[摘要]仲裁协议的实质性内容是构成仲裁协议是否有效的关键,仲裁法实际上已规定了仲裁协议的实质性内容。基于仲裁的自愿性等理由,对于仲裁协议是否有效应从严解释。仲裁庭是认定仲裁协议是否有效的机构,法院对此享有监督权。
　　[关键词]仲裁协议;意思自治;管辖权
　　[作者简介]邓和军,海南大学法学院讲师,海南海口570228
　　[中图分类号]d925.7　[文献标识码]a　[文章编号]1672-2728(2010)10-0107-03
　　
　　所谓“仲裁协议”,是指双方当事人自愿达成的,在合同中预先约定或在争议发生后再约定的,将他们之间已经发生或将来可能发生的特定的实体权利义务争议,提交仲裁机构仲裁解决的书面的共同意思表示。就国内或国际商事仲裁而言,仲裁协议具有极为重要的法律意义,但我国到目前为止对仲裁协议的研究还不是很充分。因此,认真研究仲裁协议,无论是在理论上还是在司法实践中都是很有必要的。本文拟就仲裁协议的实质性内容、仲裁协议效力的解释、认定仲裁协议效力的机构等三个问题进行探讨。
　　
　　一、仲裁协议的实质性内容
　　
　　仲裁协议本质上还是属于合同的范畴,因此从理论上来说,仲裁协议应该怎样订立即应包含哪些内容等完全是当事人双方协商一致的事情。但仲裁协议又不完全等同于普通的民商事合同,有其特殊性,它既处分了当事人在诉讼法上的起诉权,又处分了当事人在相关争议中的实体权利义务,同时还要选定仲裁机构(及临时仲裁情况下的仲裁员)对争议事项进行裁决。Www.11665.coM因此,怎样既体现仲裁协议的合同性,又体现仲裁协议的特殊性,这些就构成了仲裁协议所要包含的内容。
　　当然,仲裁协议大可包含广泛的内容,譬如仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、适用的法律、仲裁裁决的效力和提交仲裁的事项等。但对于一项有效的仲裁协议而言,其必须具备某些实质性内容,不具备仲裁协议实质性内容的仲裁协议无效。那么上述内容中哪些属于仲裁协议的实质性内容,或者仲裁协议的实质性内容究竟应包含什么?这显然是值得探讨的。
　　目前在理论上,众学者并没有就仲裁协议的实质性内容达成一个统一的标准。如有学者认为一项有效的仲裁协议应包括以下内容:“提交仲裁的事项、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁员、适用的法律及仲裁裁决的效力。”另有学者则认为,完整的仲裁协议内容一般包括以下六项:双方当事人自愿将争议提交仲裁的授权;仲裁事项;仲裁规则;仲裁地点;仲裁机构;赋予仲裁裁决强制执行的效力。还有学者认为,仲裁协议有两个核心要素:一是当事人的意思自治;二是当事人的合意。这些观点各有理由,但笔者更支持目前立法上的规定。我国《仲裁法》第16条第2款规定:“仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。”笔者认为,该款规定实际上已经说明了仲裁协议的实质性内容。其理由是:第1、2项表明当事人就仲裁事项有请求仲裁的意思表示,这反映了仲裁协议的合同性;而第3项表明当事人明确选定了仲裁委员会,这反映了仲裁协议的特殊性。至于仲裁裁决的效力等,法律自会有规定,无须当事人画蛇添足。而对于仲裁规则、仲裁员等,这些虽也属于仲裁协议的特殊性内容,当事人当然也可以另行约定,但这些都是次要的,因为即使不另行约定也不会影响仲裁委员会适用其自身的仲裁规则并选定仲裁员进行仲裁。在适用何国法律这一问题上,如当事人无特别约定,则可按国际惯例适用仲裁地法,因而仲裁协议即使对此未作约定也不至于影响仲裁协议的效力。因此,要体现仲裁协议的特殊性,有“选定的仲裁委员会”这一项就足够了。
　　尽管如此,上述法律规定也还是存在缺陷的,其最大的缺陷就在于忽略了临时仲裁的存在。而在许多国家,临时仲裁是国际商事仲裁制度不可或缺的组成部分。《纽约公约》第1条也明确提到,仲裁一词不仅指临时仲裁,而且指由常设仲裁机构解决争议。因为我国已加入《纽约公约》,又与许多国家签订了包含仲裁条款的双边或多边协定,因此,上述法律规定对临时仲裁的限制很可能会与我国参加的有关公约、双边或多边协定产生冲突,而后者是我国必须遵守的。因此,为避免冲突,当务之急是修改我国的上述法律规定。笔者建议,上述法律规定第3项宜修改为:“(三)选定的仲裁委员会或约定在某地适用某仲裁规则进行临时仲裁。”这样,仲裁协议的实质性内容就很全面了,同时还做到了与国际接轨。
　　
　　二、仲裁协议效力的解释
　　
　　因为仲裁协议本质上还是合同,因而在考察仲裁协议的效力时首先还得适用法律关于合同效力的规定。我国《民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或社会公共利益。”我国《合同法》第三章专章规定了合同的效力。这些法律规定是在判断仲裁协议是否有效时首先要适用的。
　　除此之外,仲裁协议的实质性内容是否具备是考察仲裁协议是否有效的关键性因素。如果不具备仲裁协议的实质性内容或欠缺某一项或两项内容,则非但不符合法律有关仲裁协议的规定,在理论上认定其有效也是非常困难的。
　　近来学者们普遍认为,对仲裁协议的实质性内容要从宽解释,即如果仲裁协议的实质性内容约定不明确时,则尽量从宽解释使其明确化并进而认定仲裁协议有效,这才能反映仲裁当事人的意思自治性。笔者对这种不分情况同等对待的观点不敢苟同,认为在此种情况下要区别对待。具体来说是:(1)如果当事人在争议发生后都同意进行仲裁,则对仲裁协议宜从宽解释。此时是符合仲裁的当事人意思自治性的。(2)如果当事人在争议发生后有一方或双方对仲裁协议有疑议而不愿履行,则对仲裁协议宜从严解释。对第二种情形之所以要从严解释,是因为:(1)仲裁协议不明确从而引起疑议,表明当事人订立仲裁协议时对将来在争议发生后是否要进行仲裁是抱一种无所谓的态度的,即不一定非要进行仲裁不可,因而如果要从宽解释强行要求当事人进行仲裁,是违背当事人意愿的,显然不符合仲裁的当事人意思自治性;(2)诉权是宪法规定的公民权利之一,而法院是维护社会公正的最后一道防线,因而如果要从宽解释在当事人不愿意的情况下强行要求当事人进行仲裁,在我国实行“一裁终局制”的前提下,实际上是剥夺了当事人的诉权,因此这是违宪的;(3)对仲裁协议进行从严解释有利于往后当事人在订立仲裁协议时周详考虑,严格遵守法律的规定,从而使所订立的仲裁协议清楚、明确、合法,以减少以后解释的麻烦。
　　
　　三、认定仲裁协议效力的机构
　　
　　当事人对仲裁协议的效力有异议时,应该向哪一个机构请求认定?或者说哪一个机构有权认定仲裁协议的效力?对此,我国《仲裁法》第20条第1款明确规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法

院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”这款规定表明仲裁委员会和人民法院都是有权认定仲裁协议效力的机构,但人民法院有优先权。这里存在的问题是:人民法院为什么会有优先权?当人民法院优先裁定时,仲裁委员会到底是停止仲裁程序,还是继续进行仲裁程序?法律对此没有明确规定,因此这些问题在司法实践中产生了一些混乱,导致各地执行不一。
　　对后一个问题所产生的混乱,最高人民法院出台了一个司法解释即《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》(法释[1998]27号)进行缓解,该司法解释第3条规定:当事人对仲裁协议的效力有异议,一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力,另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效,如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定,人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定,人民法院应予受理,同时通知仲裁机构终止仲裁。第4条第1款规定:一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁,另一方当事人对仲裁协议的效力有异议,请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的,人民法院受理后应当通知仲裁机构终止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后,应当将裁定书副本送达仲裁机构,由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。该司法解释的规定较前述法律规定增强了可操作性。但在此依然会存在的一个问题:如果对确认仲裁协议的申请仲裁机构受理在先(但还未作出决定),为什么规定仲裁机构中止仲裁而不是法院不予受理?最高人民法院2006年8月23日发布2006年9月8日生效的《关于适用(中华人民共和国仲裁法)若干问题的解释》(法释[2006]7号)也没有对这个问题作进一步的明确规定。
　　就前述几个问题来说,基于法院对仲裁的监督权,则法院的裁定仲裁机构应当遵守;但监督权不能干预仲裁权,确认仲裁协议的效力理应属于仲裁权的范围,即仲裁员有权确认仲裁协议的效力,非经仲裁员作出决定法院不得审查。这显然与上述法律规定是不一致的,但它符合有关仲裁理论。这些仲裁理论实际上已很好地体现于国外的法律或仲裁规则中,如瑞士《联邦国际私法典》第186条关于仲裁管辖权的规定,仲裁庭有权决定自己的管辖权;对仲裁庭管辖权的异议须在对案件实质问题进行答辩之前提出;作为一项规则,仲裁庭应以初步裁决裁定自己的管辖权。1985年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第14条规定,仲裁庭有权对其本身的管辖权作出规定,包括对有关仲裁协议的存在或有效性的异议作出决定;主张仲裁庭无管辖权的抗辩应该不迟于答辩书的提出,有关仲裁庭超越其权限范围的抗辩应当在仲裁庭表示意欲就所主张超出权限的事项作出决定后立即提出。但这些合理的也是被实践证明行之有效的仲裁理论在我国法律和仲裁规则中却没有得到很好体现,因此上述问题实际上反映了我国法律的不正确规定,这牵涉到在确认仲裁协议的效力时仲裁庭是否有管辖权,从另一个角度来说也就是在确认仲裁协议的效力时法院与仲裁庭的关系如何处置。
　　要正确处理好二者之间的关系,笔者认为应根据有关仲裁理论来修改上述不恰当的法律规定,正确的规定只能是:当事人对仲裁协议效力有异议的,只能向仲裁庭申请,并且该申请应该不迟于答辩书的提出;有关仲裁庭超越其权限范围的抗辩应当在仲裁庭表示意欲就所主张超出权限的事项作出决定后立即提出;当事人对仲裁庭作出的确认仲裁协议效力的决定不服的,可自该决定送达之日起15日内向法院起诉,起诉期间该决定依然有效;如果法院裁定该决定错误的,则该决定失效,仲裁庭必须服从法院裁定。如果当事人在15日内未向法院起诉的,则不得在以后向法院申请确认仲裁协议的效力,也不得以该仲裁协议无效为由申请法院不执行仲裁裁决。法院非依当事人的申请不得审查仲裁协议的效力。 编辑
　　
　　[参考文献]
　　[1]单海玲,李宪普,国际商事法律冲突与仲裁[m],上海:上海译文出版社,1996。
　　[2]张冬,仲裁法教程[m],北京:对外经济贸易大学出版社,2007。
　　[3]郎墨,合同理论下仲裁协议有效性之探讨[eb/ol],/html/artide/200804/29/298989.shtml,2010-05-06。