如果在设立公司的过程中,几个发起人在设立协议中约定:设立协议的内容与公司章程规定不一致时,以设立协议的内容为准。这种设立协议的条款能生效吗?如果在公司章程中规定给股东一部分股权,实际该股东是零出资,又想让其享有股权,只能分给他一部分出资额,是否可以另外约定股东之间的实际出资比例,可以以设立协议的方式约定吗?那这协议的效力和公司章程的效力以哪个为准呢?
　　以上的问题争议的焦点就是在公司内部既有公司的设立协议又有公司的章程,到底两者的关系如何?两者之间的区别又有哪些?公司的设立协议与公司章程规定不一致时应以哪个规定为准?本文拟就以上几个问题对公司设立协议与公司章程在公司内部共同存在时如何适用进行探讨。
　　
　　一、公司设立协议与公司章程的性质和作用
　　
　　公司设立协议,是指公民、法人或其他组织,以设立公司为目的而订立的有关未来公司的资本结构(注册资本数额、各出资人出资方式、出资数额、出资时间)、股权结构(分红比例)、公司治理结构(股东会、董事会、经理、监事会等)、公司经营范围以及出资人在设立过程中的权利和义务、公司设立不成时费用分担、违约责任以及争议的解决等内容的协议。它是公司股东之间以设立公司为目的而达成的具体权利义务一致的意思表示,是股东之间的内部契约,本质上属于合伙协议。在公司实务中,它并不是有限责任公司(除采取有限责任公司形态的外商投资 企业 以外)的必备文件,但按照《公司法》的规定,股份有限公司中必须具有发起人之间订立的设立协议。www.11665.cOm公司设立协议的目的是确定所设公司的基本性质和结构,协调股东之间在设立公司的过程中的权利与义务的关系。
　　公司章程,是指由发起设立公司的投资者制定的,就股东的责任方式、责任范围、权利义务分配、分红比例以及公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式等内容进行规范与记载的一项公司成立的必备文件。它是以规范公司结构与行为为重点,也是公司向第三者表明信用和使其了解公司组织和财产状况的重要 法律 文件。本质上属于公司内部自治规则。在公司实务中,公司章程是所有类型公司成立的必备文件、是公司行为的基本准则、是公司对外的信誉证明。公司章程是公司设立后其活动的基本依据,是调整公司的投资人之间、投资人与公司之间、投资人与经营者之间以及经营者与公司之间的权利与义务关系。
　　
　　二、公司的设立协议与公司章程之间的关系
　　
　　首先,两者在制定的主体上有极大的共同性。公司的设立协议与公司章程都是由设立公司的股东或发起人制定的。其次,两者在目标上一致,都是为了设立公司。公司的设立协议是为了设立公司在股东之间订立的权利义务的合同;公司章程是公司设立的必备条件之一。第三,两者在文件内容上也有许多共同之处。如前所述,公司的设立协议和公司章程的内容都包括公司名称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式和数额、组织机构、增资、减资、合并、分立、终止等事项。在公司实务中,大多数的公司章程应规定的主要事项通常也是设立协议需约定的事项,发起人订立协议的目的除了约定设立过程中双方的权利义务、协调各发起人的设立行为外,也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。

　　三、公司设立协议与公司章程在适用上的区别
　　
　　首先,如前所述,公司的设立协议对通常的有限责任公司而言,是任意性的文件;而公司章程是每一个公司的必备文件,公司的设立必须具有公司章程,并且公司法还明确规定公司章程中应以书面形式制作,且包含必要的记载事项内容,所以公司章程是要式文件。其次,两者体现的意志不同。公司的设立协议实质上是公司的股东(或发起人股东)为了设立公司而签订的合同,因此主要是根据公司的股东(或发起人股东)的意思表示而订立的,其内容更多的体现了股东(或发起人股东)的意志和要求。公司章程是强制性的要式 法律 文件,必须依照《公司法》规定制定,否则将导致公司章程的无效,体现的是法律意志。第三,两者约束的对象不同。公司的设立协议是公司股东(或发起人股东)之间订立的合同,合同具有相对性的特点,所以设立协议只对所有签订设立协议的股东(或发起人股东)发生法律效力,而对后来加入的公司股东没有法律效力;而公司章程调整的是整个公司的内部自治规则,所以包括了所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系,还包括后来加入公司的新股东等。最后,设立协议和公司章程的效力期间不同,设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为,设立协议产生在公司成立前,公司的设立阶段,经股东(或发起人股东)达成一致签字盖章即具有法律效力。公司章程是以公司成立为前提的,在公司成立后才能生效,对股东具有约束力。
　　
　　四、公司设立协议与公司章程内容不一致时,应区别对待
　　
　　虽然绝大多数的公司章程都是吸收了公司的设立协议的内容,以公司设立协议为基础,两者在内容上有一致性。但是对于某些事项,设立协议与公司章程仍可能有不同的规定,笔者认为此时应区别对待,并不是一味的以公司章程为准。首先,在对人的效力上。公司的设立协议是股东(或发起人股东)之间签订的合同,合同具有相对性的特点,所以公司的设立协议不能对抗外部的第三人,只能在合同当事人之间发生效力;而公司章程是公司的行为准则,一旦经过了相关部门审批并登记,具有公信力,可以对抗一切第三人。其次,在条款适用的效力上。如果该事项是关于股东(或发起人股东)之间的权利义务内容,应当以公司设立协议为准,即公司设立协议的效力高于公司章程的效力。原因在于,这种争议应是公司设立期间、而不是公司成立后的行为所发生的争议,争议所涉及的利益应是设立协议当事人的个别利益,而不是公司的整体利益,所以在发生争议时,如果两者规定不一致时,股东应向法院提起违约之诉而不是侵权之诉。如果该不一致事项是关于股东(或发起人股东)权利义务以外的事项,应以公司章程内容规定为准,原因在于,股东(或发起人股东)权利义务以外的事项即是对公司、董事、监事、高级管理人员的约束事项,而能够约束此类主体的法律规范,当然就是公司章程,这既是合同相对性原理的体现,更是公司章程约束力规则的应有之意。如果股东的行为损害的是整个公司的利益,应当以公司名义以公司章程为依据向法院提起侵权之诉。