摘要：文章通过对上市公司高管人员的职务行为和私权行为进行识别，指出目前我国上市公司问题高管违规违法行为的三个主要方面：权力寻租行为、越界行为、短期行为，进而从公司内部因素、外部因素和高管个人因素三个方面分析了其原因，提出了基于上市公司高管人员行为约束的相关对策：构建科学规范的内部治理机制，打造有序合理的外部治理环境，培育积极有效的道德约束体系。

关键词：上市公司 高管人员 行为约束 职务行为 私权行为

　　一、上市公司高管人员的行为识别
　　上市公司高管人员是指从事上市公司战略性决策并直接对公司经营活动和经济效益负责的管理人员，其职务行为行使恰当与否及效率高低直接影响上市公司的经营绩效。职务行为是指根据法律法规及相关规章制度规定，经选举、委任或聘用担任一定职务的行为主体在一定权限内行使权力、履行职责，为实现组织目标而实施的相关行为。其行为主体本身具有双重性，既是职务人，又是普通个体。作为普通个体，其行为动机是满足自身合法需要；作为职务人，其行为动机是满足职务合法需要。职务行为所产生的作用，有积极和消极之分。
　　上市公司高管人员职务行为，本质上是高管人员作为人力资本产权所有者与其他产权所有者进行交易的行为，其性质和职能是由其在公司产权制度、权力配置和运行机制中所处的地位和所起的作用决定的。wWw.11665.cOm作为公司经营的决策者和管理者，他们对公司的经营成果和股东出资的保值增值起着决定性作用。因此，上市公司高管人员的职务行为应当体现在：切实履行法定和公司章程规定的职责，促进公司建立健全内部控制和风险管理制度；确保相关制度有效执行，维护控制系统有效运作，对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务；独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响。
　　然而，调查发现，一些上市公司高管人员基于某种个人非正当目的或需求，在行使职务权力的同时掺杂了一系列私权行为。这些私权行为的滋生和蔓延，奠定了其行为约束弱化的基础，造成公司作为的混乱和失衡，直接伤害股东的权益，影响公司的健康发展。分析显示，目前我国上市公司问题高管的违规违法行为主要体现在以下方面。
　　1．权力寻租行为。寻租行为在这里是指高管人员基于自身寻租、受贿或其它方面的考虑，不恰当地使用职务权力，从而干扰公司的正常生产和交易，获取非正当性利润的行为。权力是高管人员寻租的基础和根源，从根本上说，上市公司高管人员寻租的原因是在企业委托一代理关系中，由于信息的不对称，代理人可利用自身的权力从正当性的寻利转向非正当性的寻租，改变他们为自己谋取利益的行为方式。
　　2．越界行为。高管人员应以法律法规和其组织章程为基础并在此范围内进行职务权力行使活动，若其超越所赋予的职权范围而从事其它为个人谋私利或有损公司利益的活动时，便可认定为越界行为。在权利与义务这一法律关系中，高管人员必须具有行为能力与权利能力，且其行为能力与权利能力是受限制的。但实践中，一些高管人员为了追求更大的个人经济效益或逃避债务，往往充分利用控制大权，产生超越其行为能力与权利能力范围的行为。
　　3．短期行为。短期行为，这里是指上市公司高管人员基于某种个人目的，以损害牺牲企业的长期发展利益为代价来换取眼前的成绩、地位和利益的相关行为。我国上市公司的股权结构中一股独大的现象比较普遍，大股东所委派的董事会成员，或者说高管人员在上市公司里面起决策主导作用。一旦公司的激励制度不健全或者约束机制不完善，高管人员就开始力图寻求功利性的短期行为。
　　二、上市公司问题高管人员违法违规行为的产生原因
　　1．公司内部因素。(1)股权结构不合理。股权结构决定了有关各方在订立契约时的力量对比，是影响公司各方面代理机制的根本因素。作为转轨经济过程中引入的制度安排，我国上市公司股权治理结构相当复杂。股权过度集中于非流通股，且普遍存在一股独大现象。我国现行的上市公司治理结构主要有两种模式，即控股股东模式和内部人控制模式，这两种模式常常在一个企业中复杂地重叠在一起而融合成一种形式，即关键人控制模式：关键人通常为公司的最高级管理者或控股股东代表，他们大权独揽，且集控制权、执行权和监督于一身。(2)董事会结构不合理。董事会是公司治理的核心，是公司的最高决策机关。董事会的结构与运作反映了董事会的独立性和对管理层的监督控制功能。在我国一些上市公司，董事会结构不合理，权利制衡处于真空状态，公司的实际经营决策大权主要由公司高管掌握，形成严重的内部人控制。所谓“内部人控制”就是上市公司高管人员获得了支配企业的大权之后，缺乏相应的约束机制，尤其是在他们的利益需求无法通过正常途径得到满足的时候，部分高管就会通过种种不正当手段谋取自身效益最大化，损害所有者利益。(3)监事会与独立董事监管功能弱化。监事会和独立董事的科学合理化设置可以有效防范上市公司高管违法违规行为发生，但我国《公司法》却没有赋予其任何实质性的监督权力。

在产生方式上，难以体现其“独立性”的品格；在人员构成上，无法确保其成员的专业性和配置的合理性；在实际运作中，难以体现其“实时监控”的经常性要求。在我国一些上市公司，这两者的监管功能逐步弱化，具体表现在：第一，从《公司法》的相关规定来看，他们并不拥有实质性的控制权；第二，其监督和控制作用并没有得到普遍认同；第三，对监事会成员及独董们缺乏合理的激励机制，使得他们无从真正履行其监督职能。(4)信息透明度不高。信息透明度是上市公司及时可靠公开地披露有价值的公司相关信息，以便信息使用者和利益相关者准确评价公司财务状况、经营业绩及风险分布。而在我国一些上市公司，股权过于集中，大股东权力过大，对其行为的约束太小，一些高管可以通过隐瞒或虚报信息而获得巨大的个人利益。　2．公司外部因素。(1)缺乏健全、稳定的违规高管惩罚规章，违规成本低。健全、稳定、合理的违规高管惩罚规章可以在很大程度上抑制问题高管的相关行为。然而，我国目前的部分规章明显缺乏这些因素，其不足主要表现在：第一，缺乏保护中小股东利益的具体诉讼措施；第二，缺乏严格的执法力度；第三，高管人员过错追究惩罚机制尚不健全。对于公司治理问题出台的法律条文大多数停留在经济惩罚上，缺乏足够的刑事惩罚，由此导致违规者的收益大于违规成本。(2)外部监管方式单一弱化。外部监管主要是指政府和社会公众对高管人员行为的监督。积极有效的外部监管措施有利于维护公司股东的平等地位，减少大股东侵犯小股东利益的概率，抑制问题高管人员的相关行为。上市公司的利益相关方相当广泛，为权衡和维护各方的利益，在对上市公司内部治理结构进行规范后，配以有效的外部手段来加强对上市公司的外部监管也是必不可少的举措。当前，我国上市公司外部监管分工不明、手段单一、效率低下，监管在职能和地域上处于分割状态，致使问题高管成为漏网之鱼。(3)行业组织的约束弱化。资本市场的种种约束力量形成上市公司重要的外部治理机制。在西方发达国家，充分竞争的经济市场，独立的外部审计机构、资信评级机构以及专业媒体机构等所形成的制约有效地弥补了上市公司内部治理的不足。在我国，由于资本市场过度行政化，加上竞争日益激烈，缺少统一协调控制，这些监管机构往往不能确实履行保护投资者利益的职责，弱化了市场力量对上市公司高管形成的监管约束功能。 
　　3．高管人员个人因素：道德缺失。道德是一种社会意识形态，是人类共同生活及其行为实施的准则和规范。道德约束是无形的，但其具有很强的内在约束力。道德和能力通常是判别公司高管人员的两大基本指标，高管人员道德和能力的权变与企业发展的关系通常有如下四种情形：“道德高且能力强”、“道德高但能力弱”、“道德低且能力弱”、“道德低且能力强”。可见，只有在能力与道德成正相关的情况下，才最有利于企业发展。 
　　三、相关对策 
　　1．构建科学规范的公司内部治理结构，抑制高管人员违法违规行为从内部滋生。(1)股权结构合理化。目前，我国上市公司优化股权结构应注意：其一，切实做好国有股减持，打破我国“一股独大”局面，同时解决国有股的产权主体问题；其二，进一步培育法人投资主体，提高法人股东的持股比例；其三，要鼓励股权所有者多元化，并加大机构投资者的持股比例，促进股市投资的理性化，切实保障股权相关人对高管人员的约束。(2)董事会结构科学化。董事会中必须有经流通股股东提名的代表，非执行董事应占董事会半数以上，使董事会有能力对可能发生利益冲突的事件做出独立判断和决策。同时，从公司治理结构上看，必须完善独立董事的选聘与回报机制，明确其角色定位和权责，建立完善权力行使支撑平台，彻底解决独立董事“花瓶化”、监事会亲信化的问题，切实发挥独立董事对高管人员的监管作用，维护公司的整体利益，特别是中小股东的合法权益。(3)建立科学的内部评估制度，营造高管人员竞争机制。建立严格的内部评估制度，健全科学的奖惩机制，强调独立董事、外部顾问特别是股东在评估机制中的作用，防止评估的自我倾向性，对在职高管人员施加压力，形成约束。同时，通过建立经营者市场，实现经营者人才的合理流动，给有管理才能和有经营成效的经营者更多的发展机会。