论文关键词：独立黄事　公司治理结构　内部人控制　激动与约束
　　论文摘要：本文通过分析独立黄事产生的动因、功能及独立黄事在中国的砚状.结合国际惯例解析了证监会硕布的《指导意见》，最后以并证的视角分析了独立黄事制度的功能。
　　中国证监会于200l年8月16日在吸收各方意见的基础上，正式发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称(指导意见》)，对上市公司建立独立董事制度进行了较详细的规定。(指导意见》明确要求“在2002年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事，在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”从1997年在(上市公司章程指引)中规定“公司根据需要，可以设独立董事”的非强制性条款到2003年的强制条款，花了近6年的时间。是什么原因促使管理层做出强制性规定?独立董事能否起到人们期望的作用?国内实行独立董事制度的现状如何?《指导意见》从哪些方面构建了中国特色的独立董事制度?还有哪些方面需要完善?
　　正是本文探讨的内容所在。
    一、独立，.产生的动因
    独立董事(outside dictois)亦称外部董事或非执行董事，是指公司制中独立于公司股东且不在公司内部任职的董事。由于独立董事不像内部董事(包括关联董事和执行董事)那样直接受制于控股股东和公司管理层，因而有利于董事会对公司事务的独立判断。WWW.11665.cOm在这里，我们要将独立董事和关联董事(指与ceo或执行董事有亲戚关系的人、前任总裁、关联企业的董事担任的董事)、执行董事(指既是公司的高级管理人员，又是公司董事会成员的董事)区分开来，就是因为他们和公司之间的关系足以使得人们有理由对他们做出的洲断的独立性提出质疑。
    众所周知，目前世界各国根据其特殊的经济发展模式、企业成长历史、人文背景和社会习俗已经形成了不同的公司治理结构模式，其中以英美单一制的董事会治理模式(只有董事会不设监事会)和德日双层制的董事会洽理模式(既有董事会也设监事会监督董事和经理的工作)及东南亚以家族企业为主的治理模式(公司股权集中在家族手中，同时由家族成员参与公司决策和经营管理)比较典型。
    美英企业最大的特点是所有权分散，同时由于所有权和经营权分离，使得公司股东难以监督管理层(包括董事和经理)的行为。为了弥补董事会无人监督的制度缺陷，于是在英美模式中就引人了外部董事。其目的是为了通过引人外部董事来代表广大股东特别是中小股东或债权者等利益相关者的利益。采取这种制度的背景是“弱股东、强管理层”市场结构(由于股权分散导致内部人一经理控制公司的现象)，即独立董事制度是在现代股份公司所有权和经营权分离条件下产生的一种制衡各方利益关系的制度设计。
    而中国目前的公司治理结构是类似于德国、日本的设有监事会的“双层董事会”制度，在《公司法》上斌予了监事会对董事、经理的监督职能以及检查公司财务的权力，为什么还需要设立独立董事制度?
    1.企业的监事会形同康设，不能有效发挥监督约束的功能。中国《公司法》已就监事会的组成和职权作了明文规定，但“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成’，监事与公司存在紧密的利益关系，许多监事受制于公司管理层，其来源决定了其行为很难独立;《公司法》规定监事会的职能主要是“检查公司财务”和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督，从严格意义上讲，这些职能对监事来讲形同虚设，财务的检查若非是专业人士一般是较难发现问题的，至于对管理层违法行为的监督更不应是监事的范围，而是司法部门的问题。监事既没有行使职能的业务能力，也不具备去行使职能的权和」和利益冲动，使中国上市公司的监事会地位非常尴尬。事实上，中国上市公司数量已经超过千家，出问题的不在少数，在披露的公告中还没有发现一家具有独立性的、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。
    2.公司的股权结构与美国公司的股权结构有着本质的区别。在中国上市公司中基本上都存在控股股东，所以没有出现美国公众公司那种由股权极度分散而导致的内部人控制问题，但由于中国上市公司中控股股东绝大多数是国有投资主体或国有企业，而国家作为所有者对其选择的经营管理者监督存在着不足，因而国有投资主体的代表实际上是另一种意义上的内部人，由于股权集中，管理层的任命在中国仍是掌握在大股东手中，大股东与管理层的利益是一致的，所以出现了中国特色的一股独大和内部人控制现象。在过去的证券市场上，屡屡发生大股东侵占中小股东利益，掏空上市公司的事件。猴王、郑百文、银广厦等事件一次次暴露了中国上市公司治理结构的缺陷。

    二、中国独立，事制度现状
    1.没有形成外部釜事市场，称职的独立童事稀缺。在美国有专业的类似于外部董事协会的机构，企业可以通过相关程序在这里聘请独立董事。这些职业董事大多数为有丰富企业管理经验的在职或退役企业家以及有过多年执业经历的注册会计师和注册律师。独立董事依靠个人信誉和市场选择机制来发挥作用。中国缺少职业董事市场，主要依靠的是大股东的聘请和大股东提供的信息来发挥作用。据去年的一份报告统计，中国的独立董事呈现出四多的特点:高学历者多、经济学家多、京沪工作的多、中年人多。由于担任独立董事的通常是一些经济学家和技术骨干。他们既无权(大股东给予他们的权力很有限，且听命于大股东)，又无钱(独立董事得到的报酬都是象征性的津贴)，更无闲(经济学家和技术骨干都有各自繁重的工作，闲暇的时间和精力比较有限)，在这种情况下，他们的称职性就很让人怀疑。
    2.缺乏独立黄事激励和约束机制。中国上市公司中，独立董事基本上是不拿公司工资的，公司给独立董事支付的报酬方面.是以车马费、顾问费、议事津贴等名义支付的，在报酬数量上也相当有限。这将会影响其工作动力，时常出现独立董事缺席董事会朔猫便委托个人代理表决的现象。而且，若由公司直接为独立董事提供津贴，也会影响其独立性。另一方面，对独立董事的约束多在道德层面上。由于独立董事多是有学问、学有所成的专家学者，他非常顾及自己的名誉，不会不顾原则和立场乱表态。对此，道德对独立董事有一定的约束作用。但这毕竟是软约束，作用有限。当独立董事所得到的利益高于道德损失时，他很有可能不顾自己的职责谋取经济上的利益。因此，若独立董事的责权利不对称，他们很可能会被公司股东或内部董事收买而丧失其独立、公正。
    3.独立童事不“懂事”，出现‘.花瓶黄事”、“失声董事”现象。在旨导意出台之前，并没有对独立董事在上市公司中如何行权有规定。在现行汉公司法下，董事会的所有决议均是由全体董事过半数以卜诵讨。而且，现有的松司法尧片没有给真正意义上的独立董事以存在的空间和条件。在这种希峻下，仅有若干名不占董事会多数席位的独立董事对董事会的决议的影响是郁民的，难以把个人意志变成董事会乃至公司的意志。即使独立董事作为，股东代言人在董事会上据理力争，若大股东带头违规操作，不听其劝告，独立董事也毫无办法，难以有效行事。因此，由于独立董事在人数上不占优势，在法律上又没有特殊表决权，属于弱势群体，只育鼠少可司的作用。在不久前郑百文的一位独立董事征集投男眺又材浸告中，我们了解到郑百文公司居然在年即聘有独立董事，但把胜应董事与该公司的状况联系起来让人觉得是对独立董事制度的一种嘲弄。
    三、建立中国特色的独立盆事制度
    1、独立黄事的选择机制。《指导意见》规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。显然，该规定由于中国企业的特殊股权结构(即有70%的上市公司有控股大股东)而没有多大的意义，大股东通过提名和行表决权可以将“自己人”选为公司独立董事，小股东最多是获得了提名权而已。要保证独立董事的独立性，可以学习美国等发达国家，建立董事协会类机构，使董事职业化，公司根据规定向董事协会申请聘用，使董事市场产生，而根据市场机制，只有称职合格的董事才能生存。
    2.独立黄事的任职资格。《指导意见》明确了担任独立董事的会计人士资格，对不得担任独立董事人员的直系亲属、主要社会关系进行了界定。而且独立董事应“至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)”《指导意见》对会计专业人士的界定，有利于确保担任独立董事的会计专业人士的业务水平和专业笋撕能力。《指导意见》还规定，必须解被提名人的全部兼职情况，这一点是和“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事”相对应的。通过对独立董事兼任公司的限制，以确保独立董事有充足的时间和精力来行使自己的监督职责。

    3.独立黄事的人数。《指导意见》将独立董事的人数规定为“至少2名”，比例为“至少包括1/30a《美国商业圆桌会议公司治理声明》指出，对于一家大型公众公司的董事会而言，相对于管理层保持实质上的独立性是重要的。相应的，该公司的董事的多数应该是外部董事(非管理层)。由于美国公司股权分散，独立董事人数这样安排是很合理的。中国的情况和美国不一样，由于控股股东的存在，独立董事能够达到1/3的比例已经不错了。但是相对于控股股东在公司的董事人数，又显得势单力薄，这就需要我们在特别职权和发表独立意见上对独立董事进行授权，以此对抗大股东的团队力量。
    4.独立黄事的特别职权。由于上述原因《指导意见》给予独立董事特别职权，如规定“重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论;独立董事做出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。”其他特别权利，有兴趣的读者可以阅读《指导意见》。而且，《指导意见》还规定，以上权利只要二分之一的独立董事通过即可，这就大大放宽了独立董事的权利。在英美国家，由于外部董事已经占董事会多数比例，并没有特别职权的规定。
    5.独立黄事的激励机制。根据《指导意见》规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。独立董事在公司里发挥作用的动力来源一个是声誉问题，另一个就是报酬激励。独立董事不能在经济上依赖于当董事的薪酬，但考虑到独立董事的工作独立而需负相当责任，应付给他们相当于专业人员的报酬。随着独立董事的作用日渐得到广泛认同，独立董事的报酬有与股东的利益保持一致的趋向，国外主要是向独立董事提供股票期权激励，而且实施这种激励的公司比例持续增长。实行股票期权的初衷是使短期激励与长期激励相结合，通过激励相容机制的设计，使独立董事真正代表股东利益行使自己的独立权利。虽然在我们国家目前还不能实施股票期权方案，但是我们认为这是一个发展的趋势，值得主管部门考虑。

    6.独立黄事的免责保险。《指导意见》规定上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。2002年中国证监会对郑百文独立董事陆家豪作出除公开谴责外，并处10万元的罚金。于是，陆家豪成为中国股市历史上第一个受到处罚的独立董事。陆家豪被罚是因为作为董事会成员，对公司造假负有不可推卸的责任。免责保险有两种情况，第一如果当初陆家豪正常行使了自己独立董事的权利，制止公司造假活动，但是公司大股东一意孤行，最后的惩罚也可以因为免责保险而消除;第二是陆家豪当初做出了独立半l撕，即使是给公司造成了损失，也可以得到免责保险。该条例引床了独立董事独立半嘶弓!致的风险。
    四、辩证，侍独立，事的功能
    即使是从20世纪下半叶开始推行独立董事制度的欧美国家，经济学家们对独立董事制度在公司中的作用也存在许多分歧。主要可以观点总结如下:独立董事对公司的日常管理作用不大，董事会构成与公司业绩没有直接关系。当要求董事会就某些具体事项作出决定时，如更换不称职的首席执行官、收购或被收购等事项，如果由大部分独立董事作出的决定，则对股东是有益的。如在公司收购或反收购中，独立董事对公司重大决议发表独立意见，有助于股东价值最大化。
    中国在上市公司大面积推行独立董事制度只有一年多的时间，并没有实证研究证实独立董事对上市公司经营业绩的改善带来帮助。相反，一年多的时间倒是给市场新添了许多名词，“花瓶董事”、“人情董事”、“辞职董事”、“失声董事”、“关系董事”等等。难道独立董事在中国水土不服?我们认为，之所以出现上述情况，一方面确实是我们的独立董事需要提高自己的素质;另一方面我们的主管部门应该进一步完善独立董事相关法律法规建设，使独立董事具有发挥作用的制度保证;同时新闻媒体也应该全面看待独立董事，不要为了追求新闻嚎头就以偏概全。
    管理层在上市公司中引进独立董事制度是有其美好出发点的，通过独立董事制度不仅可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和中小股东的行为，还可以独立监督公司管理层，减轻内部人控制带来的问题，保护中小投资者的利益，提升上市公司质量。独立董事的功能也会在未来逐步体现出来，多一些“说不董事”，少一些“花瓶董事”。最后，我们必须看到，中国上市公司治理结构最突出的问题，是上市公司国有股权比例过高，所有者缺位，引进独立董事制度并不能本质上改变公司的治理结构，只有产权明晰、投资主体多元化的治理结构下，独立董事的功能才能最大的发挥。