最密切联系原则恰恰兼顾了确定性与灵活性，调和了二者的矛盾。 在20世纪以前，大多数国家尤其是成文法国家，一直把国际私法的确定性作为法律选择的准则。梅利曼在谈及传统大陆法系的机械式司法过程时曾作过一段颇为形象的描述：“法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的各种规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论之中，即：成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。”[7]韦伯谈及欧洲大陆的司法制度时指出：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[8]美国“冲突法革命”中的国际私法学者对国际私法只追求确定性展开了猛烈的批评。他们认为传统冲突法虽然实现了法律的确定性，但却是一种僵固的、机械的、呆板的盲眼规则，是一种“管辖权选择规范”。传统的硬性规则因其无视法律选择过程的适当性而被打入冷宫，代之而起的是由最密切联系等弹性连结点组建的新型冲突规则。立法者不再企图一览无遗地透视涉外民商事案件的所有情形，也不再希望让冲突法成为一架可以提供确定准据法的法律选择机器，相反，他（她）们秉持着这样的信念——“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社会价值”[9]。
　　然而，笔者认为，虽然传统冲突法只注重确定性而不考虑灵活性，确有值得改进的一面，但是美国冲突法激进派过于强调灵活性而完全抛开确定性，也是不可取的。国际私法冲突规范的发展，必须面对确定性和灵活性的矛盾，并在这种矛盾中寻找平衡点。从法哲学的层面看，确定性和灵活性所体现的价值就是秩序和正义。秩序的基本特征是确定性和明确性。秩序的价值在于维系社会关系和社会的稳定，从而为人类的生产活动提供必要的条件；正义，或称公正、公平，是始终与法律相伴随的基本价值，它所关注的则是这些社会关系的性质、内容和目的，是人们追求社会生活公正合理的实质、质量和理想[10]。任何社会的法律都应该是稳定性和灵活性的统一：一方面，法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面，法

律又不是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整。如何处理两者之间的矛盾、维持它们的动态平衡，实现法律对人类应有的价值，千百年来始终是法学界所关心的问题[11]。纵观各国国际私法，总的趋势是更着眼于法律选择方法上确定性与灵活性的融合，公正合理地解决国际民商事争端。可以说，确定性与灵活性的完美结合是全球化时代国际私法发展的必然结果。
　　最密切联系原则实现了法律适用的确定性与灵活性之间的协调，是在法律秩序价值与公平价值之间的平衡选择。最密切联系原则并非完全脱离规则，在大部分情况下，其仍然以冲突规范的形式表现出来，并没有偏离传统冲突规范的结构形式，这是其规定性或者确定性的表现。同时，最密切联系原则又体现了较大的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权，允许法官在众多的诸如国际制度、法院地与外法域政策、当事人期望利益、案件性质等诸多因素中，把握关键的、具有本质意义的矛盾因素，对不同连结因素在具体案件中的重要性客观地予以考虑，把握问题的核心，寻求利益争端焦点，公平合理地解决纠纷。最密切联系原则的灵活性还体现在它的补缺功能或者备用功能上：社会关系纷繁复杂，如果在某些案件中找不到相对应的冲突规则，最密切联系原则作为一种法律选择方法可以从幕后走到前台，直接决定应适用的法律，弥补立法的欠缺。为了防止法官滥用权力，可以对其行使的自由裁量权加以限制，这又在一定程度上体现了法律的确定性。最密切联系原则正是迎合了法律的确定性与灵活性的辩证统一需要，在这对矛盾此消彼长的运动中得以产生和发展的。
　　（二）最密切联系原则满足了冲突正义与实质正义相统一的价值取向
　　国际私法的价值内容包括正义、秩序、自由、安全和效益等，但正义价值是国际私法的首要价值。正如罗尔斯在其名著《正义论》开篇所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[12]对于国际私法中的价值，博登海默也指出：“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[13]最密切联系原则对国际私法中的冲突正义与实质正义都给予了前所未有的关注，法官的职责除了据法进行法律选择之外，他们还必须在准据法的适用中进行利益衡量以达到判决结果的社会妥当性。
　　传统国际私法从法律关系的重心或既得权等先验的概念推演出法律选择规则，关注冲突规则适用的稳定性、确定性和统一性等，重视法律选择在空间定向上的适当性。传统国际私法的正义主要表现为冲突正义，保证法官在处理涉外民商事案件时司法行为的形式合理性和形式正义性。在此情况下，法官适用的是“适当国家”的法律，而非“适当”的法律。美国冲突法革命对这一取向提出了强烈的质疑，继而提出了诸多替代性的法律选择方法，其特点是将冲突法从对空间适当性的执着中解放出来，而把准据法内容和判决结果的适当性前置为法律选择的主要标准，把实质正义奉为上宾。实质正义是指确定人们实体权利与义务时所要遵循的价值标准，是关于社会的实体目的和个人的实体权利与义务的正义。实质正义关注的是法律规范和制度安排的内容，而形式正义注重的是秩序的创立和维护。对此，克格尔较早地明确提出了冲突正义与实质正义的界分：冲突法旨在达到空间上的最优解决方案，而实体法则在实质意义上实现最优解决[14]。在传统冲突法中，不能期望法官在处理涉外民商事案件时达到实质正义，也就是不能达到在纯粹国内情形下所追求的统一类型和质量的正义。然而，正如西蒙尼德斯教授所言，“涉外案件与纯国内案件并无实质上的差别，法官公正地处理案件的责任不能在其遇到具有涉外因素的案件时便不存在了”，“国际私法不能只满足于取得一种不同的劣等的正义，即所谓的冲突正义，而应努力达至实质或实体正义”[5]45。 冲突正义和实质正义并非水火不容，实质正义地位的提升，并不必然意味着冲突正义的退场。一个一度十分流行的观点也加强了冲突正义存在的理由，即各国私法之间具有一定的等价性和可互换性，法官无法也不应当对其内容的适当性说三道四。正如一位澳大利亚法官曾经宣称的那样：“法庭不可能根据相互区别的法律本身来比较正义与否，从而判断抽象意义上的正义。”[15]在冲突法发展的任何阶段，都不存在绝对的冲突正义或绝对的实质正义，只不过在不同的时期它们所占的比重有

所不同。在冲突正义占据绝对统治地位的传统冲突法时代，也存在着对实质正义的考量。例如，法官会利用公共秩序保留、识别、反致等制度改变硬性冲突规则造成的不合理现象，而获得较为符合实质正义的结果。同理，在实质正义几乎被供上神坛的时期，冲突正义也没能完全被抛弃。例如，虽然美国的冲突法学者基于实质正义的追求提出了许多极为弹性的选法方法，但是如果完全置冲突正义于不顾，这些选法方法只能是“解决了问题，却也制造了更多的问题”[16]。因此，不能说冲突正义是国际私法独特的、较低层次的公正目标，也不能说实质正义是国际私法更高层次或更高阶段的公正目标，就冲突正义和实质正义而言，舍弃谁都会将法律选择带入一个偏狭的境地。在这个意义上说，将法律选择价值取向的发展概括为“从冲突正义到实质正义”虽然大体上符合事实但还是不够精当，笔者以为更为贴切的提法应是“冲突正义和实质正义两种价值日趋平衡”。
　　最密切联系原则找到了冲突正义和实质正义两种价值的平衡点，为国际私法的发展注入了新的活力。从多种联系中寻找出一种最密切的联系，就有一个不断分析、比较、择优的过程。在这一过程中，不仅连结点或联系点的数量是应予考虑的因素，而且连结点或联系点的联系密切程度，或者说联系的质量也应予以重点考虑。这一法律选择的过程是最合理、最公正的，最密切联系原则体现了法律选择的公正价值。同时，最密切联系原则将管辖权选择上升为结果选择，不仅关注法律的选择过程是否最合适、最公正合理，而且同样关注法律适用的结果是否最公正合理，它要求适用的法律能够得到最佳的结果，体现了选择结果的公正价值[11]191。最密切联系原则既谋求改进传统冲突规范的机械性、盲目性，又不像柯里的冲突规范虚无主义那样否定冲突规范的作用，它意在调和传统法律选择方法与现代法律选择方法的价值追求，既维持传统法律选择方法迈过形式正义所致力追求的秩序，又关注现代法律选择方法不懈追求的实质正义。可以说，正是秩序与正义——法的这两大价值追求——的矛盾运动决定了最密切联系原则在国际私法史上的勃兴[17]。
　　三、法哲学土壤
　　美国冲突法理论流变中衍生的最密切联系原则，与美国不同历史时期法哲学思潮的演进有着千丝万缕的联系。但是，学者们在研究美国法哲学思想对美国现代冲突法理论（包括最密切联系原则）的影响时，或仅说明实用主义法学，或只论证社会学法学，或单提及现实主义法学。同时，有的学者认为这三种哲学思潮均是在批判概念主义法学机械性的基础上形成的，从而将三者完全等同。笔者认为，虽然这三种法哲学思想存在承继的关系，对最密切联系原则的产生都起着潜移默化的作用，但它们产生的历史时期是不能被混淆的，它们的差异也是不能被忽视的。
　　（一）实用主义法学
　　19世纪末，美国国家的统一和经济的繁荣，使美国在世界上的地位迅速提高。正是在这样的历史条件下，体现美国精神的实用主义法哲学开始形成。霍姆斯是第一位运用实用主义方法研究普通法的美国法学家。霍姆斯在其名著《普通法》一书的开篇即提出了那句经久不衰的名言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”霍姆斯认为，在判例法的形成过程中，人们感觉到的时代需要、流行的道德与政治理论、公共政策的体制甚至是法官与他同伴共有的偏见等公开或无意识的因素，较之演绎推理所起的作用更大。诚然，法律推理是判例法的精髓，但是，这种推理不是形式逻辑中的三段论式推理，而是法官根据经验的推理。这种经验是法官在遵循先例的前提下，充分根据生活中的变化，根据社会的需要不断发展法律，给予先例以新的生命，是有限遵循先例[18]。法律不是任何别的东西，说到底就是人们对法院事实上将要做出什么决定的预测，法官可以把个人特有的对社会、政治、经济的看法，借助于判决的名义加以解释和宣布，即法官可以造法[19]。实用主义法学鼓励法官放弃过去坚持的永恒不变的法律信条和法学原则，从实证的社会状况出发，考量法律背后的政策利益，把握通行的社会价值标准，在行动中发现和创制法律，反对因循守旧，盲目地、信义地适用法律。实用主义法学与概念主义法学相比，将法律的重心从国家主权者移向法官，赋予法官自由裁量权，使法官本着公平正义的理念来实现法的社会价值。
　　实用主义法学对法律适用过程能否达到“确定性”这一目标持悲观

怀疑态度。霍姆斯曾断言：“法不过是对法院实际上将做些什么的预测而已。”弗兰克也认为：法全部是由法院做出的判决组成的，就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于某一种情况的一个过去判决，或者是大概的法，即关于一个未来的判决的推测。因此，直到一个法院已审理某一案件，在这个案件上并不存在任何法律[20]。最密切联系原则的实际运用，也主要依赖于法官的司法判断，反对僵固的法律选择方法，强调法律选择的灵活性与结果公正性的协调统一，这是实用主义法学的精髓给予最密切联系原则的启示。霍姆斯创立的实用主义法学在很大程度上促使了20世纪上半叶美国法学论坛上最有影响的社会学法学与现实主义法学的产生。
　　（二）社会学法学
　　庞德的社会学法学是霍姆斯实用主义法学在20世纪初的新发展。步霍姆斯之后尘，庞德也从反对概念主义法学出发来构建自己的理论大厦。所不同的是，庞德在创立和发展法哲学的过程中，汲取了欧洲大陆的各种法社会学或相近法学理论，尤其是德国耶林的社会利益学说。他主张法哲学的基本目的是对法律背后潜在的、法律所要达到的社会目的的意识和反应，因此要积极地研究法律的实际社会效果，公平地适用法律，法律就是对社会进行控制的手段[21]。通览包括《法理学》在内的庞德的主要论著，可以发现，无论是法律的社会实效论，还是法律的社会工程或社会控制说，实质上都是围绕承认、协调、调节各种社会利益这一中心问题展开的，因此，社会利益说才是庞德思想的核心[18]292-293。社会学法学强调法律的社会属性，关注社会问题和社会利益，热衷于探讨对法律发现过程施以影响的各种心理因素，执著于依据社会的、政治的和经济的政策来解释和适用法律。社会学法学反对先验的、形而上的原则推演法，对规则持怀疑态度。庞德认为：“法律结果的确定性和一致性，这些19世纪深信不疑的事物，既不存在也不可能存在。那种机械地适用一个封闭的规则体系的教义，是与现实格格不入的。”[22]可见，庞德的社会学法学也反对传统冲突法理论中对确定性和一致性的追求，他认为，那是不可思议的。最密切联系原则也正是在美国现代冲突法理论反对确定性、追求灵活性，反对一致性、追求个案公正的呐喊声中呼之欲出的。而且，社会学法学主张从政治、经济、文化、哲学、宗教、道德、习俗、传统等多视域综合考虑问题的方法论对最密切联系原则具有重要的借鉴意义。 （三）现实主义法学
　　美国的现实主义法学是20世纪20年代末30年代初兴起并在二战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的法哲学运动，它一度在美国法学界占支配地位，至今仍有一定的影响。霍姆斯的实用主义法学中已包含了最初的现实主义法学思想，庞德的社会学法学也启迪着美国法学家进一步将眼光从“书本中的法”移向“行动中的法”。从反对概念主义法学这一点来衡量，实用主义法学、社会学法学和现实主义法学是完全一致的。由于持现实主义态度的众多法学家的观点并不一致，现实主义法学被有的学者看作“运动”而不是“学派”。现实主义法学一般被认为是对现实持怀疑态度和具有改革精神的法哲学思潮。现实主义法学的代表人物卢埃林主张：法律是不断变化的，是由司法创造的；法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身；社会是不断变化的，而且比法律变化快，因此要不断审查各部分法律是否与社会的需要相适应；对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为抱怀疑态度；对法律规则在法院判决中的作用也抱怀疑态度；要把法律中的“应然”和“实然”分开来，以避免影响法官对实际的观察；重视“实际的法”，排斥“书本上的法”；等等[23]。
　　最密切联系原则产生于现实主义法哲学繁荣时期，深深扎根于这一法哲学土壤之中，吸收养分，开花结果。从最密切联系原则的实际运用和内容看，它反对抽象的、固定不变的原则，注重实效，强调经验的具体分析，把原则看作是实现目的的手段，并由效果判断其好坏，显而易见，二者是一脉相承的[24]。
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　　the causes of formation of the most significant relationship
　　ma zhiqiang
　　（law school of zhengzhou university， zhengzhou 450001， china）
　　abstract：the doctrine of the most significant relationship is the most outstanding achievements in the 20th century upon usa “revolution of conflict of laws”， one which has aroused international attention， as a standard to judge whether a country’s private international law legislation is modernized. it adapts to the situation of rapid development of the international community and meets the need in the pursuit of fairness and rationality of application of law， so it is a landmark in the history of the development of private international law. however， this principle is not formed all of a sudden； it is caused by the change from formal justice to substantial justice in the contemporary international relations， and is also driven by the enormous change of social politics， economy and philosophy.
　　key words： the doctrine of the most significant relationship； politics； economy； law； philosophy of law
　　本文责任编辑：邵 海