[摘要]从法理与判例看,《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条之规定,并不是我国侵权责任法的一般性归责原则,而是在特定情形下,在双方当事人之间共同分担损失的规则。因此,称之为“公平分担规则”更为准确。在学生伤害事故中,公平分担规则主要适用于学校体育活动和公益性活动中发生的伤害事故,其适用条件包括:学生在学校组织的教育活动中受到损害;当事人均无过错;损害事实与一方当事人的行为有因果关系。公平分担规则的适用应当建立以“原因力比较”为基础的损失分担规则。
　　[关键词]公平分担规则;适用状况;适用条件;适用范围
　　[作者简介]杨秀朝,怀化广播电视大学法学副教授,法学硕士,湖南怀化418000
　　[中图分类号]d913　[文献标识码]a　[文章编号]1672-2728(2010)10-0099-05
　　
　　2009年12月26日全国人大常委会通过的《侵权责任法》第24条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”该条承继了《民法通则》第132条之规定。对《民法通则》第132条之规定,是“归责原则”还是“损害分担规则”,学术界和实务界有不同主张。但这些不同的主张多是从学理上进行分析,而缺乏对司法判决的分析与研究。所以,得出的结论难有说服力。为此,本人运用实地调研、网络检索等方法,收集了自1996年到2008年间涵盖北京、上海、江苏等19个省市区的77个中小学校、幼儿园的学生伤害事故案件,其中有5个案件的判决适用这一法律规范。WWW.11665.cOm本文以这5个案例为基础,运用实证研究的方法,探讨这一法律规范的属性及其在学生伤害事故中适用的基本规则。
　　
　　一、《民法通则》第132条在学生伤害事故中的适用
　　
　　本文所研究的5个案件,共9个判决,其中有7个判决适用《民法通则》第132条的规定,其判决理由以及判定学校分担的比率见表1。
　　
　　
　　二、《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条的法律属性
　　
　　将《民法通则》第132条之规定称为“公平责任原则”,是我国学界的通说。但“公平责任原则”是否为我国侵权责任法的归责原则,我国学术界有两种截然不同的观点。
　　肯定说者认为,“公平责任原则”为我国侵权责任法的一般性归责原则,理由主要有:第一,认为过错责任原则对加害人失之过“宽”,而无过错责任原则对加害人失之过“严”,公平责任原则适得其中,可以调和当事人的利益,有助于保护被害人。第二,“公平责任原则”作为一般性归责原则有法律依据,即《民法通则》第132条和129条、133条的规定。
　　否定论者则认为,“公平责任原则”并不是我国侵权责任法的一般性的归责原则。其理由主要有:(1)民法通则并没有规定“公平责任原则”就是一个归责原则;(2)“公平责任原则”调整的范围过小且不属于严格的侵权行为;(3)在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用这一规则。有的认为,将“公平责任原则”作为归责原则缺乏法律依据,我国侵权责任法的归责原则集中体现于《民法通则》第106条第2款和第3款。其中第2款规定过错责任原则,第3款规定无过错责任,它不是“公平责任原则”的渊源。《民法通则》第132条,既不是“公平责任原则”的法律依据,也不是“公平责任原则”的适用对象。它所解决的不是责任之基础问题,而是责任之分担问题。
　　笔者赞同“公平责任原则”不是我国侵权责任法的一般性归责原则的观点,认为“公平责任原则”其实是在法律特定情形下,在双方当事人之间共同分担损失的规则。其理由如下:
　　1、从本文研究的相关判决看,法院并没有把“公平责任原则”作为一般准则去评判行为人的行为,而是依据过错责任原则或者过错推定原则等,对行为人的行为是否存在过错进行评判和认定,得出“致害人没有过错,受害人也没有过错”的结论之后,才适应“公平责任原则”在当事人之间分担损失。
　　2、从判决所适用的称谓看,本书所研究的判例中,共有5个案件的7个判决适用“公平责任原则”。其中,仅1个判决称为“公平责任的法律归责原则”,其余的判决,有的称为“公平原则”,有的则直接表述为“应予适当补偿”、“予以一定的经济补偿”或“分担民事责任”。可见,我国司法实务也并没有普遍使用“公平责任原则”这一概念,更没有普遍将其视为归责原则。
　　3、从民法通则的法条分布情况看,规定归责原则的第106条是在第六章“民事责任”的第一节“一般规定”之中,该条第2、3款分别规定了过错责任原则和无过错责任原则。而“公平责任原则”则是在第132条中规定,该条处在第六章第三节的具体民事责任之中。同样,我国《侵权责任法》第6、7条分别规定了过错责任原则和无过错责任原则。而“公平责任原则”放在第24条以责任方式的形式加以规定。可见我国《民法通则》和《侵权责任法》在立法形式上并没有将“公平责任原则”作为归责原则对待。
　　4、从民法通则、侵权责任法和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第157条规定的内容看,“公平责任原则”之实质,在于双方根据实际情况(其中首先是各自的经济情况)共同分担损失,严格说来,已失去“责任”本来意义上的“制裁”含义。
　　可见,《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条所要解决的不是责任之基础问题,而是损失之分担问题,“公平责任原则”或“公平责任”的称谓实在是名不副实;而如若称为“公平原则”,又容易与作为民法基本原则的公平原则相混淆。从法律概念的科学性而言,笔者主张称之为“公平分担规则”。
　　
　　三、公平分担规则在学生伤害事故中适用的基本规则
　　
　　1、学生伤害事故中公平分担规则的适用条件。根据相关法律规定及上述司法判决,公平分担规则在学生伤害事故中的适用条件包括:
　　(1)学生在学校组织的教育活动中受到损害。从表1所列的判决理由看,不同的判决对学生参加学校的教育活动或公益性劳动,是属“为对方的利益进行活动”,还是属“为共同的利益进行活动”,有不同的认定。笔者认为,学校的教育活动、公益性劳动或校外活动等,应当是学生和学校的“共同利益”或者“公共利益”,而不是学生“为学校提供劳务”或“为对方的利益”。正如严某诉上海市浦东新区某某学校案二审判决所认定的,“将严某参加搬课桌的行为定性为临时劳务工,并将学校作为受益人承担相应的责任,没有法律依据”。从判例看,适用公平分担规则的5个案件中有4个是学生在代表学校参加体育比赛、体育课、运动会和校内公益劳动中受伤。但在张某某诉北京某某大学、潘某案中,法院在不属于学校组织的体育活动的伤害事故中,对学校适用公平分担规则,显然是不适当地扩大了其适用范围。
　　(2)当事人均无过错。“当事人均无过错”,包

括加害人没有过错,受害人没有过错,第三人也没有过错。如果任何一方存在过错,就不适用公平责任原则。
　　(3)损害事实与一方当事人的行为有因果关系。有学者提出,“只有加害人的行为与受害人的损害存在因果关系,才能适用公平责任原则,并且,在受害人的损害是由多个原因造成时,加害人的行为必须为损害的主要、直接及必然原因,否则不能适用公平责任原则”。笔者认为,最高人民法院《意见》第157条强调的是“一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的”,这里包含了因果关系的要求,但并未要求达到“必然因果关系”的程度。从判例看,上述适用公平责任原则的判决,法院都没有要求学校行为与学生损害之间存在“必然因果关系”。如严某诉上海市浦东新区某某学校案二审判决(上海市第一中级人民法院[2005]沪-中民-[民]终字第2063号)对因果关系的认定:“通过审理,可以明确,严某自身存在疾病与外力作用是导致严某伤情发生的两个原因。其中外力作用是诱因。诱因在损害后果发生中的作用力虽然很小,但也是隐性的根本原因爆发成显性的损害后果不能小觑的因素。”在该案中,学生在参加学校组织的劳动受到碰撞这一“外力”,只是“诱因”,对于损害的发生,是直接的、必要的,但并非“必然的”原因。所以。适用公平责任原则的因果关系条件,只需是直接的、必要的因果关系即可。
　　2、学生伤害事故中公平分担规则的适用范围。从实践司法看,适用公平分担规则的学生伤害事故主要有:
　　(1)学校体育活动中发生的学生伤害事故。从判例看,在学校体育伤害事故中适用公平分担规则较为普遍。本文所研究的5个适用公平分担规则的案件中,就有4个案件的5个判决来自学校体育伤害事故案件。
　　体育活动由于自身存在一定的危险性,在体育活动中就容易出现当事人都没有过错而又发生损害事实的情形。在这种情形下,是适用公平分担规则,还是适用“甘冒风险”规则,抑或两种规则可以并用,学术和实务中都存在分歧。有学者提出,在体育竞赛这种风险性项目中,适用风险自负原则,由于这种固有风险发生的伤害将由本人承担,不会将时间与成本花费在诉讼之上,若弃开风险自负原则而适用公平责任,则事故发生后必将伴随着诉讼之累。因此,适用风险自负原则较公平责任更符合经济原则。笔者认为,公平责任和“甘冒风险”规则是可以同时适用于同一案件的,因为:其一,从甘冒风险规则自身的演化历程看,“风险自负作为免责事由,伴随着由‘全责或全免’到过失相抵(责任分担)的损害赔偿模式。即其起用伊始,就发挥着只要适用风险自负,被告即全部免责,到目前大部分国家将其纳入过失相抵的范畴”。其二,二者的功能不同,“甘冒风险”作为抗辩事由,其功能在于减轻或者免除责任;而公平责任原则的功能则在于在当事人均无过错的情形下合理地分担损失。所以,在学校体育学生伤害事故中,学校可以以“甘冒风险”进行抗辩,以减轻或免除责任;法官也可以在确认“甘冒风险”成立的情况下,再根据公平责任原则,在当事人之间合理分担损失。其三,在司法实践中,有两者并用的判决。本文研究的判决中,有两个案件的终审判决既认定受害人的行为“属于自愿承担危险的行为”,又同时适用公平分担规则。
　　(2)学校组织的公益劳动、校外活动中发生的学生伤害事故。学校组织的公益劳动或校外活动同样具有一定的危险性,同样可能引发“当事人均无过错”的损害事实,而且学校的活动可能是损害的原因。因此,也存在公平责任原则适用的空间。如前引严某诉上海市浦东新区某某学校案,但该案一审判决认定“原告作为学生,其搬运课桌行为,为被告提供了一定的临时劳务,被告是相应的受益人”,显然不恰当。学校组织学生搬运课桌,应属公益性劳动,属学校教育活动的范畴,不宜定性为“临时劳务”。
　　基于公平责任原则的适用条件,不可抗力造成的学生伤害事故,不宜适用公平责任原则。在不可抗力造成学生伤害事故情形下,外在的客观因素是学校“不能预见、不能避免和不能克服的”,这一客观因素完全打断了事物发展的进程,是造成事故的唯一的原因。在这种情形下,学校行为与损害之间就不存在法律上的因果关系,也就缺少了适用公平责任原则的要件。至于,如果学校在不可抗力事件发生之后,因对学生救治不力,造成损害的不应有扩大或加重,则学校应当承担的是相应的过错责任,同样不适用公平责任原则。
　　3、学生伤害事故中适用公平分担规则的基本内容。从以上法理和判例的分析,笔者认为,公平分担规则在学生伤害事故中适用,应当建立以“原因力比较”为基础的损失分担规则,合理分担受害人的损失。
　　第一步,分析各当事人的原因行为对于损害事实发生的原因力的大小,并通过原因力的比较,大致甄别出各当事人行为的原因力的主次及比例关系。
　　第二步,在此基础上,再根据当事人经济状况,包括当事人现有经济能力的实际状况和差距、受害人或受益人就该受损利益是否投有保险等因素,结合致害行为的性质、损害程度、损害利益的性质、损害对受害人的实际影响、损害与受益之间的联系、受益程度以及受损利益与受益利益的比较等因素,进行适当的调整,调整的幅度原则上不超过10%。
　　之所以主张以原因力比较为基础,而将经济状况只是作为调整的因素,是因为在适用公平责任原则的情形下,原因力比较相对于经济状况等其他因素较为客观,且具有可比性。所以,以此作为确定“分担损失”的具体数额的基础较为合理。在学生伤害事故中,相对于学生家庭,学校的经济状况与支付能力一般都是处于优势地位,如果以经济状况作为主要的或者是基础性因素,会先入为主地让学校分担大部分损失,从而不合理地加重学校的负担。如严某诉上海市浦东新区某某学校案,上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民一(民)终字第2063号民事判决的认定:“通过审理,可以明确,严某自身存在疾病与外力作用是导致严某伤情发生的两个原因。其中外力作用是诱因。诱因在损害后果发生中的作用力虽然很小,但也是隐性的根本原因爆发成显性的损害后果不能小觑的因素。从这个层面上讲,学校组织的搬课桌行为作为严某伤情的外力诱因,也在损害后果的形成中占有一定的原因力比例。但是对于该原因力与损害后果之间的因果关系程度,则应当是次要或者微小的。”既然外力作用只是诱因,而诱因在损害后果发生中的作用力很小,只是“在损害后果的形成中占有一定的原因力比例”,且“该原因力与损害后果之间的因果关系程度,则应当是次要或者微小的”,根据这一描述,外力作用的原因力比例应当不超过20%。但法院却判定学校分担40%的损失。其分析与判断,前后脱节。虽然进行了原因力比较,但并没有以原因力比较的结果作为分担损失的基础和依据。让学校在没有任何过错的情况下,为一个不能预见的偶然事件,承受24万余元的损失,学校在该案中的负担显然过重。
　　从表1看,在能够确定学校分担比率的4个案件中,有2个案件的终审判决判定学校分担60%。另2个案件分别判定学校分担30%和40%。但这些判决并未阐释确定损失分担比率的理由,从案件实际情况看,显然主要考虑“经济状况”,其主观随意性较大。所以,笔者主张,在原因力比较基础上,依据当事人经济状况等因素的调整,其幅度原则上不超过10%。 编辑
　　
　　[参考文献]
　　[1]刘士国,现代侵权损害赔偿研究[m],北京:法律出版社,1998。
　　[2]扬立新,侵权法论[m],北京:人民法院出版社,2004。
　　[3]张新宝,侵权责任法原理[m],北京: