原文作者：纽敏

　　摘 要 经营性网络服务使用协议法律属性的判定是解决涉网服务商司法纠纷的关键。在解析相关概念与类型的基础上，指出使用协议在订立过程、强弱势对比与服务性质等方面的特殊性，明确服务商在协议签订过程中的侵权责任。
 　　关键词 经营性网络服务 网络服务商 使用协议 法律属性
　　基金项目：教育部人文社科青年项目“网络服务提供者的侵权认定与责任承担研究”（11yjc820044）。
　　作者简介：钮敏，南京信息工程大学公共管理学院法律系教授；唐新川，南京信息工程大学大气物理学院副研究员；蒋洁，南京信息工程大学公共管理学院法律系讲师。
　　中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-061-03
　　我国以《侵权责任法》第36条为核心的网络服务法律体系尚未明确经营性网络服务使用协议的效力问题。服务商往往以“双方协商一致”或“当事人自愿”等为抗辩理由。部分法院由于缺乏对使用协议本质与运作流程的正确认识，往往支持恶意服务商的诉求，严重损害被侵权人的基本权益，影响司法公正与法律尊严，客观上导致此类侵权活动愈加频繁。值我国信息产业高速发展与本领域侵权行为愈演愈烈之际，厘清使用协议的法律属性，有利于遏止服务商的侵权意图，推进网络市场的良性运转。
 　　一、经营性网络服务的概念与类型
　　（一）概念界定
　　互联网“将地理位置不同的具有独立功能的多台计算机及其外部设备通过通信线路连接起来，在网络操作系统、管理软件及通信协议的管理和协调下，实现资源共享与信息传递”。WWW.11665.CoM 以上过程的任一环节均属网络服务，且绝大多数是以营利为目的的经营性网络服务。即服务商通过建立或租用的计算机信息群组，为链网用户提供信号接入、信息存储、共享与传递等服务，并在此过程中通过直接或间接方式谋取经济收益。
 　　经营性网络服务是由“0”和“1”的比特单位构成的虚拟活动，具有专业性、开放性与互动性等特征。服务主体、对象、内容及运作过程均涉及大量用户难以理解的专业知识；用户可通过全球任一计算终端链接使用服务，“象征着市场经济取得世界性的势力及国际贸易的自由化” ；网络服务的方便快捷与低成本大幅提升供需双方的互动频率。
 　　（二）类型分析
　　基于网络服务商是否直接收取费用，可分为收费式与免费式经营性网络服务。很多服务商“在网络平台提供现代服务” ，即“不向使用者收费”，实质上却间接营利。绝大多数“免费”服务商采用免收联线使用费的方式争取用户，却在虚拟社区内销售虚拟物品或提供差异化服务（即免费用户与付费用户享有不同层次的服务，如“第二人生”中只有付费用户才能获得土地和建筑），实质变相强迫消费。如国内第一款按照“免费模式”运营的网络游戏“征途”起步时的税后利润就达到单月近700万美元 ，天涯社区等免费论坛的年利润也高达2000万人民币。 [论文网]
 　　二、经营性网络服务使用协议的特殊性
　　经营性网络服务使用协议具备格式合同的基本特征，是由服务商单方拟定并向不特定用户发布的以提供经营性网络服务为内容的合同。网站会要求用户同意服务条款后才可以获得相应服务。用户惟有“接受”与“不接受”的权利。但使用协议毕竟不是传统意义上的格式合同，具有一定的特殊性。
 　　（一）订立过程特殊
　　经营性网络服务使用协议是服务商通过设计的自动程序明确意思表示、用户通过计算机界面回应电子信息或履行某种程序而缔结的合约，往往只要在登陆网站后点击“同意”或“接受”按钮即可，导致点击合同的效力认定困难与相对人身份复杂等问题。
 　　美国加利福尼亚州地区法院通过“hotmail corporationv.van money pieinc.”一案 ，在全球范围内首次承认点击合同的法律效力。服务商一般会采取措施确保用户可以审查合同条款，比如给予阅读延迟、将“同意”按钮置于合同结尾，而用户只有点击才能完成合同订立。这种网页设计使用户很难否认曾阅读过合同条款。即一般情况下，格式化点击合同合法有效。
 　　法律法规对网络服务使用者有一定限制，网络的虚拟性、开放性与隐匿性却使服务商难以有效筛选用户。事实上，网络技术的瓶颈和商业组织的逐利本性使其对用户年龄与所处地域等真实性持放任态度。例如，我国《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（简称《通知》）第16条规定，“网络游戏虚拟货币交易服务企业不得为未成年人提供交易服务。”大量服务商（如淘宝网、易趣网、腾讯拍拍及各大网游运营商）承担此项义务的做法是增加“输入身份证号”的简单认证程序。
 　　以淘宝网为例，在未经过实名认证的用户点击购买虚拟物品时，将自动跳出要求用户输入证件号码的提醒页面。这种做法看似严格执行《通知》要求，实质上却是极度不负责任的规避政府规章的手段。未成年人只要偷看亲属身份证号就可以轻松购买网游收费道具，完全起不到促进虚拟交易正规化的作用。
 　　（二）强弱势对比特殊
　　格式合同具有定型稳定的特点，不会因为相对人差异而改变条款内容，为不同条件的当事人提供了公平机会，亦具有重复应用的特点。大幅提高效益却未得到广泛推广的重要原因在于提供方常常是铁路、供电或供水等垄断性企业。他们利用格式条款提高垄断利润，肆意压迫消费者。相对人看似可以自由选择，却因合同标的是垄断性必需品（如水电气等），不得不表示同意。事实上，实质平等的订约双方总是反复磋商，并不青睐格式合同。
 　　使用协议提供方一般不具备垄断身份，同一类型服务往往由数家规模较大的服务商同时提供（如hotmail、gmail、163等均提供电子邮件服务）。表面看来，立约双方地位平等。个人是自己利益的最好安排者，即便协议内容明显倾向服务商，只要用户自愿“同意”，合同就发生法律效力。因为在双务合同中，只要当事人主观上认为给付与对待给付相当即为正义，而不论客观上是否相当。虽然《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”但立法者一直承认合理分配风险的免责条款。该法第39条第1款规定：“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。”但“合理分配风险”在专业性极强的网络环境中缺乏用户可以理解与掌握的直观指标。

　　网络服务商与用户的技术与资源实力差距明显。用户表面可选其他服务商，实质上很多免除或限制服务商责任的条款是行业惯例。同类协议大多采用相似规定，弱势用户不可能利用选择自由获取较为有利的条款。
 　　虽然《合同法》规定对格式合同作出对提供一方不利的解释，签订用户却很难以此维权。网络技术的高专业性使服务商的损害手段更趋隐蔽。其在格式合同中隐性植入限制或剥夺对方权利条款时往往故意置

于协议尾部、非主页的中间或夹杂于其他条款中，用小号、模糊字体和晦涩难懂的专业术语使不公平条款不易被用户发觉，从而达到规避责任的目的。
 　　以标榜“免费”的北京完美世界网络技术有限公司及其关联企业的用户协议为例，规定“完美世界在提供产品和服务时，可能会对部分产品和服务向用户收取一定费用……对于完美世界的收费产品和服务，用户应该按照完美世界确定的收费政策购买；否则，完美世界可以立即停止向用户提供该产品和服务”。试图参与免费游戏的用户，很难发觉隐藏在满篇强调式红字中的限权条款。虽然网络服务商规定各种虚拟物品的数据所有权均归自己，用户仅享有使用权；却同时规定，用户可以通过游戏内置的交换途径与官方认证的第三方平台进行虚拟物品数据使用权的交换或转让，还特意强调是“包括但不限于虚拟货币、虚拟道具和装备等”的交换或转让。
 　　普通用户并不明悉“所有权”与“使用权”的具体区别。他们在阅读协议后发觉虚拟物品可以交易就不再关心其他问题。网络服务商提供的用户协议虽然实质上是对用户合法权益的剥夺和限制，却起到了坚定其信心的反作用。
 　　即便网络服务商未采用此等恶劣手段，冗长的服务协议也使用户无所适从。例如，上海市静安区法院受理的国内第一起网站状告网民案——“易趣网诉用户刘某”中所涉的易趣网提供的格式协议居然长达67页。被告最主要的抗辩理由正是“协议实在太长，未读完全文就按下‘确认’键”。 退一步说，即便用户仔细阅读，很多协议条款却只在屏幕中央的小框内显示一部分，需用鼠标按住框架右边的下拉按钮才能看到其他内容。这种迥异于普通人阅读习惯的显示方式使得很多用户直接点击“同意”按钮。但基于“某人自发地接受法律效果的场合，不能说有何不正当发生”的合同正义原则，除非用户能证明有违反强制规范或公序良俗之处，免除或限制服务商非主要责任的条款一般具有法律效力。
 　　（三）服务性质特殊
　　国内很多服务商在服务条款中一再免除和限制己方责任的重要依据是其提供“免费”服务，使用者在此期间所持虚拟财产均不具有独立存在的价值。事实上，经营性网络服务虽然不能创造出真实世界中的各种物品，却具有特殊的价值性，能够以现实货币衡量。
 　　例如，网上交易最大的困难是信用危机，交易平台的信用互评机制是解决该问题的普遍方法。总信用度和总好评度是卖家建立良好口碑、提高销售额的关键。信用度的多少取决于销售商品并获得好评的多少。信用分数越高，正收益越大，“星级越高，越能吸引重复购买者和新的购买者”。
 　　“易趣网诉用户刘某”一案的判决结果公布后，获得不少学者的赞赏，亦被一些法院仿效。综观整个案件，被告先以“本田一郎”的网名注册为易趣网用户，又以“jaliseng”为名注册另一账号，并一直使用上述用户名在易趣网发布信息并销售商品。同年9月，共拖欠易趣网使用费人民币4336.60元。10月24日，易趣网以其违反服务协议为由提起诉讼。问题在于，被告注册时，易趣网实行免费服务。7月和9月，原告两次修改服务协议，并于9月18日公证了最终稿，宣布将向用户收取平台使用费，并将修改后的协议发布在网站上供新老用户重新确认。新协议对用户的注册程序、网上交易程序、收费标准和方式等进行具体约定，还写明若用户不按照协议约定付款，应承担赔偿责任。 这一修改是对原服务协议的重大变更，表面看来，老用户享有接受条款、继续原合同关系或者拒绝接受、终止服务关系的权利。然而，易趣网此前提供的虽是免费服务，用户花费大量时间、精力与金钱获得的信用度却是可用现金价值衡量的无形财产且具有脱离平台就失去价值的特性。用户协议中写到，“本公司可能酌情决定随时通过在本公司网站上公布经修订的条款以对本协议进行修订……如您不同意此等修订，必须终止您与易趣网的用户关系。” 单方面转为收费模式，实质是变相强迫付出巨额成本的商家“同意”新服务协议，违反合同自由的原则。
 　　三、结语
　　目前，我国台湾地区发布了“网络游戏格式合同范本” ，将服务不良或中断、账号盗用、客户申诉渠道等列入范本。但该范本仅供服务商订约参考，暂不具备强制力。国内各级司法部门已逐步否定使用协议中大量格式条款的效力。如“上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信用科技有限公司案” 中，原告提交了大众点评网服务条款的公证书，被告则拿出爱帮网注册协议中的免责条款相对抗。法院指出，经营性网络服务使用协议中将著作权中除人身权外的财产权无偿独家转让的条款是对权利人的严重不公，不应具备法律效力。
 　　此类裁决虽然具有一定的积极意义，却不足以有效制止服务商利用服务协议牟取不当利益。曾导致国内3亿联网计算机被迫在360安全软件和腾讯qq之间“二选一”的轰动性“3q事件”充分反映出我国网络服务商的强大技术实力及违约和侵权的恶意。随着事件逐步升级 ，以至“国家领导人已关注3q冲突” 。
 　　腾讯公司敢于祸害数亿网民的杀手锏就是《腾讯qq用户服务条款》2.1条款的约定，“用户不得为商业运营目的安装、使用、运行本‘软件’，不可以对该软件或者该软件运行过程中释放到任何计算机终端内存中的数据及该软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据进行复制、更改、修改、挂接运行或创作任何衍生作品，形式包括但不限于使用插件、外挂或非经授权的第三方工具/服务接入本‘软件’和相关系统” ，并据此指责奇虎360的“扣扣保镖”是“严重影响qq软件安全和完整服务”的外挂程序 ，并单方宣布“将在装360软件电脑上停止运行qq” 。依据服务协议的“外挂”免责条款，只要“扣扣保镖”是“外挂”，腾讯就有权利停止向用户提供服务。当前对“外挂”却没有明确的衡量标准，常被指责“技术霸权”的腾讯公司完全有能力自说自话。事实上，这场以“保护用户隐私”与“打击外挂”为口号的“闹剧”更是服务商的利益争夺战——腾讯模仿制作的“qq电脑管家”的发布给360安全软件带来毁灭性打击；360的“扣扣保镖”则大面积屏蔽了qq弹窗和广告等功能，严重影响腾讯的盈利。

　　“尽管使用者在网络游戏的虚拟世界中，对于其创作，应当能获得著作权，但是在大多数网络游戏著作权授权契约中，服务商拒绝了这些权利。” 经营性网络服务使用协议本质上是服务商利用优势地位制定的诸多不公平条款，甚至规定己方保留随时修改协议、停止服务的权利，通过限制自身责任、赋予自身权利并剥夺对方权利，将合同风险强加给弱势用户，事实上异化了契约公平正义的原则，是以牺牲用户群体利益来保障服务商的“强权”工具。
 　　“如何在意思自治的体制下伸张合同正义，使经济上的强者不能凭借合同自由之名压榨弱者，是现代法律面临的艰巨任务。” 国家机器必须出面保护网民权益，而不能按照传统合同原则将两者放到同等地位。明确服务商的具体义务并完善追偿机制，才能真正实现合同自由、平等正义、诚实信用等基本原则，维护网络市场的交易秩序，切实营建健康有序的信息产业发展环境。
 　　注释：
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　　潘黎.浅析网络服务概念和其经营模式.知识经济.2010（11）.
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